中国大陆涉及台湾、香港、澳门的社会保险法律政策研究_社会保险法论文

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       随着香港、澳门的回归以及海峡两岸经贸合作的发展，台湾、香港、澳门地区(以下简称台港澳)人员与内地联系日益密切。2014年公布的第三次全国经济普查数据显示，在企业法人单位中，台港澳商投资企业9.7万个，占1.2％。[1]第六次全国人口普查数据显示，2010年居住在大陆境内并接受普查登记的香港特别行政区居民234829人、澳门特别行政区居民21201人、台湾地区居民170293人。[2]与此同时，大陆居民由于结婚、就业、退养而进入台港澳地区工作或定居的人数也不断攀升，仅以两岸婚姻为例，据大陆海峡两岸婚姻家庭协会公布的数据，截至2013年底在大陆登记的两岸婚姻家庭已超过35万对。[3]为适应大陆与台港澳之间人员交流频密的客观需要，原劳动和社会保障部曾于2005年出台《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，此后人力资源和社会保障部(以下简称人社部)颁布实施的部门规章中也有些条款涉及大陆居民与台港澳人员在流动就业、生活定居中的社会保险问题。《社会保险法》颁布以后，人社部曾计划制定《台港澳人员在大陆就业参加社会保险办法》，但至今未见正式出台。2010-2012年，由大陆与台港澳学者组成的“两岸四地养老保险可携性研究团队”曾在比较研究的基础上就增加养老金可携性提出了建设性方案，①其中对于大陆出台的涉及台港澳的社会保险政策虽有论及，但缺乏深入的专题研讨。本文将在梳理和分析我国内地涉及台港澳的社会保险法规政策基础上，就完善相关法规政策体系提出具体建议。

       一、我国内地涉台港澳社会保险法规政策现状

       我国内地涉及台港澳地区的社会保险法规政策主要包括两个方面：一是台港澳人员在内地参加社会保险、维护社会保险关系及兑现社会保险待遇的规范(以下简称为台港澳人员在内地参保的规范)；二是内地社会保险的参保人员到台港澳地区定居后社会保险关系及个人账户管理规范(以下简称为内地参保人定居台港澳的规范)。下面，就从这两个方面按照时间的先后顺序，对内地涉台港澳社会保险法规政策的现状进行简要梳理。

       (一)台港澳人员在内地参保的规范

       台港澳人员在内地参保的规范实际上包括3个方面的内容：一是台港澳人员在内地参加社会保险的规范；二是台港澳人员在内地转移接续社会保险关系的规范；三是台港澳人员在内地兑现社会保险待遇的规范。

       台港澳人员在内地参加社会保险的规范最早出现于原劳动和社会保障部于2005年10月颁布实施的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(以下简称2005年《规定》)。②该《规定》所称在内地就业的台港澳人员是指“与用人单位建立劳动关系的人员；在内地从事个体经营的香港、澳门人员；与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内(公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作3个月以上的人员”，其中第11条规定：“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”。[4]同年发布的《关于贯彻实施〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉有关问题的通知》，要求各省、自治区、直辖市按照《社会保险费征缴暂行条例》和《工伤保险条例》等法规要求，完善用人单位和台港澳人员缴纳社会保险费办法，社会保险经办机构根据统一编码要求，为已参保的台港澳人员建立终身不变的基本养老个人账户。这是目前台港澳人员在大陆参加社会保险的基本规范。2005年《规定》对台港澳人员在内地参保只提出了原则性的要求，但对台港澳人员在内地参加社会保险的具体办法并无明确统一的操作性规则。

       台港澳人员在内地转移接续社会保险关系的规范方面，由于在2009年之前内地未颁布实施统一的社会保险关系转移接续办法，所以相关规范完全空白。2010年1月1日起，由人社部、财政部制定的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》在内地开始施行，其中第3条对内地参保人员跨省流动就业的养老保险关系转续办法做出了规定，即“参保人员跨省流动就业的，由原参保所在地社会保险经办机构开具参保缴费凭证，其基本养老保险关系应随同转移到新参保地；未达到待遇领取年龄前，不得终止基本养老保险关系并办理退保手续”。但是，这一规定能否适用于在内地参保并且跨省流动就业的台港澳人员，未见有明确的政策指引。关于台港澳在内地参保后的养老保险待遇兑付问题，既然2005年《规定》明确要求在内地就业的台港澳人员应当“按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”，那么，从政策层面推论，在内地就业的台港澳人员在达到内地参保缴费的最低年限要求并符合享受内地职工基本养老金的其他法定条件时，完全应该像内地参保人一样，依法向其兑付基本养老保险待遇。但是，在实务操作层面，人社部迄今也未制定统一的具有普适性的政策规范。

       如上所述，台港澳人员在内地参保的政策十分明确，但在参保办法、参保后养老保险关系转续及养老保险待遇兑付方面，缺乏普适的操作性规范，这在客观上为地方政府制定规范性文件留下了较大的弹性空间。2005年《规定》实施后，内地台港澳人员就业比较集中的地方政府职能部门，陆续结合本地实际情况推出了操作性规则。如深圳市劳动和社会保障局于2005年发出《关于港澳台人员在深就业参加社会保险有关问题的通知》；同年，苏州市劳动和社会保障局也发出《关于外国人、华侨和港澳台人员参加社会保险有关问题的通知》；上海市人社局在2009年发出《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》；天津市、厦门市等地方政府也都出台了类似政策(详见表1)。

      

       (二)内地参保人员定居台港澳的规范

       内地参保人定居台港澳的规范主要是指内地参保人员到台港澳定居后社会保险关系及个人账户的处理办法。原劳动和社会保障部办公厅曾于2001年发出《关于单位外派职工在境外工作期间取得当地居民身份证后社会保险关系处理问题的复函》，对于“被派到香港、澳门和台湾地区工作期间合法取得当地永久性居民身份证”的职工，规定其所在单位应停止为其缴纳社会保险费，及时为其办理终止社会保险关系的手续；社会保险经办机构应当终止其社会保险关系，并根据职工的申请，对参加基本养老保险，且不符合领取基本养老金条件的，将其基本养老保险个人账户储存额中的个人缴费部分一次性退给本人。

       《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》于2010开始实施，根据该《暂行办法》的规定，参保人员跨省流动就业的，其在各地的参保缴费年限合并计算，个人账户储存额累计计算，“未达到待遇领取年龄前，不得终止基本养老保险关系并办理退保手续”；但如果参保人员“出国定居和到香港、澳门、台湾地区定居的”，则其基本养老保险关系及个人账户按“国家有关规定执行”，但实际上当时我国内地对此问题并无明晰的规定。随后，人社部发出《关于贯彻落实国务院办公厅转发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》，其中附件一《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)专门就此问题做了明确规定：“对于参保人员出国定居或到香港、澳门、台湾地区定居的，应按国家有关规定办理终止基本养老保险关系手续，并全额退还个人账户储存额”(详见表2)。

      

       2011年6月，为了配合即将于同年7月1日起施行的《社会保险法》，人社部颁行了《实施(中华人民共和国社会保险法)若干规定》(以下简称《若干规定》)。根据《若干规定》第6条的规定：“职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇”。这里所谓“离境定居”应当包括赴台港澳地区定居，而个人账户予以保留的同时意味着基本养老保险关系也应当予以保留。

       从2010年到2011年，地方政府为贯彻落实《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》，按照《关于贯彻落实国务院办公厅转发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》的要求，陆续出台了操作性的地方文件，其中对于大陆参保人到台港澳定居后社会保险关系及个人账户管理的规定大致可以划分为3种情况：一是未做明确规定。如广东省人力资源和社会保障厅《关于贯彻〈城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法〉的实施意见》《江苏省企业职工基本养老保险关系转移接续实施意见》；二是完全套用了人社部《若干意见》中的相关规定，如《福建省城镇企业职工基本养老保险关系转移接续实施意见》《吉林省城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》；三是结合《若干意见》的相关规定做出适当变通，如重庆市人社局、财政局发布实施的《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续有关问题的处理意见》将终止基本养老保险关系及清退个人账户的条件明确限定为参保人员“在达到法定退休年龄前”到台港澳地区定居的，社保机构按国家有关规定终止基本养老保险关系，并全额退还其参保缴费期间的个人账户储存额。

       二、我国内地涉台港澳社会保险法规政策存在的问题

       我国内地已经推出的涉及台港澳地区的社会保险法规政策，顺应了内地与台港澳之间人员交流日益密切的现实需要，为台港澳人员在内地参加社会保险及内地参保人移居台港澳后社会保险关系的管理搭建了基础性的制度平台，有利于保障和维护在内地与台港澳之间流动就业及生活定居人员的社会保险合法权益，对于密切内地与台港澳之间的经贸关系和人员往来，无疑起到了积极的促进作用。但是，2005年《规定》颁行于10年以前，此后内地社会保险法规政策曾多次调整，加以提高社会保险统筹层次的目标仍有待实现，所以现行涉及台港澳地区的社会保险法规政策难免存在问题和局限性。

       (一)法规政策层次较低，上位法依据缺失

       2005年《规定》作为目前台港澳人员在内地参加社会保险的基本政策仅是一个部门规章。2011年开始实施的《社会保险法》作为社会保障领域的一部基本法，对于社会保险事务的方方面面几乎都做出了明确部署，但其中第97条仅规定“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”，而对于台港澳人员在内地就业时能否按照本法参保的问题及内地参保人移居台港澳时社会保险关系及个人账户管理问题，均缺乏明确的法律规范；同时，《社会保险法》对于国务院社会保险行政管理部门在制定涉及台港澳人员或外国人参保问题的部门规章方面也缺乏明确的授权，使得人社部在制定涉及台港澳人员在内地就业参保规范及内地参保人移居境外的社会保险关系管理政策时难以从《社会保险法》中找出可以直接援引的上位法依据。

       (二)法规政策原则性较强，缺乏统一的操作规范

       2005年《规定》虽然明确强调台港澳人员在内地就业应当参保的原则，但并未同步推出具体化的操作性规范。地方政府推出的政策虽然操作性较强，但各地要求明显不一致。如以参加社会保险所需提供的证件资料为例，深圳市规定台港澳人员参保需要提供两证：一是通行证，即《台湾居民来往大陆通行证》、《港澳居民来往内地通行证》；二是就业证，即《港澳台人员就业证》；同属广东省的东莞市则规定台港澳人员参保需要提供三证，除通行证、就业证外，还需要提供台港澳人员身份证。比较而言，苏州、上海的规定比较简单，苏州市仅要求台港澳人员提供通行证，即可与本市职工一样办理参保手续；上海市仅要求台港澳人员只要办理了就业证，即可参加本市城镇职工基本养老保险。

       (三)关键环节缺乏普适规范，地方政策模式各异

       台港澳人员在内地参保后，因就业地变更引发的社会保险关系转续及参保年限计算问题是影响台港澳人员在内地参保意愿的关键因素。但在此关键环节上，内地社会保险行政部门一直未明确普遍适用的政策规范，致使各地在实务操作中“各自为政”，形成了上海、深圳(东莞)、天津、厦门、苏州等不同政策模式。深圳(东莞)模式要求，台港澳人员与本市企业解除劳动关系后在内地流动，当地有社保机构予以接收的，按本市相关的转移办法办理转移手续，未办理转移手续的，重新返回本市就业并按规定继续缴纳社保费的，其各项社保关系按规定接续；台港澳人员与本市企业解除劳动关系后办理了就业证注销手续，个人申请终止社保关系的，其养老保险个人账户储存额退还本人，终止养老保险关系。苏州模式与深圳模式颇为相近，但没有对台港澳居民“离开本市未办理(社保关系)转移手续，重新返回本市就业”的情况做出规定。厦门模式则不允许台港澳居民与本市用人单位解除劳动关系离开厦门后继续在本市保留基本养老保险关系，要么其基本养老保险个人账户存储额随同本人社会保险关系一同转移，要么(无法转移的)经批准可一次性支付给本人。比较而言，天津模式最为灵活，不但允许台港澳人员“在领取基本养老保险待遇前与用人单位解除、终止劳动关系并离境的，可以保留其社会保险关系”，而且规定“其基本养老保险个人账户存储额不间断计息”，进而允许“其再次来本市工作的，可以申请续接社会保险关系，前后个人账户储存额合并计算”。上海模式则未对台港澳人员在内地流动就业时社会保险关系的处理做出具体规定。

       (四)法规政策缺乏协调性，前后存在明显冲突

       如前所述，人社部2009出台的《若干意见》及2011年出台的《若干规定》对内地参保人到台港澳地区定居后社会保险关系及个人账户管理问题均做出了明确规定。《若干意见》对于参保人员出国定居或到香港、澳门、台湾地区定居的，要求按“国家有关规定办理终止基本养老保险关系手续”，并“全额退还个人账户储存额”。《若干规定》则明确强调，职工基本养老保险个人账户不得“提前支取”，个人在达到法定的领取基本养老金条件前“离境定居”的，其“个人账户予以保留”，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。两者之间存在明显冲突，内地参保人定居台港澳地区的，其个人账户到底应该做“清退处理”，还是应该“予以保留”呢？其社会保险关系是应该按规定终止，还是应当继续保留呢？从地方政府出台的执行性文件来看，基本上仍然袭用了《若干意见》的规范，但这明显违背了“新法优于旧法”的原则。

       (五)法规政策缺乏透明度，没有足够吸引力

       “两岸四地养老保险可携性研究”课题组于2010-2012年在内地所做的调查和访谈资料显示，在参保意愿层面，大多数台港澳人员在内地参加社会保险的意愿不足，认为内地社会保险制度及参保政策缺乏透明度，对于参保缴费后将来能否在内地领到养老金、养老金待遇水平如何等问题存在很大的疑问和忧虑；在现实层面，以台港澳人员就业比较多的江苏省为例，该省从2007年开始要求台港澳人员参保，但截至调查时全省仅有只有三四百人参保(当时仅在南京就业的台湾人数就达1500人)。[5]从政策层面来看，台港澳人员对在内地参保的担心和忧虑，其实并非杞人忧天。譬如，对于台港澳人员比较担心的未来养老金待遇兑付的问题，内地社会保险行政部门迄今未见制定统一适用的操作规范。从地方政策来看，有的规定比较明确，如上海市规定“台港澳来沪工作人员参保后，男年满60周岁、女年满55周岁时，符合国家和本市规定缴费年限的，可以办理申领基本养老金手续，并按照《关于调整本市城镇企业基本养老金计发办法的通知》的规定计发基本养老金”；有的规定比较隐晦，如深圳市的规定“港澳台人员在领取基本养老保险待遇前与本市企业解除劳动关系，办理就业证注销手续并离开内地的，其社会保险关系终止，其养老保险个人账户积累额退还本人”，其背后的意思是如果台港澳人员在领取基本养老保险待遇后与本市企业解除劳动关系，则其基本养老保险待遇应该正常兑付。

       三、完善我国内地涉台港澳社会保险法规政策的建议

       香港回归祖国已经19年、澳门回归已经17年、海峡两岸实现“大三通”也已经8年，相信未来大陆地区与台港澳地区之间的经贸联系会更加紧密。但是，基于经贸合作而形成的广大经济地域，如果没有社会保障政策与立法方面的配合与协调是不可想象的。当我国同胞在大陆及台港澳地区之间为工作、婚姻等理由而流动时，需要有相应的法规政策保护他们免受疾病、伤残、工伤、失业、年老、死亡等社会风险的威胁。当然，这需要大陆地区与台港澳地区做出共同努力，这里仅就内地如何完善涉及台港澳社会保险法规政策，提出几点具体建议：

       (一)适时修改《社会保险法》相关条款，强化“顶层设计”

       《社会保险法》作为规范社会保障事务的一部基本法，对于台港澳人员在内地参保问题及内地参保人移居台港澳后社会保险关系管理均未做明确规定，这不利于完善内地涉及台港澳的社会保险法规政策体系。因此，建议在适当时机从两个方面对《社会保险法》中的相关条款进行修改完善：一是增加有关台港澳人员在内地就业参保及内地参保人定居台港澳后社会保险关系管理的内容；二是明确授权国务院社会保险行政部门负责制定涉及台港澳人员在内地就业参保及内地参保人移居境外社会保险关系管理的相关办法。具体的修法建议就是，将《社会保险法》第97条规定修改为三款：第1款规定为“台湾香港澳门居民在内地就业的，可以参照本法规定参加社会保险”；第2款规定为“外国人在中国境内就业的，参照前款规定执行”；第3款规定为“台港澳人员在内地参保办法、外国人在中国境内参保办法及参保人离境定居的社会保险关系处理办法由国务院社会保险行政部门制定”。

       (二)修改完善台港澳人员在内地就业参保的规章制度

       首先，要在《社会保险法》框架下修改完善《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的相关内容，主要是将其中第11条修改为“用人单位与台港澳人员应当签订劳动合同，按照《社会保险法》的规定参加社会保险，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费”；其次，应尽快在《社会保险法》框架下推出《台港澳人员在大陆就业参加社会保险办法》。据了解，人社部已经开始着手起草《台港澳人员在大陆就业参加社会保险办法》，具体条款因未公布尚不得而知，建议该办法在草拟过程中应以被保险人权益保护为立足点，遵循统一、普适、透明、协调、便于操作的原则，积极回应台港澳人员在大陆参保的疑虑、担忧和诉求；第三，适时对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》及《台港澳人员在大陆就业参加社会保险办法》进行整合。台港澳人员在内地就业是参加社会保险的前提，参加社会保险是对在内地就业的台港澳人员社保权益保护的必然要求，最好将两个方面的规定整合为一个部门规章，可以考虑将来颁布《台港澳人员在大陆就业参加社会保险办法》吸收《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的相关内容，规章名称可以设定为《台港澳人员在大陆就业及参加社会保险的规定》。

       (三)厘清内地参保人定居台港澳后社会保险关系及个人账户处理规范

       如前所述，2009年的《若干意见》与2011年的《若干规定》对此问题的规定存在明显冲突，考虑到《若干意见》是实施《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》的配套性规范，《若干规定》是实施《社会保险法》的配套性规范且颁布时间晚于《若干意见》，不论按照“新法优于旧法”的原则、还是按照“上位法优于下位法”的原则，都应该明确按照《若干规定》的规范处理，即“职工养老保险个人账户不得提前支取；个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇”。当然，即便《若干规定》的相关规范也有进一步完善的必要，建议修改如下：参保人员在达到规定的领取养老金年龄前出国定居或到台湾、香港、澳门地区定居的，其社会保险个人账户予以保留，再次返回境内就业的，缴费年限累积计算；达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。

       注释：

       ①具体内容参见席恒、翟绍果等：《两岸四地养老保险制度比较与可携性研究》，北京，中国社会科学出版社，2014。

       ②早在1994年2月，原劳动部就颁行了《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，但其中并未出现允许在内地就业的台港澳人员参加社会保险的内容。与2005年实施的新规定相对照，1994年的文件通常被称为“旧规定”。

       ③下文中引述的涉及台港澳人员在内地参保的地方性政策均来自这几个文件，不再逐一注明出处。

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