知识产权国际保护的新发展——对知名商品特有名称、包装、装璜的保护，本文主要内容关键词为：装璜论文,新发展论文,知识产权论文,知名论文,名称论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《反不正当竞争法》首次将“知名商品”特有的名称、包装、装璜作为知识产权的一部分予以法律保护，这标志着我国在知识产权的保护上同国际接轨迈开了重要的一步，开辟了对知识产权法律保护的新领域。
一、知名商品及其特有名称、包装、装璜的概念
我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装璜作相同或近似的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的行为属不正当竞争行为。何为知名商品？我国《反不正当竞争法》对此未作解释，理论和实践上对此认定也莫衷一是。理论上，有的认为获奖商品为知名商品。不论获什么奖，只要获奖了，就证明此种商品的知名度较高；有的认为优质商品为知名商品；有的认为名牌商品为知名商品。这几种观点都只反映了知名商品的一个侧面。国外和国际竞争法对此解释也不一致。日本近年来的判例指出，商品形态独特，经多年的排他使用和大力广告宣传，从而获得一定的显著性或识别力时，即属于“周知商品的表示”的范畴。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二第3款规定， 特别禁止下列行为：不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商活动造成混乱的一切行为。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第52条第1 项亦有类似规定。我国国家工商行政管理局第33号令《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》）第3条第1款规定：本法所称的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。《规定》第4条第1款作了进一步的补充规定：商品的名称、包装、装璜被他人作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品都可以认定为知名商品。相对而言，《规定》对知名商品所作的定义较为全面。概言之，知名商品具备以下条件：1.在市场上具有一定知名度；2.或者为相关公众所知悉；3.或者该商品名称、包装、装璜被他人作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的。这意味着既为名称、包装、装璜已有一定知名度的产品予以法律保护，又为刚刚创牌便在名称、包装、装璜的设计上投入大量创造性劳动的产品提供了法律保护的途径。由此可见，知名商品的内涵具有相对性和发展性，对知名商品的外延作扩展化理解。
知名商品特有的名称、包装、装璜，是指商品名称、包装、装璜非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。非通用性是指该商品名称、包装、装璜不是该类商品共同使用的；显著区别性是指一商品名称、包装、装璜是经营者自己命名或设计的，或依合法程度受让得来的，且此商品名称、包装、装璜与已存在的同类商品的名称、包装、装璜有明显的不同。
这里所称商品名称是指该商品独有的与一般通用名称有显著区别的名称。一般而言，知名商品的名称有两种表现形式：一是特有名称，如“三九胃泰”的“胃泰”就是特有名称；二是知名商品产地通用名称，如“乌龙茶”中的“乌龙”。保护知名商品的特有的名称，主要是为了保护我国众多的名特产品。
商品的包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；商品的装璜是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品的包装和装璜是为了保护商品或者刺激消费。消费者往往是根据商品的外部包装和装璜来辨别商品的。知名商品的外部包装和装璜具有特定的联想功能，消费者一看到商品的包装外形或图案色彩，就会认定其为某知名商品。
二、知名商品特有名称、包装、装璜的法律属性
知名商品特有的名称、包装、装璜从本质上来说体现了一种劳动成果，应当加以保护。从理论上讲，知名商品特有权利的权利人对商品名称、包装、装璜享有的专有权仅仅是一种事实上的权利，而不是基于特定的法律或法规，它不同于商标权和外观设计专利权，笔者认为这种事实权利在一定程度上具有版权属性。
第一，对知名商品特有的名称、包装、装璜保护不同于对商标权的保护。1.商标是商品的标记，它是商品生产者或经营者为把自己所生产或经营的商品与其他人生产或经营的同类商品显著地区别开来，而使用在一定商品、商品包装及其他宣传品上面的专用标记。而知名商品的名称不包括作为商标注册的名称。如果该名称已作为商标向商标局注册，经核准后，该知名商品的名称就成为注册商标，知名商品的生产者或经营者对该知名商品的名称享有注册商标专用权，受《商标法》和《反不正当竞争法》第5条第1项的保护。一般来讲，《商标法》仅禁止经营者在同种或同类商品上使用与他人注册商标相同或相似的商标。2.注册商标不允许使用商品的通用名称，但注册商标在实践中的长期使用，可以逐渐演化为商品的通用名称，如“阿斯匹林”、“味之素”等原来都是商标，现已演化为商品的通用名称。一旦出现这种情况，原商标注册人不得再禁止别人使用。商标的知名度越高，商标演化成商品名称的可能性就越大。因此，商标所有人在宣传其商品时，一定要将商标与商品名称区别开来，更不要用商标代替商品名称。3.商品装璜是包装的表面装饰，包括图案装饰、文字设计和色彩运用。使用商标的目的是为了区别商品的不同生产者和经营者，装璜的目的是为了说明和美化商品，刺激消费者的需求欲望，装璜着力于渲染、夸张、美化和说明商品，装璜有时占据整个包装。商标绝不能与商品内容相同，不允许直接表示商品的外形、原料、成分、质量等，而装璜内容往往与商品内容一致，装璜上的文字应该注明商品名称、原料、成分、用途、使用和保养方法等方面的内容。如“雪龙”饮料，不同的制作原料，装璜也不一样。装璜有时也与商标相统一，设计美观的商标，可以作为商品装璜的一部分。如“一得阁”牌墨汁，“一得阁”商标与装璜浑然一体，而“可口可乐”商标又兼做商品装璜。至于立体商标更与装璜密不可分。由于《商标法》只保护注册商标，不保护商品的包装和装璜，在现实生活中，有人正是利用《商标法》的这一特点仿冒知名商品的包装和装璜。这种行为的侵害性质和结果与直接侵犯商标并无二致，但由于商标注册受到上述诸多因素的限制，加上《商标法》也不保护未注册的商标，从这一意义上讲对知名商品名称包装装璜的保护是对商标保护的发展。
第二，知名商品的特有名称、包装、装璜与外观设计专利的关系。专利法保护的外观设计，是指对产品的形状、图案、色形或者其结合作出的富有美感并适于工业上应用的新设计（《专利法实施细则》第2 条第3款）。外观设计是为了装饰商品，使商品变得更加美观， 对消费者更有吸引力，它与装璜的作用相近，只不过和注册商标一样也需要通过法律予以确认。商品包装和装璜等一般指商品的外观〔1〕。 国内学者认为，对知名商品特有名称、包装、装璜的保护为未受到专利法保护的外观设计提供了补充性保护的依据。一方面，外观设计专利具有的一定的保护期限，过此期限，就不再受法律保护，可以被社会上任何人使用；另一方面，对知名商品特有名称、包装、装璜的保护力度较专利法保护力度更强。按照专利法，销售不知道未经专利人许可而制造并售出专利产品的，不视为侵犯专利权（《专利法》第62条第2项）， 而《规定》第10条规定，知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装璜被仿冒的，监督管理机关可以依据《反不正当竞争法》及《规定》查处。该《规定》第9条规定， 销售明知或应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的商品，比照擅自使用行为人的规定处罚。
第三，对知名商品特有名称、包装、装璜予以法律保护在一定程度上同版权法上对作品保护的条件相同。一般而言，任何作品，只要是作者通过独立思考、直接创作并能复制，即自动产生版权并得到版权法（著作权法）的保护。目前，世界上只有少数国家规定必须履行登记注册手续（如卢森堡），加注版权符号（如美国），才可获得版权。知名商品特有的名称、包装、装璜基本满足版权法保护的作品所应具备的条件是：1.作品必须具有一定的客观表现形式，能为他人感官所感知，并可加以有效利用的作品。装璜正是通过图案装饰、文字设计和色彩运用，渲染美化商品，给消费者感官以美的享受，刺激消费者的需求欲望。2.作品必须具备独创性。受版权法保护的作品是作者独立创造的知识产品。一件作品不论其反映的内容如何，如果它没有独立的语文逻辑结构、文化风格、文字表述方式，那么该作品就不可能是作者独立的创造性脑力劳动的产品，这种作品就不会受到版权法的保护。作为知名商品特有的名称、包装、装璜，大多表现为一幅美术作品。知名商品的名称、包装、装璜必须具有“特有”的特征，该“特有”是指商品名称、包装、装璜不为相关商品所通用，并且有显著的区别性特征，即其有一定的创造性、新颖性。3.作品是可以被复制的，如果作品不能被复制，版权法是无法实施保护的。作为知名商品的名称、包装、装璜是可以被复制，并形成工业化生产的商品的外观标识和形态。
我们说知名商品的生产者或经营者对其特有名称、包装、装璜享有的特有权利具有版权属性，并没有忽视该特有权利与版权的区别。其区别主要表现在：其一，版权一般而言始于创作之初，而知名商品的特有名称、包装、装璜权的形成在于其商品载体的“知名”要素形成之时；其二，版权的保护是有期限的，一般为50年。知名商品特有权利的保护没有期限性规定。然而我们也应注意到在现实生活中，商品的包装和装璜的形式常随着市场销售要求的变化而变化，在一定程度上反映了时代特征和人们消费观念的改进。从这一意义上说，知名商品的包装、装璜在事实上也是有期限的。
三、对知名商品特有权利侵权的构成要件
国外有关法律把在市场竞争中经营者不投入人力物力，不加创新，以不劳而获的方式模仿同业竞争者智力成果的行为称为“盲从模仿”，这种行为被认为是一种不正当竞争行为。它具有寄于他人成果衍生的特征，有的国家将它称为寄生性竞争。波兰、匈牙利和俄罗斯在竞争法中专门制订了制止盲从模仿的条款。在美国某些州的不正当竞争立法中，规定对创造性不高而无专利保护价值的产物的盲从模仿应予制止。日本不正当竞争防止法第1条第1款第1项规定， 使用被人广泛熟悉的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装及其他表明为他人商品的表示相同或类似者，或者将使用上述表示的商品进行贩买、散布或出口，使之与他人商品相混淆的行为，属不正当竞争行为，应予禁止。德国在司法上根据反不正当竞争法第1条的规定（一般条款）， “行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿”，认为在特殊情况下，模仿行为被视为违背善良风俗。我国《反不正当竞争法》对知名商品特有权利的保护是通过禁止擅自对知名商品特有的名称、包装、装璜作相同或近似使用。国内有的学者把擅自使用行为划分为假冒和仿冒行为〔2〕。笔者不同意这种分法。 所谓假冒行为是制售冒牌商品和假商品的行为。冒牌商品是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品；假商品是指商品名称与商品质地不符，以假充真的商品。冒牌商品、假商品与劣质商品一起通常被称为假冒伪劣商品。根据我国现行法律查处假冒商品主要依据《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》、《商标法》及其《实施细则》、《产品质量法》和《反不正当竞争法》第5条第1项的规定，构成犯罪的依据全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，追究行为人的刑事责任。我国《反不正当竞争法》第5条第2项禁止的仿冒行为，着重是禁止擅自将他人商品的名称、包装、装璜等外观标记作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是被仿制的商品，强调的是禁止对商品外观上混淆，仿冒行为并不强调仿制品的内在质量与功能。对内在品质的认定必须由法定的技术质量测检中心（站）或权利人根据产品理化指标来鉴定。而对仿冒知名商品的名称、包装、装璜行为的认定，根据《规定》第6条规定， 由县级以上工商行政管理机构在监督检查不正当竞争行为时，对仿冒知名商品的名称、包装、装璜一并予以认定。因此笔者认为，我国《反不正当竞争法》对知名商品特有权利的保护是通过禁止仿冒行为来实现的。
从各国的司法实践看，是否违背市场竞争中的诚实信用原则，是否使竞争对手的商品或其商业标记引起混同，这是许多国家竞争法判定仿冒侵权的前提条件，一般来讲仿冒行为具备如下要件就构成不正当竞争行为：1.被仿制商品或原始产品存在一种值得保护的竞争占有状态即竞争优势，这主要表现在被仿制品具有良好的声誉，属于“知名商品”、“独特产品”或“周知商品”；2.仿冒行为可以造成与知名商品相混淆，仿制品与被仿制品之间具有高度的一致性，导致购买者尤其是消费者误认为被仿冒的商品就是该知名商品。这项要件是认定仿冒行为是否构成不正当竞争行为的关键。如果经营者擅自使用的名称、包装、装璜与知名商品的相同或相似，但不会引起消费者的误认或混同，那么这种行为就不能认定为不正当竞争。认定有无造成误认，应以行为在客观上可以造成混淆的可能性为准，而不是指已经造成混淆的实际结果。判断误认的主体只能是购买者或一般的消费者，即我们要以购买人或一般消费者的眼光进行判断，而不要以专家的眼光或具备某种专业知识人的眼光进行判断。同时要坚持整体判断原则和情景判断原则，即从整体上比较两件商品名称、包装、装璜的异同，又要根据现实生活中购买者的购货情景，公正、合理地分析客观上造成混淆的可能性。3.仿制者主观上存在仿制或利用意图，或者放任这种混同，即行为人在主观上有过错。仿冒人的主观意志上，有的观点认为行为必须出自故意，具有利用知名商品在公众中的知名度，非法牟取不正当利益和竞争优势的目的。笔者不同意这种观点。因为知名商品的“知名”因素是一种客观存在的状况，相关领域的生产者或销售者应当知道知名商品已经形成的知名度，生产者、销售者只要从事或放任混同即推定在主观上有过错。
四、法律责任
仿冒知名商品特有名称、包装、装璜的不正当竞争行为被认定后，则必须承担民事的和行政的法律责任。
1.民事责任。根据《反不正当竞争法》第20条的规定，经营者擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装璜作相同或者近似使用的，被侵害的经营者可以向人民法院提起诉讼。经营者可以要求仿冒人或违法销售人停止侵害，侵害行为给经营者造成经济损失的，违法人必须赔偿损害。损害以经营者实际遭受的损害为准。经营者的损失难以计算的，赔偿额以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润为准。仿冒人并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
2.行政责任。《规定》第8条的规定， 经营者仿冒知名商品特有权利的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并可根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照。情节严重，一般是指违法次数多，涉及商品数量大。如反复在大量商品上从事仿冒行为，使广大消费者受到严重损害，违法经营者手段恶劣等情形。
注释：
〔1 〕全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉讲话》，法律出版社1994年版，第48页。
〔2〕邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版， 第69页。