行政法治现代化的方法论思考，本文主要内容关键词为：方法论论文,法治论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政法治是指行政机关的一切活动能够依照法律规范或法制的精神进行管理或服务的一种状态，而行政法治现代化就是按照特定的理想模式对行政法治的构成要素进行理性化改造，使行政法治越来越接近其本身的形式合理性和实质合理性，从而使行政活动与社会发展的内在需求相一致。它涉及行政活动的主体、理念、程序和方法等一系列要素。虽然行政法治现代化的内容与过程都带有某种普遍性，行政法治现代化的结果形态又呈现出外观形态的大体一致，但是由于各个国家在政治、经济、社会文化等方面的差异，导致不同的国家或者是同一国家的不同时期在谋求行政法治现代化的目标、方法、途径等方面存在着差异，使行政法治现代化的过程色彩斑斓。所以，笔者仅就现阶段行政法治现代化的方法论抒发管见，即强化一个依法行政的理念、明确一条扩大社会组织公共行政职能的途径、确立一项正当行政程序制度、推行一种柔性行政的方法，以期探索中国特色的社会主义行政法治现代化的建设模式。
一、强化一个理念：依法行政
理念，通常是指事物的属性，是人们对事物的“本质和发展规律的一种宏观的、整体性”的把握，是人们意识层面中最正确、最高级的组成部分，是人们行动的指南（注：陈桂民：《现代行政法的基本理念》，山东人民出版社2004年版，第3页。）。理念的建设是推进法治现代化的前提条件。要建设行政法治现代化，就必须强化一个基本的理念，即依法行政。依法行政理念的实质就是各级国家行政机关必须依据法律规定行使行政权力，管理国家行政事务。它包含两个方面的含义：一方面，行政机关在管理国家事务时，要以法律为武器，保障公民、法人或其他组织依法正确行使权利，履行义务，对不正当行使权利和履行义务的，要依法追究责任；另一方面，行政机关也必须依法管理，在行使管理权力时，必须以法律为准绳，在法律授予的职权范围内行使，依据法律规定的要求和程序管理国家事务。其根本要求是，行政机关要按照合法行政、合理行政的要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在行政管理实践中，强化依法行政理念，可以规范行政权的行使，提高行政管理效率，保证行政管理的统一性、连续性和稳定性，从而实现行政管理为人民服务的目标，而这些目标与行政法治现代化的目标在实质上是一致的。所以，强化依法行政的理念，既是行政法治现代化的目标，也是实现行政法治现代化的思想基础。
随着社会经济文化的不断发展，特别是在我国由计划经济向市场经济转换的过程中，行政事务日益增加，而且处在不断的变化之中，为提高行政管理效率，满足市场经济发展的要求，法律往往赋予行政机关以较大的自由裁量权，由于对自由裁量权的行使缺乏有效的规制，导致权力与责任不够统一，执法随意性较大，权力“寻租”现象突出，从而也严重侵害了行政相对方的私权利。由此可见，强化依法行政的理念在法治政府的建设过程中处于举足轻重的地位。
建设法治政府，是我国政治文明和民主法制建设的主要内容，也是建设法治国家的主要内容。法治政府，必须是依法而行的政府。其核心内容就是要求政府机关依法行政。所以，在建设法治政府，实现行政法治现代化的过程中，首先必须强化依法行政的理念。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出了经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。据此，强化依法行政的理念可以分为以下几个步骤：
1.建立健全相关的行政法律制度。社会主义市场经济体制的建立健全和加入世贸组织，对行政法治提出了更高的要求。在行政的实体立法上，对一些市场经济发展所需要的、切实与民众利益有关的行政事务，现在还没有立法的，要抓紧立法；对现在已经立法，但不能适应市场经济发展需要，或者与国际上通行的规范相抵触的，要抓紧清理，或废止或修改，解决法律规范之间的矛盾和冲突，确保法制的统一。在行政的程序立法上，要进一步增强立法的透明度和公众参与程度，通过听证会、座谈会、论证会或者向社会公布法律、法规草案等多种形式，广泛征求意见，使立法符合民意。不管是行政实体立法还是程序立法，都应该坚持以人为本，充分尊重和保障人权。
2.改善行政执法环境，确保法律的正确实施。在我国，由行政机关负责实施的法律规范占全国所有法律规范的80％以上，行政机关的执法水平和执法能力的高低，直接关系着人民群众的根本利益能否得到维护。所以，行政机关在行使行政职权、履行行政职责时，要始终坚持执法为民的理念，依法正确行使法律所赋予的行政职权。特别是在市场经济条件下，一系列的行政法律规范赋予了行政机关较多的自由裁量权，行政机关在行使这些自由裁量权时，应正确理解法律规范的精神和实质，以公平、公正为原则，妥善处理与行政相对人之间的关系，切实保护人民的根本利益。同时，行政机关及其工作人员也必须认真履行法律赋予的职责，按照法律授予的权限管理各类经济社会行政事务，不失职不越权。当然，行政机关工作人员在行使职权、履行职责时，还要树立正当程序的观念，严格按法定程序办事，尊重和保障行政相对人的程序性权利，允许其申辩、陈述，行政机关作出不利于行政相对人的决定时，应向当事人说明理由，必要时还要举行听证，作出决定后还要告知相对人有提出行政复议或者行政诉讼等寻求法律救济的权利。
3.改革行政管理机制，提高依法行政的质量。首先，在行政机关内部建立有效的考核机制。行政的运作离不开人的因素，好的法律、法规需要高素质的行政执法人员操作，才能发挥其效能，而高素质人才的培养离不开好的考核机制。所以，在行政机关内部，应建立起相应的学习、培训、考核、奖励与惩处等机制，通过相应的培训与考核、奖励与惩罚，不断提高行政执法人员的政治素质和业务素质，不断加强行政执法人员依法行政的意识和能力。其次，完善行政管理体制，建立“精简、统一、高效”的行政管理机构，相对集中行政处罚权，从体制上解决行政管理中长期存在的多头执法、职权交叉等弊端，不断提高行政执法效率，降低行政成本。再次，建立行政执法问责制，加大监督和查处力度，使行政执法活动置于有效的监督之下，通过违法行为的责任追究制来保证行政执法活动的公平、公正、公开。
二、明确一条途径：扩大社会组织的公共行政职能
任何一个社会都存在大量的社会事务管理活动，这些活动从宏观到微观，都涉及到社会公众的切身利益，如果这些事务完全由国家行政组织来承担既没必要也不可能，所以往往由国家或国家授权的社会组织共同承担对社会事务的管理职能。扩大社会组织的公共行政职能是西方资本主义国家行政法治发展的经验总结。
从西方资本主义国家的发展史看，行政法治是伴随着政府的职能转变而发展完善的。随着经济的发展变化，存在着政府从“守夜人”到“全能政府”，再到“有限政府”转换的过程。在自由资本主义时期，人们信奉“管理得最少的政府是最好的政府”，认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种“必要的罪恶”越少越好，实行一种消极的秩序行政模式。亚当·斯密认为，不断增加国民财富的最好办法就是给经济活动以完全的自由（注：周喜安：《透视政府经济职能》，经济科学出版社1999年版，第6页。），靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动，政府只扮演一个“守夜人”的角色。但是随着经济与科技的快速发展，生产高度社会化，纯粹市场调节的弱点逐渐暴露出来，特别是1929—1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的打击。凯恩斯在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策。他认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设并不存在，从而使市场调节失灵。既然“看不见的手”不能有效对市场经济进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。通过政府广泛干预，使得资本主义经济得以迅速恢复并走向繁荣，政府的职权也随之迅速扩张，政府由“守夜人”变成了“全能政府”，人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府。但是，随着时间的推移，出现了政府行政权的失控，表现在：行政腐败，权力滥用，办事效率低下，官僚作风盛行，人、财、物资源浪费现象严重。所以，从20世纪中期开始，在西方国家“重塑政府”、“再造公共部门”的“新行政管理”运动影响下，许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，从而缩减了行政的“疆域”。到20世纪后期，大多数“行政国家”由“全能政府”陆续过渡到“有限政府”。
在我国，由于受前苏联的影响，加之当时的国内国际形势，建国之初就开始实行高度集中的计划经济体制，政府通过强制性手段对社会经济活动进行控制，无所不包，几乎垄断了所有的社会公共权力，这时的政府实际就是一个“全能政府”。自改革开放以来，我国吸收了世界各国政府改革的经验，结合本国实际，也进行了几次政府管理模式的改革。党的十四大提出：“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。”（注：江泽民：《加快改革开发和现代化建设步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利——在中国共产党第十四次全国代表大会上的报告》，人民出版社1992年版，第14页。）市场经济体制理论的提出，对政府管理模式提出了新的挑战，政府如何转变职能，充分发挥市场在资源配置中的作用，成了政治体制改革的一个重要内容。结合我国的实际，就是在宏观调控、市场监管、社会保障和公共服务等方面进行变革，即政府由“全能型”向“有限型”转变。
强化社会组织的公共行政职能，实行公共管理的社会化就是政府向“有限政府”转化的必经途径。既然在市场经济体制下，政府作为一个专门的行政管理机构，其重要职能是对社会经济实行宏观上的调控，那么，政府必须从具体的社会事务管理中解脱出来，只有这样，才能有效实现宏观调控经济的目的，才能使社会资源通过市场得到有效的、合理的配置。当政府从公共事务管理中解脱出来以后，公共事务的管理职能需要有相应的市场、社会组织来承担。湖南嘉禾出现的强制拆迁违法事件，从职能上讲，就是政府行使权力超出了有限政府权力范畴，强行干预开发商与居民之间平等协商的民事法律关系，与行政法治格格不入。目前，我国的政府部门依然包揽了不少本应由或者可以由社会组织来行使的职能，致使有限的行政资源耗费在公共组织可以替代的行政职能领域。所以，在行政法治现代化的过程中，必须强化社会公共行政管理，实现政府与社会在管理权限上的合理分工。当然，我国现有的公共组织架构和运作方式上带有浓厚的行政色彩，在强化社会公共行政职能过程中，必须进一步完善，构建合理的管理机制，提高自我管理的能力，加快自律体制建设。政府部门要大力推动公共组织的立法进程，加强引导与监督，以保证公共组织行政活动的社会公信度。
三、确立一项基本制度：正当的行政程序制度
确立正当的行政程序制度是行政法治现代化的重要内容，也是行政法治现代化的目标之一。行政法治的现代化首先意味着行政法治的民主，而行政法治的民主必须通过行政程序制度来实现，例如公众获知行政管理信息，参与行政管理，对行政机关及其工作人员的活动实施监督等都必须借助行政程序制度才能实现。行政法治的现代化还意味着科学管理，而在行政领域推行科学管理亦有赖于行政程序制度予以保障。例如行政机关为保证行政决策和行政行为的科学性，在决策过程中进行可行性论证，听取群众意见等都需要有适当的程序制度。所以说，正当的行政程序一方面以其自身构筑和体现现代文明的独立价值而成为行政法治现代化的目标，另一方面也将有力推进行政法治现代化的目标的实现。
要考察某一程序制度是不是正当行政程序制度，至少应考虑以下几方面的因素：第一，相对人的程序性权利是否得到承认和保障。虽然行政程序制度最终保障的是相对人的实体性权利，但是实体性权利与程序性权利是紧密相连的，两者是目的与手段的关系，没有程序性权利这种手段，行政程序制度也就不可能保障实体性权利的实现。只有把实体性权利与程序性权利有机结合，行政程序的价值才能体现出来。在行政管理中，行政相对人的程序性权利主要表现为知情权、回避权、辩论权等，只有体现这些程序性权利的程序制度，才有可能成为正当的行政程序制度。第二，行政效率是否得到合理的体现。提高行政效率是行政的本质要求，行政程序必须把行政效率作为追求的目标之一。在行政管理过程中，经常会涉及效率与公平、效率与民主等关系问题，而且经常是处在矛盾与冲突之中，就公平与效率而言，行政程序在给相对人带来公平的决定的同时，也给行政机关的工作带来麻烦，降低了行政效率。所以，面对复杂多变的社会管理事务，在行政程序制度中，应该体现效率，但必须以不损害相对人的利益为前提，以不违背最低行政公正为原则。第三，行政机关行使行政权是否受到适当控制。行政机关对行政权的行使往往是通过行政工作人员的行为来实现的。在行政工作人员作出一定行为时，必然带有主观上的因素，这些主观因素可能导致行政权行使的不合理，所以需要通过在法律上设定相应的行政程序来控制行政权行使过程中的不合理性。从这个意义上讲，听证、参与、辩论、回避、行政复议等都是制约行政机关权力行使的正当程序制度。
基于以上分析，可以看出，实现行政法治现代化必须具备的正当行政程序，反映在以下的核心制度上：（1）公开制度。公开是现代行政程序的一项重要制度，内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政决策、行政统计资料及有关行政办事规则等，凡是涉及行政相对人权利义务，而且不属于法律、法规规定的应予保密范围的情报资料，都应依法向社会公开，允许公民、组织依法查阅和复制。公开制度不仅可以有效防止行政腐败，而且也可以保障相对人权利的实现。（2）听证制度。听证就是当面听取行政相对人的意见、申诉、建议，接受其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到种种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证制度是行政程序制度的核心内容。听证制度的实施不仅直接体现了行政公正原则，为行政相对人提供了陈述主张的机会，而且也为行政机关作出公正的裁决提供了程序上的保障。（3）回避制度。 回避制度是根据自然公正原则引申出来的一项重要制度，是指公务人员在行使职权过程中由于其所从事的行政事务与其有利害关系或法律规定的其它理由，经当事人申请或自行申请不参加办理该行政事务的一种程序制度，即“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官”（注：彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国公安大学出版社1990年版，第97页。）。回避制度是一项保证行政行为客观公正的重要制度。（4）申辩制度。申辩制度是一项比较常见的行政程序制度。行政机关在作出一定的行政行为前，将行政行为所依据的事实、理由和适用的法律规范告知相对人，相对人可以就事实和法律进行辩解，行政机关应认真地听取辩解，并加以认真的考虑，对不合理、不适当的辩解，行政机关可以不予采纳，但应向相对人作出说明。申辩制度可以避免行政机关作出错误的行政决定，同时，也便于相对人接受行政决定，履行行政决定所确定的义务。（5）时效制度。在现代社会中，行政效率几乎成为行政活动的生命，时效制度不仅可以保障行政行为及时作出，提高行政管理的效率，避免因行政行为的拖延造成对相对人权益的损害，而且也有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。（6）救济制度。由于行政管理法律关系主体处在一种不平等的地位，所以，法律在赋予行政机关行政管理权的同时，为了保证相对人的权利不受侵犯，往往设定有相应的救济制度，相对人在合法权益受到行政机关的行为侵害后，有权依法提起行政复议或行政诉讼。通过行使救济权，使得违法、不当的行政行为被依法撤销或改变，相对人的合法权益也可以因此得到恢复。所以，救济制度是保障相对人合法权益不受行政行为非法侵害的一项非常重要的程序制度。
四、推行一种基本方法：柔性行政
根据传统行政法理论，行政机关实现行政管理目标的主要手段是强制。但是，现代行政法的发展证明，行政权的作用并不是万能的，它会因为一方的对抗或者无形的抵制而大大降低其功效。现代行政法理论与行政法实践的发展，要求行政机关尽可能少地运用强制手段来推行行政行为，而需要更多地采用权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与，实现行政目的，或者自愿服从行政机关的意志（注：罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，《中国法学》1993年第3期。）。这就是通常所说的柔性行政。在推进行政法治现代化的过程中，要体现行政民主，就必须更好地吸纳相对人参与行政的过程，维护相对人的合法权益。因此采用说理、协商、鼓励、补贴、资助等等方式就显得异常重要，相对于暴力型的国家强制手段，说理、协商、鼓励、补贴、资助等等方式就显得柔和与温情，更富有人情味，使相对人更易贯彻行政意图，实现行政目的。这就是柔性行政的魅力所在。这些柔性的管理手段、管理行为不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，还可以有效弥补行政机关理性上的不足以及由此产生的行政管理的种种缺陷，改善执法形象，降低执法成本，同时也是行政法治现代化的重要标志。“在一些行政领域应尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”（注：罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。）
柔性行政的主要形式有：（1）行政指导。 行政指导是现代市场经济发展过程中对市场调节和政府干预双重缺陷的一种补救方法，在现代行政管理中被广泛使用。行政机关通过发布各种政策文件、纲要、指南或通过直接向相对人提供建议、劝告、咨询等，引导相对人作出某种行为或不作出某种行为等。行政指导虽然不具有强制性，但是在许多场合，人们还是相信行政指导，自愿接受行政指导。所以，行政机关在实施行政指导时必须遵循合法性原则、正当性原则。如果行政指导错误或失当，导致相对人利益重大损失后，行政机关应当承担相应责任。因为行政机关实施行政指导行为是基于对该行政事务有管理权，所以应受该指导行为的约束。“这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行政法制，保护相对人的合法权益”（注：皮纯协、胡锦光：《行政法与行政诉讼法教程》，中央广播电视大学出版社1996年版，第166—167页。）。（2）行政合同。行政合同是一种富有弹性的管理手段，它既不像行政命令那样僵硬，易窒息相对人的积极性，也不像民事行为那样自由随便，而是双方当事人自由协商与行政优先权的有机结合，体现了现代行政法的合意、协商等行政民主精神。所以，在现代行政管理中，行政机关越来越多地运用行政合同手段实现其管理职能。但是，行政合同作为一种行政管理手段，并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许多涉及国家和公共利益的领域，一般都不适用行政合同。而且，在可能适用行政合同的领域，法律对行政合同手段的运用亦加以了严格的规范和控制，以防止行政腐败和权力滥用。（3）行政奖励。行政奖励是行政机关通过对国家、人民和社会作出突出贡献或模范地遵纪守法的行政相对人给予物质的或精神的奖励，引导行政相对人作出某种行为，以实现行政目标的一种管理手段。长期以来，在我国行政法中，对行政惩戒规定较多，而对行政奖励规定较少，以致对行政奖励产生认识上的偏差，实践中也很少采用“行政奖励”这一有效的管理手段。在社会主义物质文明和精神文明建设中，行政奖励的管理价值日益凸现，通过对有益于社会的行为给予肯定和激励来强化受奖者的行为动机，可以激励人们作出更多的对国家、社会有益的行为，同时，也可以鞭策后进，为落后的人们树立路标，提供前进的动力和方向。行政奖励作为一种新的管理手段，在行政法治现代化的过程中，将越来越多地被采用。（4）行政调解。 行政调解是国家行政机关依照法律规定，在其行政管理职权范围内，通过对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行调解，以实现行政目标的一种管理手段。由于行政调解是在查明事实、分清是非责任的基础上，说服当事人自愿达成协议解决争端，与行政决定、行政裁决相比，更易为相对人所接受，所以对维护社会稳定，推动社会主义经济建设可以起到重要作用。但是由于目前法律对行政调解还没有作出明确的规范，所以人们对行政调解的效力还认识不一。从行政管理的民主、高效出发，应该承认调解协议具有法律效力，当事人应当自觉履行。如有一方不自觉履行的，另一方当事人可以就协议的履行、变更、撤销向人民法院起诉。（5）行政资助。行政资助是行政机关通过给特定行政相对人发放抚恤金、养老金、最低生活补贴等，以维持处在年老、贫穷和其他困难情景下的相对人的基本生活，并进而维持社会的安定和正常秩序的一种管理手段。行政资助是在“福利国家”时代发展起来的。在市场经济条件下，一方面要鼓励竞争、保护竞争，另一方面也要加强对弱势群体的救济，特别是在人权观念不断普及和发展的情况下，更应保障弱势群体过上享有人格和尊严的生活，行政资助便是实现行政机关保障职能的有效手段。
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