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在高科技经济高度发达的现代社会中，劳动者的自由流动是市场经济的必然要求，人才资源的合理自由配置对于推动技术转移与应用具有积极的意义。但是在现实生活中，随着掌握有用人单位商业秘密的雇员离职、兼职现象的日益增多，导致了大量的商业秘密侵权问题，使用人单位遭受巨大的损失。为了保护商业秘密，许多用人单位开始接纳同雇员签订竞业禁止合同这一在国外法律和实践中所广泛采取的方法。现今，我国的很多技术含量高的行业，如IT业，用人单位与雇员签订竞业禁止合同日益普遍，而且这一现象还有向其他有商业秘密保护需要的行业、领域扩展的趋势。但是在实践中，我国目前关于竞业禁止的立法明显不够完整，从《劳动法》、《公司法》到相关的部门规章和地方性法规，都缺乏有效的操作性。另外在签订竞业禁止合同时，双方当事人往往对相关的法律法规不熟悉甚至存有误解，若无专业人士把关，很容易发生出现了争议却无据可依的情况。作为用人单位应该对竞业禁止的相关规定有充分的理解和把握，否则，即使签订了竞业禁止合同权利也得不到有效的维护。
一、竞业禁止与商业秘密的保护
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。即构成一项商业秘密至少应该具备以下条件：秘密性、价值性和合理的保密措施。
竞业禁止字面上可以理解为禁止从事同业的竞争性行为。按禁止性规则解释，竞业禁止就是依照法律规定或者当事人的约定，义务人在一定的期间内或者范围内不得从事与权利人相同的、相似的或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性行为。其狭义解释限于在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位商业秘密，不得从事与用人单位相同的或类似业务的竞争性行为。
在商品经济条件下，市场能最大限度地优化资源配置，而竞争则是市场经济的生命。商业秘密因为能够给特定的主体带来经济利益而被赋予了准物权的法律特性为法律所保护。所有权人要求对其有完全的支配权，并有权要求合法使用人尽谨慎、忠实和诚信的使用义务。从市场的角度来看，当竞争处于无序的状态时，整个市场的交易成本的增加和稀缺资源的浪费将极大的损害市场主体的利益。现行的商业秘密保护的法律法规大致有两类：一是直接通过禁止性的规则保护商业秘密。如《反不正当竞争法》第10条，《公司法》第62条所规定；另一类是通过法定和授权用人单位约定竞业禁止条款来进行。如《劳动法》第22条，《公司法》第61、70条等。第一种方法是以《反不正当竞争法》为主，其对商业秘密的保护是反向式和设防式的，以他人利用信息的手段是否正当从反向来对持有人的权利进行规定。其本质是禁止对他人权利的不法侵害行为。第二种方法即竞业禁止条款性比较而言较为积极主动，节约了第一种方法救济权利时的大量的诉讼成本、时间和精力的浪费，同时能起到好的效果。由此可见竞业禁止合同的签订等于是对用人单位的商业秘密保护又筑起一道防线，且具有简单、成本低和预防性强的特点。
我国现行的法律对于竞业禁止义务的产生有三种情况：依照法律规定、合同的约定和基于诚实信用原则的竞业禁止。其中竞业禁止合同是由用人单位和劳动者根据具体情况来进行约定，更容易体现当事人的意志，因为法律规定在很多情况下并不能满足用人单位保护商业秘密的需要，所以签订竞业禁止合同应该得到用人单位的重视。
二、竞业禁止合同相关问题之探究
（一）竞业禁止合同的相关立法
我国现行法律对于竞业禁止合同的签订、适用、期限、民事责任以及解决方式等做了具体规定，另外各个省份依法制定的具体相关规定，用人单位也应该熟悉。
1.竞业禁止合同的签订与适用
《劳动法》第22条规定了“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项。”这并不是的必备条款，用人单位和劳动者可以根据工作内容的性质和具体情况协商确定。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第22条对商业秘密进行了界定。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条第4款“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”被认定为侵犯商业秘密行为。
2.竞业禁止合同的期限与内容
劳动部《关于企业职工流动问题的若干问题的通知》第2条，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
3.争议解决和民事责任承担
《劳动法》第102条以及《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，规定劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》，明确了两个问题，一个是可以依据《反不正当竞争法》第20条计算经营者的损失和提起诉讼，另一个是劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密受侵害而发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
（二）竞业禁止合同的对象与内容
竞业禁止合同签订对象往往不应是全体雇员，特别不应是临时工和普通工人。原因在于他们一般不会接触商业秘密，以及其在劳动力市场上的弱势地位。竞业禁止合同可以按照用人单位的实际情况来确定，一般包括：经理在内的高层管理人员；高级研发人员、技术人员、经营管理人员；市场计划和销售人员、财会人员；其它可能接触商业秘密的人员（如秘书人员、保安人员等）。
竞业禁止合同的内容也同样应根据用人单位商业秘密的特点和实际情况确定，一般包括：在职期间不得在竞争企业中兼职或任职；在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；离职之前不得抢夺客户；不得引诱其他雇员离职；离职后在特定时间或在特定地区内不得开展与原雇主竞争的业务或受雇于竞争公司；关于补偿问题、违约责任、争议解决的问题；其他需要具体约定的事项。
三、用人单位订立竞业禁止合同实务分析
对于用人单位而言，如果存在需要保护的商业秘密，在同雇员签订劳动合同的时候，注重竞业禁止条款或者专门签订竞业禁止合同是非常重要的。用人单位往往出于签约的效率和成本的考虑采用统一格式的合同，忽略了关于保密条款的订立，常见的劳动合同仅约定“劳动者应该保守国家和用人单位的秘密”。这是远远不够的，约定既无明确的范围和期限等条款，也无具体的相关违约责任，这种约定很难起到应有的作用。如果出现纠纷，仅凭这条约定很难主张权利。下面几个问题对用人单位有效保护自身权益，避免发生争议的时候无据可依有很大的借鉴意义。
（一）对于商业秘密的保护
前面已经提到法律所认定的商业秘密，法律要求其必须具有秘密性、价值性和已采取有效的保密措施。应该强调的是，法律的预防和救济不过是保护商业秘密的补充手段。为了保护自身的权益，用人单位应该注重商业秘密的保护，采取有效的保密措施。否则在出现纠纷的时候，如果用人单位不能够证明已经采取了合理的保密措施，商业秘密都难以被认定，何谈引用竞业禁止条款？
（二）竞业禁止合同是有适用条件的
用人单位必须清楚，竞业禁止的适用不仅要证明商业秘密受到了损害，竞业禁止义务只有在法定、当事人约定或者基于诚实信用条款而产生。而且在特定的条件（如商业秘密进入了公共领域）下，义务人的竞业禁止义务可以免除。所以，除了法律有特别规定外（如公司董事、经理之竞业禁止），更多的情况下，应当进行专门的约定，雇员才会被设定竞业禁止的义务。如果不够明确合理地约定，当纠纷出现，侵权行为即使能够根据诚实信用条款及相关法律认定也要花费大量的成本。
（三）竞业禁止的范围是有限制的
法律准许用人单位用竞业禁止条款来对自己的商业秘密进行保护，同时并没有忘记对劳动者权利的维护，进行了必要的逆向平衡。也就是说，法律不承认无范围限制的竞业禁止。(1)地域限制，竞业禁止只能在商业秘密所能产生经济利益或具有竞争价值的地域内适用；(2)时间限制，竞业禁止是有期限的。在《劳动部关于企业职工流动问题的若干问题的通知》中，已明确“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内（不超过三年），不得从事……”；(3)行为限制，竞业禁止限定的行为应限于与用人单位或原用人单位的利益具有竞争性的行为，其他的行为应当排斥在限定之外。如果用人单位注意到这几个方面的限制就可以避免不必要的被动。
（四）竞业禁止的适用主体应当明确
既然设立竞业禁止条款的目的在于更好地保护用人单位的商业秘密，那么订立竞业禁止合同的雇员也应该是特定的，如果搞一刀切的话，既徒增成本，起不到应有的作用，也会损害劳动者的权利。用人单位应该注意以下几个问题：(1)明确应当受竞业禁止合同约束的雇员，做到可以有效约束每一个应该得到约束的雇员，防止遗漏；(2)关注员工的调动和升迁情况，对未签订竞业禁止合同的普通雇员调动或升迁到重要的岗位开始可能接触商业秘密的时候，及时与之补签；(3)注意雇员的区别，对特别重要的雇员应采取严格的标准。
（五）对有竞业禁止义务的雇员的补偿
因为对用人单位负有竞业禁止义务而使雇员的权利受到了限制，所以法律要求用人单位提供一定补偿作为对价。用人单位应该正视这个问题，竞业禁止合同是一个双务合同。实践中，不少的诉讼案件由于用人单位没有依法约定对雇员进行补偿或者约定了没有履行而使自己的请求得不到支持。法律要求用人单位应该对负有义务的雇员进行补偿，如得不到实现往往使合同归于无效。实际上，在国外不少用人单位对重要的员工进行严格的竞业禁止的同时许以厚报，以保护自己商业秘密，这种方法是有效的。
（六）违约责任和争议解决方式的约定
实践中有一个很奇怪的现象，不少用人单位殚精竭虑设立竞业禁止条款，对劳动者进行各种限制唯恐不能穷尽，同时却对违约责任的约定不够重视，这是不足取的。应该说违约责任的约定既有利于事先界定双方的权利义务，又为以后可能出现的争议的解决提供了依据，是双方当事人维护自身权利的手段。
一般的合同都有关于争议解决方式的约定，若竞业禁止作为条款在劳动合同中进行约定，若无特别的需要就无需另行约定。但若签订单独的竞业禁止合同，则切不可忘记对争议解决方式进行约定，这对于按照当事人的意愿解决纠纷是有其积极意义的。
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