操纵体育比赛的刑法规制分析，本文主要内容关键词为：刑法论文,规制论文,体育论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近些年来，通过对体育竞技活动进行操纵以获取非法利益的案件层出不穷、屡禁不止。为有效规制此类违法行为，有必要考察其发生机理，审视其行为类型，反思其规制现状，特别是有必要全面盘点刑法规范的缺失，发现问题症结所在，以科学规划刑罚制度体系。
1 操纵比赛的生发机理
1.1 博弈论
作为法律经济学重要组成部分的博弈论能够很好地解释体育竞技中的操纵比赛行为。博弈论(Game Theory)研究的是各个理性决策个体在其行为发生直接相互作用时的决策及决策均衡问题[1]。在体育竞技比赛中，无论参赛者、监管机构、观众、关联人都是实质性的利益主体，他们参与其间都有利益诉求。在监管机构追求自身利益最大化的情势下，其监管行为的中立性必然不能保证，加之，体育竞技法律法规可操作性不强，相关行为的制度调整存在一定的缺位和空白，这一切都为操纵比赛创造了客观条件。而一旦意图操纵比赛者注意到了监管者的上述窘境，其必然会调整自己的行为策略，铤而走险。因为，操纵比赛的行为人也是理性人，他也在追求自身利益的最大化。当其认识到行为超越规范仍有相当利益可以攫取而不需付出代价时，其必然会扩展行动范围。特别是，在操纵比赛可能斩获颇丰而相关主体却不易察知、追究的情势下，操纵比赛者必然会进一步坚定其行为倾向。
1.2 寻租、俘获理论
首先，就比赛监管者而言，权力寻租是导致操纵比赛行为泛滥的重要诱因。一般而言，权利寻租是指握有公权者以权力为筹码谋求、获取自身经济利益的一种非生产性活动。其本质是把权力商品化以谋取金钱等非法利益。由于体育比赛及其附属活动日趋商业化，其经济利益性逐渐凸显，而在决定利益归属时行政机关及其下属的管理机构、管理人员、裁判人员握有相当的权力。一旦缺乏监控，这些主体很容易将此权力出租以换取非法利益。特别是，“与寻租带来的巨大收益相比，寻租者付出的成本要低得多”[2]，这一切都助长了操纵比赛行为的发生。
其次，就比赛发起者、经营者等相关主体而言，俘获理论是助长其违法行为的重要因素。政府俘获理论由美国经济学家斯蒂格勒提出，最初指“由于立法者和管理者追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团能够通过‘俘获’立法者和管理者，而使政府提供有利于他们的管理方法和行为。”[3]一方面，在体育竞技管理中，监管当局本应处于中立地位，但事实上监管机关特别是具体的监管人员都是追求自身利益的主体，其具有寻租的巨大冲动；另一方面，比赛发起者、经营者等也都有自身利益，比赛参与者希望获胜，比赛发起者等相关主体与参与者利益相关、难以切割，他们能通过各种方法俘获权力寻租者。这样一来，操纵比赛的行为不但容易发生，也难以被发现。
1.3 市场理论
按照法律经济学的见解，无论在经济领域还是在非经济领域都存在供需现象。“哪里有需求，哪里就有市场”的信条具有现实的生存土壤。在操纵比赛的行为互动中，相关利益人其实都互为供需主体。在足球比赛中，正是有经济、政治利益充斥其间，才有了“黑哨”、假球、赌球等不良现象。具体而言，一方面，由于体育竞技的相关主体之间形成了紧密的联系，彼此之间就操纵比赛行为达成一致不需过大的谈判成本、交易成本、执行成本，这就为违法行为的实施创设了前提条件，而且，由于多方利益融为一体，无论逃避打击的直接成本还是可能遭受的被惩罚成本都非常低。而另一方面，操纵比赛收益巨大，这种收益不仅指经济性的，还包括政治性、社会性的利益。两相对比，不难发现，从事操纵比赛行为的利润空间巨大，行为人很可能会铤而走险。
2 操纵体育比赛的犯罪化
2.1 刑法适用现状评价
《中华人民共和国体育法》第五十一条第二款规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实践中，该款作为附属刑法条款被视为追究操纵体育比赛者刑事责任的法律依据。但由于诸多原因，长期以来我国刑法对操纵比赛的介入较少。以操纵足球比赛为例，多年前，“黑哨”现象就经常发生，对这些行为刑法能否调整、如何定罪一直是争论不休的问题，只是到了近几年，学界和实务界才达成了一些共识，逐步倾向于对裁判员按其主体身份的不同分别以受贿罪、非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。但无论从法律依据上讲还是从审判实践来看，我国刑法对操纵比赛的追究基本上局限于贿赂、诈骗、赌博犯罪。这种定位至少存在下列问题：
首先，这三类犯罪不能穷尽操纵比赛的行为类型。操纵比赛的行为类型可以分为手段行为、目的行为。手段行为包括伪造居民身份、虚报个人资料、幕后交易、贿赂等活动；目的行为包括诈骗、赌博等内容。很明显，第一，仅以贿赂犯罪定罪没有关注目的行为的社会危害性；第二，仅以诈骗、赌博犯罪定罪没有重视手段行为的刑法对应性；第三，无论是定贿赂犯罪，还是定诈骗、赌博犯罪都忽视了操纵比赛行为本身对体育竞技公平性的侵害。“皮之不存，毛将焉附”，这种舍本逐末的判断方法忽视了行为考量的全面性，不利于对行为社会危害性的综合评价。
其次，这三类犯罪不能涵括所有犯罪主体。比如，受贿罪、非国家工作人员受贿罪很难适用于教练员、运动员；诈骗罪在操纵比赛案件中很少适用；赌博罪和开设赌场罪都是自然人犯罪，对单位主体不能适用。问题是，操纵体育比赛行为本身才是影响竞技体育健康发展的关键所在，对相关人等适用贿赂、诈骗、赌博罪名也无非是想减少乃至根除操纵比赛行为，而要想从根本上解决问题，就必须对组织、实施、帮助、教唆操纵比赛的所有行为人进行规范。从此角度审视不难发现，刑法引入操纵体育比赛罪不可避免。从一般意义上讲，无论是以身试法的体育监管机关还是裁判员、体育俱乐部、参与其间的黑恶势力都是操纵比赛的需求方，而运动员、教练员等则代表着供应方，要减少非法产品和服务的产出，确实有必要压制需求，但更重要的是减少此项供应。按照现行法律规定，追究运动员、教练员的刑事责任缺乏法律依据和可操作性，这也是此类弊端甚难根治的原因之一。
2.2 罪名改革和整合
2.2.1 设立操纵体育比赛罪
笔者主张在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中设立操纵体育比赛罪，其罪状可以设置为：“以牟取非法利益为目的，在体育竞技中操纵比赛、情节严重的行为”。
首先，设立该罪主要是基于如下理由：第一，在贿赂、诈骗、赌博犯罪存在的情况下，操纵体育比赛相对于诈骗、赌博而言是手段行为，其相对于贿赂而言又是目的行为。第二，在贿赂、诈骗、赌博犯罪不存在的情况下，仍有单独追究操纵体育比赛罪的必要，这主要是因为操纵比赛行为是独立的行为方式，其行为对独立的犯罪客体造成了损害，其行为本身具有刑法谴责的可能性。第三，将操纵比赛罪单独入罪具有功利的因素，在司法适用上能够充分体现效率性和效益性。其一，从刑事证据上讲，它降低了犯罪追究成本和难度，增大了利用体育竞技获取非法利益的犯罪成本，减少了此类犯罪的收益，从制度设计上体现了法律的经济性。其二，这种设置模式突破了已有犯罪的构成限制，实现了定罪的合理化。比如，通过性贿赂操纵比赛从事诈骗、赌博行为，对犯罪分子不能以贿赂犯罪定罪，但仍可以操纵比赛罪追究刑事责任。这种归罪模式避免了制度耗散，增加了法律规范的权威性。
其次，将操纵比赛罪限定为目的犯和情节犯，这是因为这两项设置可限缩犯罪成立的范围，增加刑法打击的针对性。第一，本罪犯罪构成中的“以牟取非法利益为目的”为主观超过要素。而所谓主观超过要素是指：“在犯罪构成的诸要素中，没有客观要素与之对应的那些主观要素。”[4]这即是说，即使行为人的行为情状完全符合犯罪的基本构成，但如果行为人没有牟取非法利益的目的，此行为仍然构不成犯罪。在这里，非法牟利的目的不是影响犯罪状态的评价要素，而是决定犯罪是否成立的要素。如此一来，就将不以牟利为目的的操纵比赛行为排除在刑法之外。第二，通过情节犯设置，可排除一般性的操纵比赛行为，只选取其中最为严重的危害行为进行刑法管控。第三，此罪为目的犯和情节犯，就决定了此罪不可能有停止形态，即行为只有成立与否的问题，这就进一步体现了刑法的谦抑性。另外，需要强调的问题是，本罪犯罪构成中的非法利益应限定为经济利益，对“情节严重”的解释权要委之于最高司法机关。
2.2.2 操纵体育比赛罪的罪数判断
有学者认为，在操纵体育比赛罪中，必然存在着行贿、受贿、赌博等其他犯罪行为，根据牵连犯与吸收犯理论本应从重处罚，但由于此间的犯罪社会危害性较大，可以通过法律拟制的形式进行数罪并罚[5]。笔者赞同其数罪并罚的立场，但不认为此种情况属于法律拟制。因为，法律拟制的特点是：“将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)”[6]，而对操纵体育比赛罪和其他犯罪进行并罚并不符合此项特征。第一，法律拟制的实质理由在于诸项行为对法益侵害的相同性或相似性。而操纵体育比赛罪属于扰乱公共秩序罪，其与贿赂犯罪的客体明显不同，也不具备相似性。第二，法律拟制的形式理由在于实现法律的经济性，避免不必要的制度重复。但由于贿赂等犯罪与操纵体育比赛罪属于完全不同的犯罪类型，由于缺乏借以沟通和联系的管道，贸然将两者视同为一项行为类型缺乏合理性。第三，从犯罪构成上讲，操纵体育比赛罪与其他犯罪根本不同，由于彼此分属不同的犯罪行为，按照犯罪构成说分别定罪、合并处罚原本就是题中之意。其一，操纵体育比赛罪中的犯罪目的属于主观超过要素，其与贿赂、赌博犯罪中的目的根本不同，彼此不发生重复评价的问题。其二，无论是将操纵体育比赛罪归为扰乱公共秩序罪，还是按照学者的主张将其归为扰乱市场秩序罪[5]，其与贿赂、赌博犯罪侵害的客体都大相径庭，很难将其社会危害性等量齐观。退一步说，即使操纵体育比赛罪与赌博犯罪的同类客体都是公共秩序，也不能否认两者的区别，毕竟，它们的直接客体根本不同。第四。从法律经济学和刑事政策上讲，将诸种犯罪类型化为独立的数罪有其经济性和合理性。从法律经济学的角度讲，通过此项制度设计，可加大制度的威慑效力，增大犯罪成本，进一步压缩罪犯的收益空间。从刑事政策上讲，刑法制度要与社会发展基本相适应。为保持自身生命力，刑法必须要对社会现实变化进行回应。当前，体育竞技中的腐败现象层出不穷，刑法只有加大对此类犯罪的惩戒力度才能体现其功能性存在。
3 刑事责任调整
3.1 刑事责任适用依据
刑事责任的存在意义是在与其他责任相比较过程中凸显出来的。按照法律经济学的见解，法律责任都是“通过实施一定的责任规则，将行为者对他人施加的外部成本内部化，从而促使行为者选择从社会角度看最优的行为”[7]。但问题在于，由于行为性质、被害人自身状况及社会秩序等多重原因，借助于刑事责任能更有效地实现对操作体育比赛行为的治理。这主要是因为，其他责任形式具有相对稳定的调整范围和调整方式，无论是民事责任还是行政责任，在单独适用时都有其自身的局限性。
第一，民事责任本质上是被侵权人利益被犯后的自力救济，它发生在平等主体之间。但问题是，其一，由于操纵体育比赛行为给社会利益造成的损失具有耗散性。虽然从整体的角度讲，社会福利都遭受了损失，但由于个体损失过于细微，相关利益者从个体成本——收益对比的角度出发难以产生维护公共福利的冲动。其二，利益受损人的维权方案不仅受制于纯经济因素，还受制于其自身能力和资源支配状况。特别是，在操纵体育比赛案件中，受害人很难通过自身努力获取充分、确实的证据，也很难具备独立诉讼的法律应用能力。其三，民事维权的目的是维护个体的利益，其存在的前提是违法行为侵害客体不具有广泛性。但严重的操纵体育比赛行为其侵害对象具有不特定性，其侵害客体具有复合性，很显然，惩治此类行为已经超出了社会个体的权力范围和自身的行动能力。在此情况下，他需要借助于更具权威性的机关、通过更富强制力的责任形式来维护自身权益。
第二，就行政责任承担而言，一方面，大部分操纵比赛行为需要借助于行政法律、法规来调整、规范。这种制度设计主要是由行政机关的职能和行为的广泛性决定的。也就是说，行政机关的职能性质决定其较之司法机关更富行动效率，它有能力、有条件对所有的操纵体育比赛行为予以监管。但从另一方面讲，行政机关的监管也有缺陷。其一，它对最为严重的操纵体育比赛的行为没有实质性的威慑力。因为，行政责任服从于行政取缔目标，其审视对象重在违法行为不在行为人，其规制目的在于行政秩序维持不在伦理报应。这就在一般意义上排斥了对行为人的再造，不能对行为人构成足够的心理威慑。其二，如上所述，行政监管机关由于与体育比赛的参与者存在主体身份、经济利益的联系，以致使监管流于形式。其三，监管的有效实现受制于多重因素，如制度的体系化、规范化、公开化，群体心理的成熟化等等。在这些制约因素不能有效协整的情况下，监管上的腐败就有太多的生存空间。
总之，由于借助于民事责任难以实现对此类违法现象的治理，而行政责任对严重违法行为又较难规范，在此背景下，对严重的操纵体育比赛行为就有必要借助于刑事责任解决。而且，维护最基本的社会秩序是刑法的职责所在。在操纵体育比赛行为恶果连连、间接的负外部性迭现的情势下，国家只能选择更为严厉的措施从重打击。
3.2 刑事责任的调整
低成本和高收益是我国竞技体育犯罪现象日益严峻的根本原因[8]，所以，通过制度规范增加犯罪成本、减少犯罪收益是刑事责任改革需要重点关注的问题。
3.2.1 明确罪刑规范
由于在操纵体育比赛中诈骗罪的追究几率不大，贿赂犯罪的适用范围较为狭隘，赌博犯罪的刑罚又较为轻微，所以，笔者认为有必要强化操纵体育比赛罪的惩戒力度。笔者主张，操纵体育比赛罪的罪刑条文可以包括两款。第一款规定：“以牟取非法利益为目的，在体育竞技中操纵比赛，情节严重的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。”第二款规定：“犯前款罪，同时有贿赂、诈骗、赌博等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”
3.2.2 强化非刑罚责任
在非刑罚刑事责任的制度配置上，笔者主张三种规制进路。首先，要强化定罪后非刑罚措施的适用。这主要涉及刑法第三十七条定罪免刑的规定。笔者认为，即使在定罪后依据刑法第三十七条做出非刑罚处理，也有其重大的实践意义，这起码剥夺了行为人行政进取的可能性，限制了经济交往及其他民事权利，并为保安处分的适用创设了前提。其次，要充实、细化刑事责任和其他责任形式的衔接机制，构建更富效率、针对性、实践性的制度规范。在此方面，笔者主张，不妨规定：“在对犯罪分子适用本节第三十二条至第三十七条刑罚种类和措施仍不足以实现刑罚目的时，可判决其承担其他法律明确规定的责任形式，除非这种责任形式的适用违背刑法的基本原则或与之相矛盾。”再次，要扩大刑法禁止令的适用。2011年5月1日生效的刑法修正案(八)中增加了禁止令规定，其适用范围限于管制、缓刑。笔者认为，禁止令本质上具有保安处分的性质，其适用范围不应限于轻罪，不应限于特定刑种，也不应限于特定刑罚制度。笔者建议，对操纵体育比赛罪有必要附加适用禁止令，如此可进一步增强制度规范的适用效率及效益。