论我国新刑法中的侵犯商业秘密罪，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,论我国论文,新刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、侵犯商业秘密罪概述
我国1979年刑法典未规定此罪。但我国对商业秘密进行民事法律保护的依据却早已有之。商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991 年4月9日修改后的《民事诉讼法》中（第66条和第120条），但未揭示其内涵。在此之前，国务院1985年颁布的《关于技术转让的暂行规定》、《技术合同法》都曾强调对商业秘密权利人的保护，1993年9月2日八届人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为进行行政的、经济的实体法保护。此后国家工商局在1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》中相关内容进行了进一步明确。随着市场经济的建立与发展，企业在市场经济中面临的竞争越来越激烈，商业秘密成了企业生存发展的秘密武器，企业在市场经济日渐显示出其特殊的竞争地位，企业商业秘密一旦受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重则危及企业的生存。1992年美国《新闻周刊》公布的统计数字表明，美国每年因经济（商业）情报泄露造成的损失高达数十亿美元。（注：袁方正：《愈演愈烈的国际间谍战》，《嘹望周刊》1993年第8期，第27页） 对于商业秘密仅仅用行政的、民事的、经济的手段进行法律保护是一种不完全的保护，只有借助刑法的强大威慑力，发挥刑法的经济职能才能对商业秘密进行有力的保护。根据我国1979年刑法典，也可以对侵犯商业秘密的某些行为进行刑罚处罚。一是对采用盗窃或者其他不正当手段获取商业秘密的行为，可以根据1979年刑法典分则第5 章所规定侵犯财产罪的有关罪种定罪处刑。对于行为人利用职务之便而侵占、盗窃、骗取本单位商业秘密，情节严重的行为认定为贪污罪。对于行为人以非法获利为目的，非基于职务之便而盗窃、骗取权利人的商业秘密、情节严重的行为认定为盗窃罪、诈骗罪。二是对于行为人泄露国家或全民所有制企业商业秘密情节严重的行为，可以按泄露国家秘密罪论处。尽管1979年刑法典对侵犯商业秘密行为可以提供一些特殊保护，但鉴于市场经济发展的客观需要与侵犯商业秘密行为社会危害的严重性和特殊性，以及国外的立法趋势，对侵犯商业秘密的行为确有单独设置成罪的必要。侵犯商业秘密的犯罪行为有其明显的特殊性，一方面这种行为的对象属于无形财产，与传统的侵犯财产罪的对象有形财产有着很大的不同，某项被盗取的商业秘密在进入流通领域或者被实际利用之前，要计算其实际价值是困难的，故对这类犯罪很难象对其他财产罪那样“计赃论刑”，对这种犯罪行为确实存在很难于把握量刑轻重幅度的问题。另一方面，从本质上讲，侵犯商业秘密犯罪直接侵犯的是社会主义经济秩序而不是财产权利和国家利益，因此，对这种犯罪以侵犯财产罪和渎职犯罪论处不能够准确反映这类犯罪的本质。针对客观形势的需要，以及1979年刑法对保护商业秘密的立法上的欠缺，1997年刑法典专门设立了侵犯商业秘密犯罪，为保障商业秘密的有偿转让和合理竞争，维护正常的社会主义市场经济秩序，提供了明确的法律依据。
二、侵犯商业秘密罪的概念和构成特征
根据刑法第291条的规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段， 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
侵犯商业秘密罪具有以下主要构成特征：
1.客体特征。本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人对其商业秘密的所有权。侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序。本罪侵犯的对象是商业秘密权利人的商业秘密。
为了准确的理解侵犯商业秘密罪的犯罪客体，必须首先搞清楚本罪的犯罪对象——商业秘密。我国刑法关于商业秘密的定义沿用了《反不正当竞争法》第10条中关于商业秘密的定义。刑法第129 条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这个定义，商业秘密必须具备以下条件才能构成：（1）不为公众所知悉。 这是构成商业秘密的最基本的条件。有人把这个条件称为商业秘密的秘密性、新颖性。根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，不为公众所知悉， 是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。不为公众所知悉同时意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。这反映了商业秘密的客观秘密性。客观秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥用了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的最核心特征。“不为公众所知悉”中的公众，不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。要求在同行的“识货人”之中，该商业秘密保持其保密状态。由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有限的人利用来实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。不为公众所知悉还指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定、保密纪律等。下列情况，不属于“公众知悉”：①某一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务，该商业秘密仍属于商业秘密。②他人通过自己的劳动独立开发出此秘密。如通过产品的公开展出从该产品项目中推断出此秘密，从公开文件资料中查出等，只要他人保守秘密，就不会使商业秘密失去秘密性。③商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限在很小的范围内，即所知人不扩散，且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定，这种外部知悉者有保密义务，那么这种知悉，也不会使商业秘密丧失其秘密性。如果商业秘密的权利人投入市场的产品，很容易使公众发现其秘密，则可以认为该产品自投入市场后是为公众所知悉的，商业秘密已失去了秘密性。由上可知，商业秘密的秘密性只是一种相对的秘密性，即知悉的主体是相对的。即其一，只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。其二，权利人如厂商在使用该秘密时，必然有很多人接近该项秘密，否则商业秘密无法投入生产或经营，实现其经济价值。如美国马萨诸塞州法院的一些判例认为，“一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或工作人员公开而失去商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，不能产生任何价值。”“不为公众所知悉”所体现出的商业秘密的另一个特征便是商业秘密的新颖性。新颖性是指这种信息不是本行业内普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开渠道直接获取，是公众知晓的技术信息与经营信息，或者是本行业内的一般信息，不具有最低限度的新颖性、创造性，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。如果没有新颖性要求，任何行业内的普通知识都成了商业秘密，受人垄断，就会导致诉讼泛滥，极大阻碍商业信息的正常交流，影响正常生产经营活动的进行。商业秘密的新颖性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，又有重大区别。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创造性的大小的要求不一样，专利法要求的新颖性（创造性）是指同申请日前的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。新颖性最低限度的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。（2 ）能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，这是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。有人把商业秘密的这个构成条件归结为价值性（有的则称商业性、经济性、有价性）。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加（如提高产量、改进质量或销售状况），也可以表现为所需投入的减少（如降低能耗、减少风险、避免失败实验或计划重复等），同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的定额代价。它并不是要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用就不应否定其潜在的价值。价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势，即竞争中的强势地位。商业秘密所具有的竞争优势既不能用其产生所花费成本来衡量，也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算，有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使它和政治秘密、个人隐私区分开来。（3）实用性。 实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用，它可以被运用到一定的生产方法或技巧中，它可以体现为配方、图样、程序、编辑物、方法、技术、工序、设计等。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。“这种要求是出于社会利益方面的原因，即原理、概念越抽象，其适用范围或起作用的范围越宽，在其‘权利人’自己尚未摸索并未使之具体化因而适合于实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人手脚，不利于增进社会公共的利益。另外，将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案，往往需要上花费更多的劳动，如果允许花费少量劳动初步获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用，也是不公正的。” （注：张玉瑞著： 《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，1994年9月版第1页。）确定性不一定要求原告起诉时，其商业秘密就有可感知的实物形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上即可将其实施。另外，科学上的定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身即属于完整的可应用的。另外即便是某种商业上的概念，构思尚不完整、具体，但与当事人定有保密合同，这种尚不完整、具体的构思，依合同法仍应受到保护。（注：张玉瑞著：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，1994年9月版第5页。）（4）权利人采取了保密措施。 有的把这个条件称为商业秘密的保密性。这也是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，使任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。这个条件也被称为商业秘密的主观秘密性。即权利人在主观上必须具有保密意愿，把某种信息当作商业秘密来对待。具体表现为权利人采取了适当的保密措施，这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取了一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施。常见的保密措施有：①在单位内部告知商业秘密的存在，进行保密思想教育。②建立专门档案，建立保密机构，制定相应的保密规则，加强文件的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。③限定知悉商业秘密人员的范围，如将商业秘密的一道工序或者一个配方分解成若干部分，只让其雇员接触其必须完成任务的一部分，不让其接触其他部分。④与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议。明确这些人员的保密义务和泄密责任；⑤对即将调离或退休的知悉该秘密的人员进行保密检查，提醒他们履行保密义务。⑥划定保密区域，并对外来人员进行登记和采取限制措施。⑦掌握向供应商、批发商、销售商、转包商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围，提出保密要求，签定保密协议；⑧对转包人、受让人、合营者的生产现场进行监督检查，要求来往客户提供保密担保金等。至于商业秘密权利人所采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素来确定。权利人的保密措施是一种可以表示和度量的客观事实，这种客观事实与有关信息不被公众所知悉有着因果联系，正是因为权利人在客观上采取了保密措施，所以才使商业秘密不为公众所知悉。构成商业秘密的保密措施并不要求是万无一失的保密措施，并不要求权利人在任何情况下都使企业成为“固若金汤”的堡垒，在任何情况下都“万无一失”。只要权利人采取的保密措施在当时看来是在合理的范围内即可。保密措施是相对的合理的保密措施，而不是绝对的。事实上绝对的保密措施也不存在。如国外曾有一窃密案是行为人利用激光器将一束光打在玻璃窗上，与会者的谈话引起玻璃震动，使反射回的激光极微小的变化，再利用光电转换手段变成相应电信号，最终复原谈话的内容。再如美国的一个著名案例，1970年杜邦公司筹建一条新法制甲烷的生产线，建厂房与安装设备同时进行，机器已安装了一部分，厂房尚未加顶，一天，厂房上空出现了一架飞行可疑的飞机，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。被告的辩护律师有三点理由：1、 飞机航行的领域是公共领域，任何私人不被禁止飞行；2、 摄影拍照是美国宪法规定的包括旅行在内的个人迁徙自由的内容之一；3、 请问杜邦公司有没有实际行动表明其工地不允许他人参观——在厂房上盖起大棚，或者装了高射机枪或雷达？法庭对前2个问题的回答是“是的”，对第3个问题作了否定的回答，但仍判决该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密。法庭判决中指出，“法律要求企业对商业秘密采取保密措施应在合理范围内，要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行为的堡垒，是不现实的。”（注：参见张玉瑞著：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，1994年9月版，第45—46页。）（5）商业秘密是一种技术信息和经营信息。有人把这个构成条件归结为商业秘密的信息性。《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中规定：“本规定所称技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”何谓信息？“信息是以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和关于运动状态反映的属性。”（注：张守文、周庆山著《信息法学》，法律出版社，1995年12月第2版第2页。）信息具有客观性、动态性、依附性、可计量性、共享性、异步性、可伪性。商业秘密是一种信息，但并不是任何信息都可以成为商业秘密。商业秘密的信息性是指工商活动中（包括工、农业生产、销售活动在内）有关经营方面和技术方面的信息。与工商活动无关的信息不能成为商业秘密。（6）除了上述几个构成条件之外， 商业秘密还必须具有合法性。即商业秘密的取得无论是自行开发、自行研制，还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律保护。如某一信息虽符合商业秘密的前述几个构成条件，但若其使用会损害国家利益和社会公共利益，则不仅不会成为法律保护的商业秘密，反而会成为法律打击的对象，如有较大公害的技术、制假的方法等。
商业秘密是一种财产权。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中在关于“权利人”的解释时，规定“权利人”是指依法对商业秘密享有所有权或使用权的公民、法人或其他组织。可见这里表明权利人享有的是一种所有权。世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协议》（Trips ）第一部分中也讲明了商业秘密“财产权”的属性。（注：参见郑成思《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社，1996年10月第225页。）当然， 商业秘密作为一种无形财产权，与有形财产权有所不同。它不占据空间，不容易被权利人所控制，极易遭受他人的侵害。它不象物权所有权一样具有追及权，商业秘密因其标的的特殊性而不具有实质的追及权，一旦为他人所获取，即使权利人追回了记载商业秘密的图纸、资料、软盘等物体，也不可能把别人已经知悉的商业秘密真正追回。但商业秘密的财产权性质，又决定了商业秘密具有财产权的四项权能，即占有、使用、收益和处分的权利。占有权是指权利人对商业秘密的控制管理权，体现为采取合理的保密措施，防止他人用不正当的手段获取、泄露、使用、（包括窃密者许可他人使用）；使用权是指权利人有权依法使用自己的商业秘密，只要这种使用不违反社会道德准则，不妨碍他人的合法权益和社会公共利益，其他任何人均不得干涉。收益权是指权利人可以通过自己使用或者许可他人使用而获得经济利益；也可以转让商业秘密的所有权，从受让人那里获得经济利益；还可以将商业秘密入股，获得经济利益。处分权，是权利人处分自己商业秘密的权利，其处分方式如：放弃对商业秘密的占用或使用；将自己的商业秘密公布于世，使其不具有秘密性；在保留所有权的前提下，允许他人有偿使用或者无偿使用；转让商业秘密的所有权：用遗嘱方式让继承人继承，或者遗赠给国家或组织或继承人以外的其他公民。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学、知识产权》，中国人民公安大学，1997年4月版，第763页。）侵犯商业秘密的犯罪侵犯的正是权利人对其商业秘密的所有权。任何不经权利人许可而采用不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为都是对权利人商业秘密所有权的侵犯。
2、客观方面特征。 本罪在客观方面表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。
首先，侵犯商业秘密的犯罪行为表现为未经商业秘密权利人同意。权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。如果商业秘密为某一个单位或公民合法控制，则权利人属于单一主体，如果合法控制人为两个以上的单位或公民，则该商业秘密的主体为共同主体。商业秘密与专利、商标和著作权不同，它不具有排他性、独占性、垄断性。权利人无权排斥他人以合法手段获取同一商业秘密，因此，对于同一商业秘密，可能出现多个商业秘密权利人并存的局面，使各权利人的权利相抵，其结果只能是相互尊重，互不侵犯。商业秘密权利人对下述情况无权要求有关机关予以禁止：（注：参见张玉瑞《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，1994年9月版，第68页。） ①他人自行创造、构思出同样的商业秘密；②他人从其他合法权利人那里受让商业秘密权；③他人从其他合法权利人那里取得商业秘密；④他人通过反向工程取得；⑤第二人在商业秘密权利人疏忽情况下，善意取得；⑥善意第三人从善意第二人那里取得商业秘密；⑦商业秘密权人的权利用尽。
其次，行为人侵犯的必须是他人的商业秘密。商业秘密是指符合前述条件的技术信息和经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，“本规定所称技术信息和经营，包括设计、程序、 产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”商业秘密的范围相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的商业信息都可能构成商业秘密。我国刑法所采取的反不正当竞争法中的商业秘密的定义是一种最上位的划分，是一种适用范围最广泛的分类，容得下实践中的任何发展。技术，是指未公开的技术信息，是指在产品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，有人称之为工业秘密，凡属于工、农、牧生产领域里的技术都应包括在内。再具体一点，凡是符合商业秘密构成条件的，具有一定价值、不为公众所知的产品、配方、工艺流程、加工方法及能在生产经营中所使用的其他技巧、知识都是商业秘密。经营秘密是指未公开的经营信息。是指与生产经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。具体包括未公开的产品的制作方法、工艺、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。可作如下分类：（1）关于经营者自身状况的信息：经营者的财务状况、 资信情况、组织结构、人员改组计划、重要管理人员的配备情况、资产购置状况、技术装备水平等；（2 ）关于经营者业务往来的信息：经营者的原材料来源、地区及渠道、原材料供应商名单、推销手段、对外业务合同、产品和服务的价格、招标的底数、投标的报价、客户名单、广告计划、推销计划、兼并计划等。（3 ）关于经营者对外部经营伙伴估价的信息，经营者对原材料供应发展前景的研究资料及研究结论。对市场调研的结果，对代理商、中间商、合作人资信情况的估价，对兼并对象的研究资料和研究报告等。
再次，行为人必须实施了侵犯他人商业秘密的行为。具体而言，这种行为有：（1）以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃是指行为人采取秘密窃取的方法获取权利人商业秘密的行为。盗窃既可以是偷盗权利人商业秘密的有形载体的原件如文件资料、磁盘磁带、样品样机，也可以是这些东西的复制件；既可以窃取记载商业秘密的有形物品，也可以只窃取该信息，如偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆，把该商业秘密再现出来。所谓利诱，则是指利用物质报酬、工作条件或其他利益引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员泄露商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。胁迫是对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人进行涉及生命、健康、荣誉、名誉、财产、业务等的威胁或要挟，迫使其交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除前述三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人的商业秘密的其他违法手段。用不正当手段获取权利人的商业秘密是一个不可穷尽的概念，关键在于手段的不正当性。例如，用诈骗的方法，隐瞒自己的真实身份，使对方上当受骗而泄密。再如用抢劫的方法，劫取权利人的商业秘密。当然行为人同时也可能由此构成其他犯罪。随着现代科技的高速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已成为一种越来越普遍的现象，例如计算机窃密、电磁波窃密、照相机窃密、电话窃听器、高空摄影、远距离激光器扫描等等。（2）披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为的。这类行为是上述侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其以前项手段非法获取的权利人的商业秘密向他人公开。这种行为包括三种情况：（注：参见张玉瑞《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，第161页。） 一是向特定的人公开，即使特定的人答应为行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为。二是向少部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是少部分，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，被告的行为造成商业秘密被公知，构成披露他人商业秘密的犯罪行为。三是向社会公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等手段向社会传播。这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的新颖性，使其进入公知领域，以达到预期目的如损害原告的经济利益、使其失去竞争优势等。披露方式多种多样，可以采用口头或书面方式，利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒界的方式，将包含商业秘密的样品、产品、模型等予以展示等，披露的方式如何不影响其犯罪行为的成立。使用，是指行为人将自己非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。可能用于生产，也可能用于经营或者销售或者其他的方面。生产方面的运用如用技术秘密生产产品，用技术秘密进行维修服务，用技术秘密进行生产设备的更新换代等。经营活动方面的运用如用商业秘密开展咨询服务、利用他人商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等。不管用于什么场合，不影响犯罪行为的成立。允许他人使用，是指行为人允许将其以不正当的手段获取的商业秘密供给他人使用。这种允许使用可以是有偿的，如行为人冒充商业秘密的权利人与他人签订技术实施许可合同或软件使用许可合同，从中收取使用费，甚至还要求对方承担保密义务。这种允许使用也可以是有偿的，例如基于朋友、亲戚、商务关系或其他利害关系，将商业秘密无偿送给他人使用。（3 ）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。这种犯罪行为的行为人，获取商业秘密的手段是正当的，但由于对权利人负有明示的或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用。此种犯罪行为的行为人和商业秘密的权利人之间往往存在一定的业务关系，行为人因业务需要了解权利人的商业秘密，按保密协议约定或应权利人的要求应承担默示的保密义务。容易犯本项犯罪行为的行为人常见的有：①因工作需要了解商业秘密的单位的人员。②为商业秘密权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师。③商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、转包商、设备修理者、产品销售商。④付出使用费后取得使用权的受让人。⑤商业秘密的出售人。⑥以商业秘密作为投资或以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等。这些人因正常业务或相互信任等关系会知悉商业秘密，但他们对权利人都承担明示或默示的保密义务。所谓明示的保密义务是指这些人与权利人订有保密合同，或由权利人提出过保密要求；所谓默示的保密义务是指根据具体情况可以推知，如果他人不默契其承担保密义务，权利人就不可能告知商业秘密。本项犯罪行为中的披露、使用或者允许他人使用均是在行为人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求的前提下发生的。披露指未得到权利人许可而向特定人、小部分人或社会公众公开商业秘密。如单位职工无论是在职期间还是调离单位、或者是离退休，都有义务保守原单位的商业秘密，如他们在职期间或离开原单位后将单位的商业秘密告知他人则可能构成本项犯罪行为。再如与外部有业务联系人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方；技术合同对方违反保密约定或要求披露技术秘密；权利人信任的朋友向第三方披露商业秘密等。使用商业秘密是指上述行为人擅自使用商业秘密，行为人依约定或要求所承担的保密义务中包含有不使用义务。允许他人使用商业秘密即行为人违反与权利人的约定或权利人的要求，以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。行为人只要承担了保密义务就包含有不许私自提供给他人使用的义务。（4 ）明知或应知前述三种行为违法而获取、使用或者披露他人商业秘密的以侵犯商业秘密论。在侵犯商业秘密的犯罪行为中，本项行为的行为人是第三人。第一人是指商业秘密权利人，第二人是指前述三种侵犯商业秘密的行为人即刑法（第219 条第1 款）规定的以不正当手段获取、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密要求或保密约定披露、使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人是直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。其行为表现为，已经认识到或应当预见到前述三种违法行为（即本条第一款第（一）、（二）、（三）项），而仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。即第三人明知或应知第三人掌握的商业秘密是通过违法行为获取的，不仅没有制止或向有关机关举报，反而实施获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。第三人明知或应知第三人的行为违法即侵犯第一人商业秘密的侵权行为或违约行为，但第三人自己也作出了违法行为，第三人行为的社会危害性实质上同第二人的行为一样，所以也是对第一人商业秘密的侵犯。与前述三种第二人的直接侵犯商业秘密的行为不同，第三人的行为是间接侵犯商业秘密的行为，所以《反不正当竞争法》第10条将这种行为规定为“视为侵犯商业秘密”的行为，刑法对于这种犯罪行为的规定是“以侵犯商业秘密论”。
最后，行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，才可构成犯罪，如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。这里的损失既可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的。损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既可以是有形的损失，也可以是无形的损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素：该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。商业秘密权利人的数量，包括商业秘密的所有人以及商业秘密的合法使用人的数量，了解他们总共占有多少市场份额。侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时使用的生产能力和其全部的生产能力。侵权人在未使用该商业秘密时使用相同的生产能力能得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，将二者加以比较，可以从一个方面反映侵权人的获利情况，以及给权利人造成的损失的大小。被侵犯的商业秘密权利人的生产能力。包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力（包括其潜在的生产能力）。权利人使用相同的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。该商业秘密的生命周期。任何商业秘密从产生到其被淘汰都是有一定周期的，总有一天会被他人所获知，尽管不同的商业秘密有不同的生命周期，但在这一点上却是相同的。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定权利人的损失有很大的意义。开发、研制该商业秘密的成本。其他因素。如侵权的手段，扩散的范围，造成的影响，侵权行为持续的时间等等。根据我国《反不正当竞争法》第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；可见，这里规定的赔偿额有二种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可以从权利人的所得和犯罪人的所失二个方面加以考虑。在具体判定时可以参考上述因素，首先考虑权利人遭受的直接损失，即权利人可计算的财产、收入方面的损失。如商业秘密被非法公开、造成的权利人的财产损失的多少，这可根据开发该商业秘密的成本或该商业秘密的现行市价、商业秘密实施许可的合理使用费数额、商业秘密的利用周期、（一次或多次、长期或短期）、市场的容量和供求关系或该商业秘密预期若干年内收益等方法加以确定：因行为人盗用商业秘密进行生产和经营活动而造成权利人本身收入的减少，等等；其次，应该注意，行为人给权利人造成的损失不限于物质性的损失，如权利人损失数额、侵权人所得数额等，还应包括非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等；对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等。现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害，理应获得赔偿。与商业秘密的无形性相似，这种竞争优势也是无形的，它的价值量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以赔偿金额也是无法精确计算的，司法实践中一般可以估算、框算，不必苛求精确。（注：参见戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年11月版，第124至125页。）
3、主体特征。本罪的主体是一般主体， 自然人和单位均可以构成本罪。实践中，本罪的主体大多为具有某种职务、职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。常见的有：（1）企业的高级管理干部、工程技术人员、 以及所有出入机密场所的职工或临时雇佣工。（2）离退休或转调的单位人员。（3）受委托并因而知悉掌握商业秘密的人员。如律师、审计师、会计师、专利代理人、经济顾问，以及从事管理、监督活动的公务员等等。
4、主观方面特征。本罪在主观方面一般是故意， 少数情况下是过失。侵犯商业秘密的犯罪行为多数由故意构成，如本罪第一款规定的犯罪行为。其中有的行为只能由故意构成，如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，以及行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。有的行为既可以由故意构成，又可以由过失构成。如对于行为人明知或应知本条第1款所列行为，而仍获取、 使用或者披露他人的商业秘密的行为。其中，在“应知”的情况下，构成本罪的，则是一种过失犯罪。
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