浅论商业秘密保护中的竞业禁止协议，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,协议论文,竞业禁止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般来说，保护商业秘密的途径主要有两个：一是通过合同法的途径，权利人通过与他人签订合同来保护商业秘密，一旦该商业秘密受到侵犯，权利人即可以以违约之诉来获得法律救济；另一途径是通过侵权法的途径，将商业秘密视为一种无形财产权，一旦该商业秘密受到与权利人无任何合同关系的第三人的侵犯，权利人即可以通过侵权之诉来获得法律救济。通过签订合同的方式来保护商业秘密是保护商业秘密的一种主要的方式，这种保护商业秘密的合同包括：权利人与技术受让人之间签订的保密协议和限制竞争协议等，权利人（雇主）与雇员之间签订的保密协议和竞业禁止协议。本文主要就商业秘密保护中的竞业禁止协议作一论述。
一、竞业禁止的概念及特征
竞业禁止一词是一法律用语，其含义从字面上进行词义扩充即可得出：禁止从事竞争性行业。它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或者离职后的一定期间内自营或者为他人经营与其所任职的企业同类的营业。作为一项法律制度，主要体现于公司法、保护商业秘密法之中。如我国公司法规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业”；我国新《刑法》更是将国有公司、企业的董事、经理的这种行为规定为犯罪，新增设竞业禁止罪。最近，国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（以下简称《意见》），则是第一部确认和授权企业可以同其工作人员签订竞业禁止协议的法规，该意见规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务。”以上这些是竞业禁止制度在立法中的体现。理解竞业禁止制度，需注意如下几点：
（一）它是基于雇主对雇员绝对忠诚、信任的要求，也是基于雇主对自身的利益高度保护的要求，是一种对推定损害事先防范的制度。因为从理论上讲，雇员在自营或者为他人经营竞业中，并不一定损害雇主的利益，如果雇员在竞业中并不披露自己所掌握原单位的商业秘密，则实际上并未损害雇主的权利。因此，采用竞业禁止协议来保护商业秘密的方法是一种高标准的保护方法。
（二）竞业禁止按法律效力的来源可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者直接源于法律的明确规定，如公司法规定的董事、经理的竞业禁止；后者则源于协议，如雇主与雇员之间为保护商业秘密而达成竞业禁止协议。但由于这种协议一定程度上限制了雇员的择业自由，因此往往需要法律的明确授权，允许雇主与雇员之间作出这种协议，否则，仅仅用契约自由理论来主张其有效是难以成立的。竞业禁止还可以分为任职期内的竞业禁止和离职后的竞业禁止，公司法中规定的董事、经理竞业禁止是一种任职期内的竞业禁止，而为保护商业秘密而由雇主和雇员之间达成的竞业禁止协议则一般包括任职期内和离职后一段时间的竞业禁止。
（三）为保护商业秘密，雇主与雇员之间一般签订两种协议：保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的，这一点有时为人所忽视，认为二者是一回事。根据《劳动法》第20条和第102条的规定，用人单位与劳动者之间可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。这一条文实际上是说明用人单位可以与劳动者签订保密协议，但如果理解为《劳动法》是允许用人单位可以与劳动者签订竞业禁止协议，这显然是不正确的。
保密协议也称为不披露协议，指雇主与雇员之间签订的协议，要求雇员保守商业秘密。很显然，它与竞业禁止协议相比较，后者对雇主商业秘密的保护更为充分，前者中的雇员违约时，对雇主商业秘密的侵害是实际存在的；而后者中的雇员违约时，对雇主商业秘密的侵害是推定的。但是，保密协议亦有其优点，那就是保密协议的期限可以比竞业禁止协议的期限长。一般法律对保密协议并无时间限制，雇主可以与雇员约定，要求其离职后很长时间甚至一辈子都不允许泄露其商业秘密。当然，这一期限要受到该商业秘密本身存在期限的限制，一旦该商业秘密被他人突破，进入公知领域，雇员的保密义务也即自行解除。而竞业禁止协议，如下文所述，期限要受法律的限制，一般为3至5年。所以，采用保密协议与竞业禁止协议双管齐下的手段是保护商业秘密较为全面的办法。
二、确立商业秘密竞业禁止制度的必要性
（一）在我国当前的经济生活中，雇员侵犯雇主商业秘密的现象十分严重。
随着我国市场经济改革的深入，一方面，劳动力资源由原来的计划分配转向市场配置，人才流动十分普遍，一些雇员频频跳槽，这些跳槽的雇员中大多数掌握着原单位的商业秘密，并将该商业秘密作为到新单位的“陪嫁品”、“见面礼”。另一方面，企业自主经营权的进一步扩大，对利润的追逐也使得一些单位热衷于高薪利诱“挖人才”，认为“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，人才到手样样有”。这些都加剧了权利人商业秘密的流失。其中，国有高科技企业由于分配机制的约束，商业秘密外流现象十分严重，造成了国有资产的极大流失。被流失的商业秘密中，既有专有技术信息，也有经营信息。
商业秘密自身的特点也加剧了这种雇员侵犯雇主商业秘密的行为。与专利的公开性、独占性相反，商业秘密具有秘密性、非独占性（即它不排除他人合法地研制、开发该项技术）的特点。这些特点使得商业秘密的保护较专利更为困难，秘密性的特点使受害人或受害单位举证艰难，非独占性的特点使得侵权人往往在举证该技术属于自己研制开发方面振振有词，权利人寻求法律救济的成本十分高。这使得大多数情况下，雇主的商业秘密受到雇员侵犯，只得忍气吞声。
（二）现有的法律制度不足以防范、 制止雇员侵犯雇主的商业秘密。
在现有保护商业秘密的法律法规中，《反不正当竞争法》由于立法目的、调整对象的限制，它只调整经营者之间的关系，无法调整经营者内部雇员侵犯雇主的商业秘密的情况，因为雇员显然不具备“经营者”的身份。比较新《刑法》第219条与《反不正当竞争法》第10 条的规定，发现新《刑法》删去了“经营者”的字样，因此可以认为新《刑法》调整雇员侵犯雇主商业秘密的行为，比《反不正当竞争法》较为全面。但《刑法》适用情况毕竟较少，它不是保护商业秘密的专门法律和主要法律，在防止雇员侵犯雇主商业秘密方面作用有限。而根据《劳动法》第22条和第102条的规定，仅可得出雇主可以与雇员签订保密协议， 如前文所述，仅有保密协议尚不足以防范雇员侵犯雇主商业秘密的行为。其他的一些部门法规，如前述国家科委最近发布的意见，虽然是我国第一部授权单位可以与其工作人员签订竞业禁止协议的规范性文件，但是受其本身地位所限制，其效力也是十分有限的。因此，制定专门的商业秘密保护法，明确授权雇主同雇员之间可以签订合理的竞业禁止协议是十分必要的。
（三）实践中，已经出现一些企业同其雇员签订竞业禁止协议的事实，但雇员违约现象仍十分普遍。有不少虽诉至法院，但法院在确认此类协议效力方面无法可依，因此制定该项法律的现实需要已十分迫切。
为保护商业秘密，雇主与雇员之间签订竞业禁止协议在西方国家已十分普遍，随着中国对外改革开放的发展，一些外资企业也将这一做法引进中国。报载，早在1992年我国就出现因竞业禁止协议发生纠纷而诉至法院的案例：原告天津努德斯巴食品有限公司（天津与西班牙合资）与被告李某某（公司原董事、总经理助理）于1991年11月18日签订的《保密协议》中规定，“本人特此同意，不仅在公司工作期间，而且在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。后被告被公司解聘，到另一食品厂工作。原告遂诉至法院。据报道，该《保密协议》是英国一家著名的律师行在京办事处依国际惯例制定的。被告答辩理由之一是，认为该《保密协议》不符合中国法律的规定，剥夺了被告的劳动就业权。原告显然可以以契约自由来举证该协议的效力。对此类案例的处理，至今仍无法可依。目前，我国的一些高科技企业，有的也已开始采用了这种做法，与有关技术职工签订这种竞业禁止协议。这类协议的增多，要求法律必须尽快作一明确规定。
因此，我国正在起草的商业秘密保护法已把规范竞业禁止协议作为其重要内容之一。但如何用法律规范合理的竞业禁止协议，则是立法难点。
三、立法对商业秘密保护中的竞业禁止协议的规范
劳动权和择业权是我国宪法和劳动法赋予公民的重要权利，竞业禁止协议则在一定程度上限制了这种权利。因此，商业秘密竞业禁止协议必须要受到法律的规范和限制，使其不超过合理性的范围，超出法律限制的竞业禁止协议即属无效合同。笔者认为，这种限制可以从以下几个方面考虑：
1.在立法方式上，这种限制宜采用授权性规范的方式。《公司法》中对董事、经理的竞业禁止协议采用强制性规范的方式，公司董事、经理的竞业禁止义务是其法定义务；而在商业秘密保护中应采用授权性规范的方式，授权企业可以与其职工签订竞业禁止协议，职工的竞业禁止义务是一种约定义务。
2.从签订协议的双方主体来看，作为企业一方，应为拥有商业秘密的权利人，不是任何企业都有权与职工签订竞业禁止协议；作为职工一方，立法应仅限制为掌握商业秘密的那部分职工，企业不能要求那些根本不掌握商业秘密的职工与之签订竞业禁止协议，否则，即使签订了这类协议，也是无效的。
3.在对“竞业”一词的表述上，应采用公司法中“同类的营业”一词的表达方式，没有必要把“具有竞争关系”作为其另一构成要件。在前述国家科委的《意见》中，使用了“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位”的表述方式，这种表述方式除冗长而不符合立法简洁的要求外，还把“且具有竞争关系或者其他利害关系”作为“竞业”的另一构成要件，这容易造成司法实践中的混乱。“竞争关系”是经济学和竞争法中一弹性很大的概念，它常常与地域性有很大关系，同类企业可能由于地域相差太远而不具有竞争关系，如某一企业职工离职后到这种不具有竞争关系的同类企业中经营，它可能并不违反这种竞业禁止协议。这对于商业秘密的权利人是十分不利的，因为商业秘密作为一种无形财产权，它并无地域性的特点。因此，笔者建议，对“竞业”一词的表述方式宜采用公司法中“同类的营业”这样的说法。
4.在竞业禁止协议期限上，立法应予以限制。一般国际惯例认为不超过离职后3至5年。笔者认为，我国立法宜采用不超过3年为限， 因为这较符合我国的实际情况。国家科委的《意见》也认为竞业限制的期限不超过3年。
5.竞业禁止协议中必须要有补偿条款的内容，否则无效。同时，这种补偿的数额应是合理的。笔者认为这种补偿的数额应不少于竞业禁止期间该职工在原企业的收入，这样是比较公平的。一旦单位不支付或者拖欠补偿时，竞业禁止协议自行失效。
在此，本文尝试将商业秘密保护法中规定竞业禁止协议的条文表述为：“第一款：作为商业秘密权利人的企业，可以同掌握商业秘密的职工签订竞业禁止协议，约定职工在任职期间和离职后一定期间内不得自营或者为他人经营与其所任职的企业同类的营业。第二款：企业必须向签订离职后竞业禁止协议的职工支付补偿费，补偿费的数额由双方约定，但不得少于在离职后竞业禁止期间内该职工在原单位的收入。第三款：离职后的竞业禁止协议的期间不得超过3年。”
综上所述，本文认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种行之有效的方法，与保密协议一道对权利人的商业秘密能起到更为充分的保护。这两种协议可以独立签订，也可以体现在劳动合同中，作为劳动合同中的竞业禁止条款和保密条款。我国正在起草的商业秘密保护法必须要明确赋予合理的竞业禁止协议的法律效力，并对其合理性进行立法规范。