清末中外关于《商标注册试办章程》交涉史实考评，本文主要内容关键词为：史实论文,清末论文,章程论文,商标注册论文,中外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1904年10月23日，清政府颁布中国近代第一部商标法《商标注册试办章程》(以下简称《商标章程》)。但由于受到西方列强的强烈反对和抵制，引发了中外间关于《商标章程》长达3年之久的外交交涉，最终《商标章程》未能正式施行。关于清政府所颁布的《商标章程》，近年来已经引起史学界的关注，并已取得了一定的研究成果。如左旭初《我国第一部商标法规诞生始末》(《中华商标》2004年第4期)、崔志海《中国近代第一部商标法的颁布及其夭折》(《历史档案》1991年第3期)、古屋文久《中日驰名商标保护的比较研究》(《华东政法大学》2007年第4期)、熊达云《西方国家对清末中国商标保护法规的影响——中日两国相关交涉》(日本山梨学院大学《法学论集》2007年第57号)等。但是，由于缺少翔实的档案资料，因《商标章程》引发的与西方列强产生交涉的研究，仍然存在着一定局限性。有鉴于此，本文试图在现有研究成果上，依据中国第一历史档案馆馆藏档案以及相关资料，就《商标章程》颁布前后中外间有关交涉试作考评。
一 《商标章程》的制订及颁行
欧洲是现代商标立法、注册和管理等各项有关商标工作的诞生地，如德国于1874年颁布了《注册商标法》。到20世纪初，商标法规在很多国家都得到了确立和完善。
19世纪末商标在中国出现，时中国正处在受西方列强政治、军事、经济等侵略时期。西方列强将大量日用商品销售到中国境内，中国市场上的许多商品，大到轮船(洋船)，小到元钉(洋钉)，几乎被外国洋货所垄断。中国城乡各地市场上，到处都充斥着印挂外国商标的洋货。
1844年，清政府设置各国通商事务大臣，在办理各国通商、海防、交涉事务等的同时，还兼任保护外商商标之职。1861年，始设南、北洋通商大臣，兼管国家沿海地区通商事务并代管商标审批工作，这是中国中央政府最早管理商标事务的机构。北洋通商大臣分管天津、山东、辽宁等北方沿海地区，南洋通商大臣分管上海、江苏、浙江、福建和广东等南方沿海地区。中国近代火柴生产厂——上海燮昌火柴公司使用的“渭水”牌火柴商标，就是于1890年经南洋通商大臣批准使用的。这是至今为止所发现的最早经中央政府批准使用的中国商标。
中外签订的有关通商行船条约中相互保护各国商标的条款，可以说是中国商标法规的源头。1902年9月5日，英国政府与清政府在上海签订的《续议通商条约》第七款规定：“中国应允许保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯迹近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管辖其事，各商到局输纳秉公交费，即将贸易牌号呈明注册。”①随着外商的大量涌入，中外各种商务活动的大量增加，中国沿海地区及内地城镇各种商业贸易活动逐渐发展起来，兼管沿海地区通商事务的南、北洋通商大臣已无法代管其他地区的商务活动。
西方列强为了有效保护输入中国的商品，要求清政府制订相应的商标管理法规保护本国商品商标。1903年底至1904年初，德、美、英等国商人更是不断通过本国驻华公使致函清外务部，催促尽快制定有关商标注册、保护商标专用权等商标法规。清政府始着手制订商标注册章程。1904年初，外务部致函总税务司赫德，请其协助尽快拟订商标注册章程。不久，赫德将一份在听取了英国驻华公使萨道义和驻上海领事馆贸易参赞修改意见后的《商标法草案》14条送交外务部。这份草案在内容上明显“偏袒”外商，更多的是在维护外商的利益。
1903年9月，清政府设立管理各种商务及铁路矿务活动的商部。1904年2月9日，商部咨呈外务部，请将赫德拟订的《商标法草案》交由商部审核，指出：“查本部正在修订法律之际，其公司律业经奏定，奉旨颁行在案。现各商纷纷在本部禀请保护商牌注册，亟须订定商标律，奏请钦定颁行，以昭划一。”②3月20日，商部又向外务部提出商部一经成立，商标局即应归其专司管理，理由是1902年中英商约系在商部设立之前，因此第七款载有由南北洋大臣在管辖境内设立商标局所一处，派归海关管理一事，但现在商部既已成立，“责有专归，此项商牌注册局所自应照各国通例，由本部专司管辖”③。
经过审核，商部对《商标法草案》条款明显袒护外商表示不能接受，主张中外商人应当一体对待：“惟注册商品，同为行销中国之货物，华洋商注册公费及保护之法，自应无分轩轾。”④4月初，商部重拟《商标注册章程》22条，咨呈外务部向赫德征求意见后，又参考各国商标法规，拟定《商标章程》28条、《细目》23条，于8月4日上奏光绪皇帝，自1904年10月23日起施行。
商部拟定的《商标章程》较之赫德所拟草案，主要在商标注册的条件方法、商标的管理权、商标侵权控告的审判、商标权的取得、商标注册收费等方面存在诸多不同之处。见下表：
《商标章程》虽对《商标法草案》中袒护外商的地方有所改动，但在商标权的取得以及领事裁判权问题上仍与西方列强存在让步与妥协。然而就是这样一份被时人称为“采择各国通例，参协中外之宜，毫无偏袒”的章程⑤，却遭到了德国的强烈反对和抵制。
二 中德关于《商标章程》暂缓施行的交涉
1.关于缓行《商标章程》的交涉
德国驻华公使穆默在收到清政府实行《商标章程》的照会后，对其中所涉及的内容大为不满，1904年9月3日，照会清外务部：“此项章程在未精细备妥之先，请勿宣布……将施行之日期，向后推展到根柢备稳方妥。如此商务始克有益。乃若卒然轻率定章，引无穷之因革，此则商务有害，今特言明。”⑥穆默在这份照会中提出，章程中所规定的外商注册商标条款实在难以接受，如收费标准与德商所能接受的数额相差甚远；章程所涉内容紊杂，中国目前制定该章程尚缺乏具有内行之学问的专门官员；德国驻华商民人等不属中国政府管辖，关涉领事裁判权等问题。
9月10日，外务部将穆默的照会转致商部。9月21日，商部回复：“本部查阅穆大臣原照内称，注册公费与德商所应欲者相差甚远一节。按中国地大人众，商货通销较他国为畅。美国注册公费每件二十五他拉，合华银五十七元；奥国则每件五沽而敦，合华银四十四元；英法等国中央注册局会议规定每件公费百法郎，合华银四十元。本部所订公费官平银三十两，较之德国注册规费虽觉见多，而与美、奥等国平均絮比不甚悬殊。至于穆大臣又称，应造就专门人才足以胜任，始能照章办理一节。此言可谓洞中窍要，本部亦深知此项章程为最紊杂繁难之事。故于拟定章程时，业经遴择专门熟习之员审慎将事，并派通达事理各章京随同习练，始行奏明宣布施行。”对于能否缓行《商标章程》问题，商部称：“现在既经奏明，通行各国大臣并各省将军督抚，晓谕中外各商在案，碍难作辍……至于名为试办，原以为中国创行此事，或有未尽完全之处，期可随时改良。各国办事章程亦类多逐渐增损者，本部但期有裨商务，并与各国通例相符，决无成见。”⑦
2.关于修改《商标章程》条款的交涉
穆默对于商部的回复大为恼火，于10月6日再次照会外务部，指出：“本大臣前驳此章程时，商部答以不过试办，后可更改。商部如此抵塞本大臣所驳之语，不知本大臣转因试办二字是为此拟章程最大险要处……因此不如将所定试办章程作为罢论，向后推展日期宣布，商议透彻决定无疑之章程。”⑧复又提出章程所拟条款不妥之处甚多，要求对《商标章程》进行修改，并请德国法律专家格论代表在华德国商人提出8条修改意见，请外务部咨商部给予答复。
对于穆默向后推展日期，待商议透彻之后再决定章程的提法，商部明确拒绝。10月17日，商部首先答复：“至于试办，乃是初办之意，以备一二年后或有扩充增益，然实系本部奏定宣布之章程，他日即有所增改，亦决不致前后互异，并非不定之词，亦无不定不稳之情形……穆大臣慎重商务，自应考核加详，然商人重利惜费，乃为常情，似亦不宜偏重，致碍本部照约施行之定章。”⑨
接下来，商部对穆默所提出的8条修改意见，一一予以驳斥。见下表：
3.关于绎明《商标章程》条款的交涉
10月13日，穆默在尚未得到回复的情况下，又照会外务部称：“时日如流，施行之期日近一日，驻上海各商心中焦急，诚恐该章程果照现在形势于九月十五日(10月23日)施行，则于商务所害甚重，故经该商等公举各国素有见识、明练数人，再将此项章程详查，因查时见出章程如今之形式实与商务有害，众商急于请缓日期……且有四端章程文义不甚明显，在未施行之先，尚须释明，以免误会，而害商务。”⑩穆默在照会中强调，以上各端尚未明晰，彼此议定之前，此章程不宜施行，否则伤损各商应享之利。与其于如此促时内欲办结此难办之端，何不如将此章程施行日期向后推延，对彼此而言都是一件好事。
10月19日，商部就穆默10月13日的照会予以回复：“查穆大臣于商标开办之期一再商缓，言非不详。本部亦均体察明晰，所有碍难展缓情形，于九月九日复文内亦经详告……穆大臣绎明章程四端，或因本章程汉文字义未能明显，今另单解释清楚，附送稽核。”(11)见下表：
可见商部的态度，《商标章程》既然已奉旨准行，万难更改。但10月23日，外务部迫于德国等西方列强的强大压力，竟同意穆默的请求，将《商标章程》展缓施行，并由左丞绍昌通告德国驻华公使穆默。10月24日，穆默照会清外务部：“《商标章程》既经展缓，须立即电知上海、天津两海关挂号分局，章程业经展缓开办，俾众商一体周知，谅此层商部必已计及矣。”(12)
商部得到外务部同意将《商标章程》展缓施行的文件后，表示难以接受。10月26日，商部片呈外务部：“查商标开办一事，承穆大臣先后来文关垂一切，实深纫感。此事实系反复深思，再三斟酌，所定开办日期奏明奉旨在案，碍难缓办……现在既将穆大臣所开四端，逐条声复通融办理，自可无庸再展日期。且本部亦并未具奏请旨，所有来文所商展缓日期，量穆大臣必不始终坚持。”(13)当日，外务部将商部的态度以照会的形式告知穆默。穆默认为，身为驻华公使全权办理交涉事宜，不能与商部商议，自应与外务部总理大臣庆亲王奕劻商议。既然总理大臣庆亲王奕劻已于10月23日告知施行《商标章程》日期展缓，此事已成事实，商部所称各语与其没有关系。
10月29日，商部就《商标章程》施行一事咨呈外务部：“本部查商标施行之期并未请旨展缓，德国穆大臣既明言不能与本部商议……本部无从接洽，应如何照复之处，应请贵部查照办理。”(14)言下之意，既然外务部答应穆默公使《商标章程》展缓施行，德国公使穆默又不与商部商议，应如何办理就由外务部“斟酌”吧。
三 德国等五国私拟《商标注册修改章程》
对于《商标章程》，各国的反应大不相同。日本商人积极抢先呈请注册。美国国务卿给驻华公使康格的指示是，没有必要延期执行《商标章程》(15)。而德、英、法、意、奥等五国要求将《商标章程》延期执行。德国驻华公使穆默对于《商标章程》暂缓施行的态度最为坚决。
至于《商标章程》未能按时施行原因，1904年12月，商部在上呈光绪皇帝的奏折中讲道：“是因德、英各国公使以欧洲道远，迭请展缓开办日期，并称此项章程尚有应行更改之处。而日本公使又以日本商人呈请注册者较多，屡请如期开办，持议未决。现经臣部商准外务部王大臣与德、英各国及日本国公使详细磋商以期妥洽。应俟议有就绪，再行奏闻。”(16)虽一时不能办理商标注册，商部却没有停止接受各国商人呈请，特别是日、美两国商人呈请注册较多。
德、英等国对《商标章程》所订商标注册除了认为收费过高以外，对其商标的定义、商标的获得以及领事裁判权等方面均存在异议。1905年4月22日，德国联合英、法、意、奥4国共同照会清外务部，提出：“前因本国政府未能应允贵国所拟《商标章程》一节，本大臣等照贵亲王前所商请者，现将该章程量为修改，想与中外商务应享之利权均有裨益，兹将拟改章程汇送查核。”(17)这份经过重新炮制修改的章程，被德、英等国称为《商标注册修改章程》26条，与商部原订章程比较，有很大的变化，特别是在商标纠纷处理，即领事裁判权，商标权的获得、收费标准等项均有较大改动，几乎又回到了赫德所拟订《商标法草案》的套路上。
商标注册问题是一件事关中国主权和华商利益的事情，在这场交涉中，商部及之后的农工商部既有妥协，也有抗争。1905年5月，外务部将《商标注册修改章程》咨达商部。商部在审阅后，当即表示不能认同。6月28日，商部咨复外务部重申华洋商“无分轩轾”的立场，声明：“此次商改之宗旨均属力主和平，凡各国商利所关，中国主权所系，均当兼筹兼顾。商标章程为中国旧律所无，又经各国一再公同商酌，按诸各国定例大致相同，则裁判商标事例自应照各国通例办理，以昭平允。至注册给照及各项公费，查中国销货之地既广，注册年限又宽，且与美、日两国所定公费相较，亦复无甚悬殊，自应悉从原拟。现在裁判之法既拟酌改，则公费项下似应酌增数则，以臻完密。此外，商改之处均为便于办理起见，于中外公益均属两得其平。”(18)商部一方面声明自己观点，一方面对德、英等国炮制的《商标注册修改章程》部分条款进行交涉与反驳。见下表：
德、英等国驻华公使对商部所提出的商改意见一概拒绝，强调第15条内容系为保护本国商民特意加入，不能删去，指责商部对第20条、21条内容的修改“实与条约甚不相符”，认为商部所列的各项规费比较各国甚属高昂，“各国政府似不能准使通商担受如此重费”。最后德、英国等驻华公使表示在上述内容未商妥之前，尚有应驳之处，暂且“先可无庸议论”(19)。
针对德、英等国驻华公使的反对，商部对上述各端的修改理由进一步进行了阐释，指出所拟各项规费也是参照各国通例，所订规费“即属有绌无盈”(20)。有关商标审定和冒牌商标的处理办法问题，商部申辩说，章程第15条所开内容专指商标的审定，它属商标局的职能，与控告裁判毫不相关；章程第20条、21条内容专指商标纠纷的裁判和处置办法，对此以前条约并无明文规定，根据中美、中日商约所载“商标均由中国官员查察保护及遵守中国所定之商标章程”各语推断，那么，因商标而产生的各种事端理应属商标局管辖。再者，从前条约所载领事裁判权专指干犯刑事而言，不能与此次商标裁判相提并论，更何况英、美、日三国在商约中均答应“俟中国法律改正，即弃其治外法权……何独于此次参酌各国通行照约应行遵守之商标法不愿意遵守耶”(21)。
德、英等国驻华公使对商部的上述辩驳根本不予理会。10月25日，他们照会清外务部，指责商部在商标法问题上牵扯与此事无关的领事裁判权，与此前所订的中外条约的内容相违背，表示“在未奉本国政府命令以前，本大臣等无从议论此项事宜，至来文及复论所拟各节，本大臣等碍难应允，惟有转达各国政府”(22)。这样，《商标章程》的施行再次陷入僵局。
如前所述，西方列强各国之间为了保护其各自商人在华利益相互存在着严重的纠葛与分歧。1905年4月德、英等国提出《商标注册修改章程》后，他们非常清楚地认识到，这一章程要想在中国付诸实施，首先列强之间就必须消除纠葛与分歧，进而取得统一的意见。按照德、英等国议定的《商标注册修改章程》第25条规定：“凡本章程未开办以前所有中国该管衙门转递之呈状，一律作为同于开办之日呈递。”(23)美、日商人原来已经注册的商标归于无效，仍须重行申请注册商标。经过一系列的谈判，《商标注册修改章程》得到了美国政府的认可。紧接着，西方列强之间又相互订立了保护商标协定，共同反对和抵制清政府的《商标章程》。
清政府不断催促西方列强各国执行《商标章程》，而德、英等国采取不与中国谈判的方式，或坚持要以《商标注册修改章程》作为商标有关章程基础。1906年12月5日，外务部正式将农工商部(1906年11月6日商部改为农工商部)重新拟定的商标章程照送德国驻华公使雷克司，请其转达各国驻华公使，并表示各国最为反对的领事裁判权和收费问题，此次给予充分考虑；外国人违反商标章程案件依照《烟台条约》和《天津条约》办法处理，收费也减少三分之一，其内容已经与各国驻华公使的用意基本相符(24)。同时，请各国驻华公使尽快答复。
对于农工商部新拟定的《商标注册章程》，雷克司的态度更为强硬，称：“查此最新之底稿，仍与光绪三十一年二月间在事驻京各国大臣所拟之章程相去曷啻霄壤，故本大臣惜未奉由本国政府训条以前，无从答复。”(25)其余各国对此反应也极为冷淡。1907年5月2日，外务部又将农工商部修改过的《商标注册章程》再次照送德国驻华公使雷克司。5月29日，雷克司照会清外务部，表示仍不能同意本次修改章程，同时提出了一些具体意见，如认为商标注册缴费过多，章程内并无禁止通用公标注册暨保护店名、字号之条等，且商标局设于北京，洋商并无分行在此代表，难保不无各种阻碍。但表示可以向本国政府报告(26)。此后，外务部多次催问雷克司德国政府的态度，但雷克司始终以尚未奉有本国政府批复为由搪塞外务部。
由于清政府与德国及西方列强各国关于《商标章程》所涉领事裁判权及商标注册收费等条款存在严重分歧，有关交涉始终未能达成一致。这样，从1903至1905年耗时3年之久的暂缓施行《商标章程》交涉无果而终，最终《商标章程》未能正式施行。对于《商标章程》制定者清政府而言，20世纪初在西方列强的掠夺之下，工商业处于举步维艰的地步，社会并不重视商标的保护。清政府迫于西方列强的压力，制订《商标章程》，对其中一些条款有所坚持，反映了清政府希望掌握商标注册管理权的意向。
注释：
①王铁崖：《中外旧约章汇编》第2、3册，生活·读书·新知三联书店1957年版。
②《清季外交史料》第173卷，第10页。
③(24)中国第一历史档案馆藏外务部档案，中英关系，卷626。
④总税务司署统计科印行：《Document illustrative of the Origin,Development,and Activities of the Chinese Customs service》(《中国海关的起源、发展和活动文件汇编》)第2卷，第402页。
⑤《论商标注册不应展限》，《东方杂志》第1卷，第12号，商务，第143—144页。
⑥⑦⑧⑨⑩(11)(12)(13)(14)(17)(18)(25)(26)中国第一历史档案馆藏外务部档案，中德关系，案卷号：1380—4、1380—7、1380—9、1380—13、1380—11、1380—16、1380—21、1380—28、1380—33、1381—3、1381—10、1381—15、1381—20。
(15)“The Secretary of State to Minister Conger，October 12，1904.”Papers Relating the Foreign Relations of the United States.1906，P.241-242.
(16)中国第一历史档案馆藏军机处录副奏折，外交类，缩微胶卷，第572卷。
(19)(20)(21)(22)中国第一历史档案馆藏外务部档案，综合类，卷4468。
(23)“The Acting Secretary of State to Minister Rockhill，August 17，1905.”Papers Relating to the Foreign Relations of the United States.1906，P247.转引自李永胜：《清末中外修订商约交涉研究》，南开大学出版社2005年版，第72页。