论土地承包经营合同，本文主要内容关键词为：承包经营论文,土地论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
无论是分田到户还是“延长30年承包期”，土地承包经营合同都是我国农村土地政策的最终法律表现形式。在落实土地承包合同的过程中，土地承包合同越符合法律规律的要求，承包方的权利越能得到保障，就表明农村的土地政策越成功。在2000年夏天，《中国农村土地产权制度研究》课题组成员曾前往浙江、江苏、东北三省、湖南、湖北、山东诸省就农村土地产权问题进行了实地调查。本文根据这次调查的结果对土地承包经营合同（以下简称承包合同）的法律问题进行了研究。
一、承包合同的法律性质
（一）承包合同的目的
通过调查发现，我国农村土地承包合同的目的具有如下两方面的特点：一方面，以合同的方式实现稳定和完善家庭承包责任制的国家政策。这一目的往往在土地承包合同书开头部分明文规定。另一方面，通过合同来保护当事人——农民的利益。这一目的在合同书上往往并没有强调指出，却是承包合同更为主要的目的。承包合同还是对合同漏洞进行补充或者解释时必须采用的依据。
（二）承包合同主体一般是村集体与农户
我国实行农村土地集体所有制，“村集体”是农村土地所有权的主体，是承包合同的发包方。需要指出的是，作为社会主义国家的特有概念“村集体”在我国是指各级农民集体或集体经济组织，而不是村委会，实践当中存在的村委会就是村集体的说法是不对的。
对于谁是承包合同的承包方理论上存在不同的说法：一种观点认为，承包合同的主体为农户；另一种观点认为，承包合同的主体为农民或者其他集体。这种观点得到立法上的认可（注：《民法通则》第80条第二款规定：公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。）。但笔者基本赞成第一种观点，认为签订承包经营合同的承包方在一般情况下是户。理由如下：第一，联产承包责任制是以“分地到户”为特征的。户是一个包括户主以及其他家庭成员在内的法律主体，户主是户的代表，代表整个农户与集体签订承包合同、填写土地承包经营权证书。第二，以户为承包合同的主体就可避免未成年人等因无民事行为能力或限制民事行为能力而不能与村集体签订合同的情况，从而提高了土地承包效率。第三，户是承包合同的主体符合我国立法趋势。《民法通则》（1986年）、《农业法》（1993年）规定，“集体的土地可以由公民或其他集体承包经营”，此时法律并未明确提及“户”；1998年新《土地管理法》第十四条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。笔者认为，本条所说的集体经济组织（如合作社或者生产队）成员应该是指“户”。另外，《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十条规定：在承包合同履行期间，承包方分户时，其家庭内部就承包经营的权利、义务未能达成协议，或者虽有协议，但是以分户的方式逃避履行承包合同义务，损害发包方利益的，所分各户之间，应对承包合同所确定的义务，承担连带责任。很明显，如果承包合同是以农民个人为主体，则不存在分户时对土地承包问题还要达成协议和承担相应义务的问题。第四，虽然有自然人或其它法律主体作为承包方的情况，但是，“户”作为承包合同的承包方符合农村经济、社会的实际情况。农村是熟人社会，它的信用系统是建立在户或家庭信用的基础上的，人们在习惯上都承认农户是农民交易活动的主体。以户为承包合同主体实际上也是在农业生产中讲究互助合作的需要。户作为承包合同的主体和农业生产的一个基本单位，既方便农户自己内部的协作，又便于以户为单位开展生产合作。
（三）承包合同不是《合同法》上的典型合同
承包合同是平等主体之间（村集体与农户）的民事合同，因而也可以适用《中华人民共和国合同法》，但承包合同不属于《合同法》分则所规定的15种典型合同之列。这样，承包合同首先应适用《合同法》总则；其次，根据非典型合同“可参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定”（《合同法》第124条），承包合同可以参照租赁合同适用。因为《合同法》中与承包合同最相似的合同是租赁合同。不过，二者的区别也十分明显：首先，承包合同是设立物权（承包经营权）的合同；租凭合同虽然可以产生物权化的承租权，但仍然是债权合同。其次，承包合同的期限超过了租赁合同的最长期限（20年），而且期限届满后承包人享有优先承包权的规定使承包合同具有永续性。
（四）承包合同是格式合同，但不是要式合同
承包合同的条款是由各地合同监管部门监制完成的。土地承包、延包就是合同订立的过程。而这一过程表现为农户填完几个剩余空白之处（如合同期限条款、合同标的物条款、违约金条款）即可。因而，承包合同是格式合同。格式合同会在一定程度上减少交易成本、提高效率，且会起到弥补农民、村委会法律意识差、文化水平低的缺陷，因而，承包合同采取格式合同的方式是一种较为现实的选择。但是，因承包合同采取格式合同的方式，因而所有的条款就不需与农民协商，合同集中反映了合同管理部门的意志，而承包方却对很多条款根本不了解。当发生承包合同纠纷后，依照格式条款裁判，就可能会导致农民的权益受到侵害。如何使这种格式合同不侵犯农户的利益，应该是进一步研究承包合同的一个重要课题。
虽然承包合同是格式合同，但不是要式合同。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第三十五条明确规定：本规定所称的农业承包合同，包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件。根据这一规定，土地承包合同并不要求必须采用书面形式，也就是说，土地承包经营合同应该是非要式合同。
（五）承包合同是有偿合同
这里的“有偿”，除了包括承包土地得到土地使用权、收益权对价的承包金外，承包合同中一般还把农业税、定购粮、村提留、乡统筹等作为承包方的一项重要的义务加以规定。这就加大了承包合同的成本。
二、承包合同的内容
通过对于大量土地承包合同书的分析，笔者将土地承包合同中发包方与承包方权利和义务的内容归纳如下（注：为了较为直观地反映合同的内容，并充分反映承包合同的中国特色，本文对于各项具体的权利、义务名称不做过多的抽象。）：
（一）发包方的权利
1.监督权。该项权利包括两方面的内容。首先是对承包经营活动的监督权。我国农户享有生产自主权，但是，这项监督权决非赋予集体干预农户生产的权利，而是指发包方监督承包经营户的生产是否违反法律、法规的权利，也就是说，承包方要依照《土地管理法》等法律对承包经营活动进行监督。其次是对完成粮食定购、纳税任务的监督权。需要指出的是，由于村集体一般不是行政主体，而“监督权”具有明显的“行政权力”的性质，这与作为民事合同的承包合同在性质上不相协调。
2.对于土地及其附属物的管理权。这一管理权是基于发包方对土地及其附属物享有的所有权而产生的。首先，虽然村集体把土地承包给了农户，但是，土地的附属物（比如灌溉水渠）并不必然也承包给了农户。因此，承包户不得侵犯这一类的集体财产，而发包方则享有管理这类集体财产的权利。其次，发包方对于土地的管理权体现为两个层次：第一个层次是集体作为土地的所有权人享有的对于土地的管理权（注：比如，房屋租赁合同中出租人对于房屋享有管理权。根据前面的解释，可以类推，即类推解释可知，集体土地所有者对于土地也应享有管理权（参照《中华人民共和国合同法》第219条）。）； 第二个层次是集体对于土地行使上文提到的准行政性质的监督权。
3.收回耕地权。发包方收回耕地主要发生在如下两种情况：一是合同履行完毕，发包方把属于自己的土地收回；二是发包方行使合同解除权解除合同。合同的解除权是发包方享有的一项不可剥夺的权利，否则合同自由将会受到严重限制。发包方的收回耕地权有两个特点：首先，限制发包方的解除权。通常意义上，集体不得任意调整土地（注：具体做法是：延长承包期30年，“大稳定，小调整”。稳定是前提，调整是要按照严格的程序进行的。参见《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第2项。）。其次， 允许出现折衷的作法：一种是土地在农户之间呈现出较大的不均衡等情况，依照严格的程序进行土地的“小调整”。这种“小调整”包括了对于原承包方的合同的解除与重新发包两个过程。另外一种就是当出现死亡绝户、破坏地力、长期撂荒及改变耕地用途的情况下，甲方依法将土地收归集体，重新发包。破坏地力、长期撂荒及改变土地用途等已经违反了国家的禁止性的法律规定，是法定的解除承包合同的理由。死亡绝户意味着“户”这个法律主体的消亡，但是，这里有一个问题值得探讨，即死亡绝户并不是户籍法规方面规定的户消亡，而是指农户已经没有了合法继承人的情况。根据新的《土地管理法》的规定，土地延长承包期30年，并且家庭成员在这30年内对土地承包经营权（死者的份额）享有继承权。这就是说，只要继承权能够合法实现，或者继承人不明确表示放弃继承，承包经营合同就不能够被解除。
4.督促承包方完成对集体的义务的权利。承包户不能按时完成对集体的义务是一种常见的违约行为。对此，发包方享有督促的权利。这一权利表现为：或通过行使催告权等民事权利以保全自己的债权；或通过正当的诉讼途径实现债权，但不能采用公、检、法联合办公等强制措施“督促”承包方完成义务。
（二）发包方的义务
1.帮助承包方搞好生产经营、提供生产服务的义务。该项义务是我国集体经济“统分结合”模式中“统”的方面的集中体现。一般地讲，农户没有足够能力去解决水利排灌、农机推广、机械作业、道路设施等事务；加上分田到户时，集体所有的水利灌溉设施、大型机械农具等并没有分到各户，因而上述事务由集体统一运作更符合规模效应的原则。然而，随着农户独立生产能力的提高、小型机械化农具的推广，农户对于集体统一生产的依赖越来越弱。由私人或农机公司拥有大农具，并采用市场化的运作方式，来取代集体统一经营的做法越来越普遍。合同中的这项义务的强制约束力就越来越弱（注：从来没有听到关于集体不履行提供农技推广等义务，农户根据承包合同提起违约之诉的案例。）。
2.不“调整”土地的义务。正如前文所述，不随意调整土地的义务限制了发包方（村集体）的合同解除权、变更权。这一义务弱化了承包经营权的债权特性，使承包经营权（承包方的权利）具备了物权的特点。
（三）承包方的权利
1.生产自由权。生产自由权包括两个方面的内容：经营决策权、产品处置权和收益权。这项权利是农户享有的基础性权利。它使农户摆脱了集体对生产的控制，成为农业生产的最基本的单位。承包方享有的这一权利充分体现了“统分结合”的经营模式中“分”的特点。由于承包方享有生产经营决策权，发包方强制农民种植所谓新品种的做法就是违法的。由于农民享有产品处置权和收益权，发包方无权强迫农民在完成国家征购任务后再卖给国家一定的粮食。
2.继承权。承包合同的主体是“户”，户的所有成员按人头享有均等的合同利益。当家庭某一成员死亡时，由于“户”这一主体还照样存在，因而“户”与发包方的承包合同并不终止，也只有这样才能原则上做到“增人不增地，减人不减地”；不过在这一情况下，符合条件的继承人可以按照《继承法》的规定继承该成员所享有的承包合同利益。
3.对土地的处分权。这种处分权包括两种，一种是对土地实物的处分。这一处分权利包括了按照统一规划，在承包土地上进行配套水利建设、改良土壤、培肥地力等项农田基本建设。需要指出的是，这项权利包括了承包方对土地的投资权。为了促进农民的投资积极性，发包方在有正当的理由需要收回土地时，应当对农户的投资进行相应的补偿。另一种就是对土地承包经营权的处分。这种处分有如下几种情况：①因为法律上土地是一个可分物，所以农民可以将土地的承包经营权在量上进行分割，以便部分转让。比如，农户甲有承包地5亩，他既可以将5亩当中的3亩的承包经营权转让给乙，也可以将5亩一起向外转让。②在时间上，既可以在全部承包期限内转让，也可以仅仅转让一段时间。③可以分为转包与转让。转包，是指在原承包范围内把自己承包土地的部分或全部以一定的条件发包给第三者，由第三者向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同的行为。转让，是指在原承包范围内承包方将承包的土地转交给他人，由第三者代替自己向发包方履行承包合同的行为。转包是两种合同的结合，一种是承包人与发包人之间的承包经营合同，另一种是转包承包人与承包人之间的合同。而转让首先需要解除原承包人与发包方之间的合同关系，再由第三方与发包方之间成立新的合同关系，由第三人向发包方履行合同。
转包一般采用承包方自己寻找第三方的做法；转让既可以由承包方自找对象，也可以先把土地交给村集体经济组织，再另行发包。但是，转让必须经过发包方同意，转让合同才能生效（注：考虑到我国并没有建立系统的农用土地登记制度，因而土地承包经营权作为物权的特点不能得到充分体现。实际上转让、转包包括两层含义，既包括了合同的转让，也包括了物权的转让。）。转租合同需经发包方同意的做法会限制土地资源的最优利用（注：最高人民法院1986年4月11 日《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中提出：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让、转包合同无效。”1999年6 月最高法院重新发布了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，第十四条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。”第十五条规定，“承包方转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准的规定的’，人民法院认定其转让、转包、互换行为无效。”
承包合同中往往有这样的条款：经甲方同意和农业承包合同管理部门的鉴证，允许乙方在承包期限内将土地使用权部分或全部转让、转包或出租给第三者，转包（承包户）户必须承担原有一方承担的定购任务和税费负担。换句话讲，如果不经发包方同意以及经过农业承包合同管理部门鉴证，则不允许承包方转包、出租；这种不得出租的规定不符合民法法理。出租不改变承包人与发包人之间的关系，承租人仅仅与承包人之间建立债权债务关系，出租合同的标的是土地的承包经营权，出租合同不需要经过发包人的同意。另外，要求“经过合同管理部门的鉴证”的规定，更是限制了承包经营权的流转，而且这种做法与通常情况下合同鉴证仅仅起到增强合同证明力的作用不同。）。
（四）承包方的义务
1.维持土地用途义务，维护土地附属物义务。该项义务往往既是《土地管理法》所规定的土地用途管制所要求的强制性义务，又符合租赁合同的规定，即承租人也应该按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物；致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同，并要求赔偿损失（注：根据《合同法》关于非典型合同适用法律的规定，土地承包经营合同作为非典型合同可以参照适用《合同法》中最为相似的合同——租赁合同。此处提及的租赁物的维护义务可参见《合同法》第218条。）。
2.完成定购任务、税金、“三提五统”和“两工”的义务。粮食定购任务本来是村集体对国家的义务，在分地到户后，这一义务则根据地亩分摊到各户。上缴税金等义务作为一种农民应该尽的义务附加在承包合同内，使承包经营合同呈现出综合性强的特点。这往往是农村乱收费的“合法依据”。从这一角度而言，承包合同成了治理农村的手段。
四、土地承包经营合同制度之瑕疵与立法矫正
（一）当前土地承包经营合同制度之瑕疵
1.合同的权利、义务失衡。发包方除了进行“统一经营”这样一些法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务；而农户除了对农地负管理义务外，还附加了完成定购任务、“三提五统”和“两工”等义务。这使承包合同呈现出不均衡的状态。通过对各地收集的典型合同进行研究，笔者发现集中体现承包经营合同不均衡特点的有：
（1）违约责任。 各地的承包合同书中一般有如下规定：承包方迟延履行时，需承担继续履行、偿付迟延项目价值10％违约金的责任；承包方如仍不履行义务，发包方除可请求有关部门处理外，有权收回承包方的土地。可见，只要迟延履行，就须承担违约金，这对于承包方过于苛刻。不仅如此，“发包方可以请求有关部门处理”的规定，为国家权力机关介入承包经营合同提供了依据，显然发包方的权利太大。
（2）限制了双方的解除合同权。 各地的承包合同一般都明文规定合同双方不得解除合同。其中，发包方不得因为代表人（村委会主任）的变更而解除合同，这完全符合《合同法》的法理（《合同法》第76条），且能有效地起到防止村委会借改选之机变动土地的行为发生。然而严格限制解除合同权的做法也事实上排除了承包方解除合同的可能。特别在农民弃农经商或者劳动能力下降等情况下，很多农户希望与发包方解除承包合同。但在农民无法解除合同的情况下，发包方照样按期收取国家征购任务、税金等，这不能不让农民感到土地已成为他们的一份负担。
2.同质性差。通过以上研究可以发现，承包合同中大量的条款所规定的权利、义务不属民事性质，由此产生合同条款的同质性差的问题。这一问题会产生以下几个方面的影响：①人们会怀疑承包合同的性质到底是民事合同还是行政合同；②不利于对合同进行解释，对合同内容进行补充；③不利于通过司法途径解决合同纠纷（见下文分析）。
3.合同纠纷解决机制不合理。为维护合同的严肃性，最重要的措施是建立一种良好的合同纠纷解决机制。与依赖司法审判力量解决合同纠纷的做法不同，各地的合同纠纷解决机制主要呈现如下几点共性：
（1）方式多样、限制诉讼。 既有通过县级农业行政主管部门和乡镇人民政府对合同进行行政管理，又有制度化的调解、仲裁机构（乡镇设立农村集体经济承包合同调解委员会，县级以上人民政府设立农村集体经济承包合同仲裁委员会），当然，还有实践中运用不多的司法制度。对于承包合同纠纷，承包方应该有选择解决方式的自由，但各地无不限制这种自由。比如，《山东省农村集体经济承包委员会管理条例》第30条规定：因承包合同发生纠纷，当事人应当及时协商解决；协商不成的，可以向乡镇农村集体经济承包合同调解委员会申请调解；调解不成时，可以向县级以上人民政府农村集体经济仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。这就形成了和解、再调解、然后再仲裁或诉讼的解决纠纷的程序，从而限制了农户对解决纠纷方式的选择。
（2）合同仲裁形同虚设。仲裁是一种不为民众熟悉、 在我国缺乏权威性的解决纠纷的方式；而且人们一般地认为像土地承包合同仲裁这样的行政仲裁很容易被行政力量所控制，因而合同双方自愿采用仲裁的可能很小。县级以上承包合同仲裁机构的办事机构设在同级农村合作经济管理主管部门；仲裁人员还是管理部门的原套人马。这样的人员配置使仲裁人员根本就没有精力做仲裁这样一种专业性要求较高的工作。1995～2001年山东省烟台地区只有龙口市、蓬莱市有两例土地承包经营权纠纷案例是通过所谓的农村集体经济承包合同仲裁委员会得到最终解决的。
4.承包合同立法的层次低。《合同法》并没有包括明确规定承包合同。当前规范承包经营合同的法律主要是地方性法规；司法解释如《最高人民法院关于审理土地承包合同纠纷的几个问题的解释》。合同立法层次低，没有形成体系，不仅导致司法实践中适用法律的混乱，更严重的是，以地方立法为主的结果是制约了法律的统一，难以形成全国性的农村土地管理、经营的规则，妨碍了农村土地市场的形成。
（二）土地承包经营合同制度瑕疵之立法矫正
1.在《合同法》中增加《土地承包合同法》一章。土地承包经营合同立法无非有如下3 种方案：第一种方案是直接适用《中华人民共和国合同法》的规定。由于土地承包经营合同是《合同法》中的非典型合同，因而需要按照非典型合同的法则来处理。这一方案的优点是，直接适用《合同法》，减少了立法成本，充分体现承包合同也是民事合同的法律性质；其缺点是，按照上文的分析，土地承包合同无论在内容上还是在性质上都有其特殊性，因此，直接适用《合同法》会有大量的法律漏洞。第二种方案是对土地承包经营合同进行单独立法。从这一角度讲，土地承包合同的单独立法会充分考虑到土地承包合同的特殊性，方便司法实践，但单独立法又容易破坏合同立法的统一性（注：《民法通则》第80条第二款规定：公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。）。第三种方案是修改《合同法》，在《合同法》分则部分增加土地承包合同这类有名合同。这种做法的优点是，兼顾上述两种方案的优点：首先，在《合同法》中增加一章的做法并不破坏合同立法的统一性；其次，在承包合同可以适用《合同法》总则的前提下，充分考虑土地承包合同的特殊性。
2.去除承包合同管理的特殊规定。土地承包合同是民事合同，没有理由专门设立土地承包合同的行政管理机关。一方面，这些行政机关没有足够的精力去实施合同的管理，实践中的管理也往往局限于合同的存档、合同的鉴证等琐碎工作上。这对于土地承包没有实际意义，相反增加了政府的负担，同时，也为少数干部非法干预土地承包、侵犯农户的权利提供了借口。
3.加强承包合同纠纷的司法解决机制。鉴于土地承包合同的行政调解效力低、行政仲裁形同虚设的弊端，允许合同双方直接通过诉讼方式解决合同纠纷。
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