（西北政法大学民商法学院，陕西省 西安市 710063）
摘要：《公司法》第151条规定了股东代表诉讼制度，目的在于保障公司权益，维持公司的长期经营，在公司的合法利益受损，却无法行使或不积极行使诉权时，授予股东以诉讼代表人的身份提起股东代表诉讼，这一制度在保护了公司权益的同时，实际上也相当于保障了股东的权益，顺应了司法审判实务的需要。但该制度仍存在一系列问题，尚有补充立法和法律解释上的空间，本文拟通过分析股东代表诉讼中的诉讼主体制度，以期可以进一步完善股东代表诉讼制度。
关键词：股东代表诉讼；诉讼主体；前置程序；诉讼和解
一、引言：问题的提出
随着市场经济的快速发展，公司数量越来越多，规模也越来越庞大，公司内部治理结构趋于完善，公司的所有权和经营权逐渐分离，当董事或监事等人损害公司利益时，很多情况下公司可能没有办法去提起诉讼，比如，掌握公司控制权的高级管理人员损害公司利益时，如果强行要求公司自行提起诉讼，则会出现公司高管代表公司追究自身责任的情形。为了解决这一问题，我国公司法借鉴域外司法实践，引入股东代表诉讼制度。一般认为，股东代表诉讼，是指当有侵害公司利益的行为发生而公司无法起诉或怠于行使诉权时，股东为了公司整体的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼，所获的诉讼利益归于公司的一种诉讼制度。我国《公司法》第151条是在2005年修正时引入的，这一条确立了股东代表诉讼制度，但第151条仍旧存在一些问题和争议，未能充分应对我国现实司法审判实务的种种需求。2017年最高院颁布实施的《公司法司法解释（四）》中，第24条至第26条对于代表诉讼中各方诉讼主体等问题作出了相关司法解释，但仍然还有值得探讨和反思的空间。本文拟通过从理论和实践两个角度，对这一问题进行分析阐明。
二、股东代表诉讼中的原告
股东代表诉讼当中，股东以自己的名义提起诉讼，故其当然地成为股东代表诉讼中的原告。然而，有一些国家规定了股东代表诉讼的原告不仅限于股东，公司的债权人、公司职工或其他利害关系人在一定条件下也可以因公司利益受到损害而提起该诉讼，从而使得原告的范围有所扩大。笔者认为，公司法只能将代表诉讼或派生诉讼的诉权配置给股东，其他公司参与人不宜享有该诉权。首先，随着公司所有权和经营权的分离，公司的中小股东，相较于掌握公司控制权的管理层来说，处于不利的劣势地位，故应该加强和完善对中小股东权利和利益的保护。其次，与其他公司相关人相比，中小股东的权利和利益更易受到侵害，遭受损失。相比较股东而言，这些与公司有利害关系的人有其他更多更有效的救济途径。而股东所享有的剩余索取权却处在公司收益分配序列上最后的位置，其权利也是最后受到保护的[1]。
值得探讨的是，在诉讼期间，原告股东丧失了股东身份，对该诉讼是否有影响？有人认为，为了防止股东代表诉讼被股东过分滥用，需要对原告股东身份有所限制，不仅仅在起诉时应有股东资格，而且在之后的诉讼过程中也应该一直是股东。否则，即丧失原告资格[2]。有人则认为只要在损害公司利益的行为发生时和起诉时具备股东资格就可以，诉讼期间股东身份的丧失，不影响股东代表诉讼。对于这个问题，司法审判实践当中也存在着分歧，在“叶思源诉厦门中禾建设有限公司、陈雅辉等不当得利纠纷案” [3]中，福建省高级人民法院认为，根据最高人民法院《公司法司法解释(一)》第4条的规定，判断叶思源是否符合本案诉讼主体资格的条件应以其在提起本案诉讼时是否具备华龙兴业公司股东资格为标准，故确认华龙兴业公司作出解除叶思源股东资格的股东会决议效力的诉讼，并不影响本案的处理。而在“赖立克与周少兰、中国农业银行股份有限公司顺德北滘支行损害公司利益责任纠纷” [4]中，广东省高院认为，赖立克虽在2005年7月8日提起本案诉讼时系新达公司股东，有权提起股东代表诉讼。但其在2009年5月已将其股权转让给区丽钊并办理了工商变更登记，其作为股东为新达公司主张权利的基础已经不存在，丧失了作为股东为新达公司的利益进行代表诉讼的权利。在司法审判实践当中，大多数法院也认为丧失股东身份即不再具有提起股东代表诉讼的原告资格。
笔者认为，股东身份只需在损害公司利益的行为发生时和起诉时具备即可，在诉讼过程中丧失股东身份，并不能影响股东代表诉讼的进行。首先，正如上述叶思源案中，福建省高院援引的《公司法司法解释（一）》第4条可以看出，司法解释在判断股东持股时间时，是以起诉时点作为判断标准的。其次，从股东代表诉讼的目的和性质来看，为了保护公司合法权益，股东才提起的股东代表诉讼，最终也是由公司获得股东代表诉讼的诉讼利益，而不是股东自己，如果动不动就以股东在诉讼过程中丧失股东身份便终止代表诉讼的审理，会使得公司内外的违法行为被轻易放纵，公司的权益无法得到保障，同时，也无法预防诉讼中由于公司控制者恶意为之而导致股东资格被剥夺这种情况的出现。
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三、股东代表诉讼中的被告
股东代表诉讼在本质上属于追究不当行为人责任的诉讼，是为了强化和监督公司董事、监事、高管更好地履行自己的职责，否则，由其承担相应责任的一种责任追究机制，公司董事、监事、高管作为公司经营管理层，是公司治理结构的控制主体，在履行职责的过程当中，有可能为了自身的利益而损害公司的利益，公司在上述人员的操控下，很难通过诉讼维护自身利益，而股东代表诉讼可以修正这种利益机制上的不足，代表公司对董事、监事、高管提起诉讼，从而追究他们需要承担的相应责任。故损害公司利益的董事、监事、高管，当然是股东代表诉讼中的被告。
目前出现的争议点在于《公司法》第151条第3款的规定，该条款将股东代表诉讼的被告除了上述董事、监事、高管以外，扩展至“他人”，如果从文义解释的角度看，这里的“他人”指的应该就是除董事、监事、高管以外的所有人。但笔者认为，对这里的“他人”应该作限缩性解释，不应将其范围限定得过于宽泛，否则会导致股东诉权的滥用，使得公司独立人格的地位遭到破坏，正如钱玉林教授所说：“试想，凡是第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，只要公司拒绝或怠于起诉，不管是否基于合理的商业判断之考量，一概赋予股东提起代表诉讼的权利，必将导致公司法人人格沦为股东的一种工具而已” [5]。那么“他人”应如何界定呢？有人认为，公司的控股股东也可以作为股东代表诉讼中的被告，由于公司实际是在控股股东的控制之下，控股股东很可能出于恶意或谋取私利而对公司进行不当操控和管理，此时，保护公司利益的主体可能无法或怠于行使权利，公司所受到损失无法得到相应的赔偿或补偿，权益也没有办法得到切实的保障。故将控制股东纳入到股东代表诉讼的被告范围，是完全必要且可行的[6]。实务中部分法院对于股东代表诉讼的适用范围作过相关解释，如江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第17条：“……提起诉讼的原告应是公司现任股东，被告应是作出不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东以及相关交易的相对人，公司应作为第三人参加诉讼。”上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》第5条等，从上述相关解释可以看出，应该将股东代表诉讼中被告的范围限定为除董事、监事、高管之外，还有控股股东、实际控制人和与上述人员有共谋关系的第三人，由于上述人员真正控制着公司，使得其损害公司权益时，公司无法寻求救济，故而需要由股东提起代表诉讼，对于上述人员以外的其他第三人，则应该尊重公司依据商业判断作出的决定，避免司法过分干涉公司内部的事务和决策。
四、公司在股东代表诉讼中的地位
对于公司在股东代表诉讼中的地位问题，在《公司法司法解释（四）》颁布实施之前，审判实践当中一直存有争议，法院要么将公司列为被告，要么列为原告，或者将其列为第三人。2017年正式颁布实施的《公司法司法解释（四）》第24条第1款的规定，明确了公司在股东代表诉讼中作为第三人参诉。
然而，将公司作为第三人参诉仍有探讨空间。首先，公司不宜作为被告参诉，美国公司法虽然公司列为被告，但那是因为股东在提起代表诉讼时需要先向公司提出请求，公司拒绝后，才可以提起代表诉讼，而法院须对公司的拒绝进行审查，所以列其为被告。但在股东代表诉讼中，股东所保护的利益正是公司的利益，两者在事实和法律上不存在对立，其在本质上也不是冲突的，它们之间只是在公司利益保护的方式上可能存在一定的矛盾和不一致[7]。其次，公司也不宜作为第三人参诉，第一，股东代表诉讼是在公司无法行使或怠于行使诉权时，由股东代表公司请求赔偿、主张权利，故原告股东在该诉讼中行使的诉权实质上就是本属于公司的诉权，因而公司不宜作为无独立请求权的第三人；同时，原告股东是站在公司这一边的，其就是为了弥补公司的损失而提起代表诉讼的，两者的利益在本质上是统一的，因此公司也不符合作为有独立请求权的第三人应具备的条件。第二，如果在诉讼过程中，被告提出反诉，因其反诉针对的是公司，此时，公司应当作为反诉的被告，所以，就会导致在股东代表诉讼中，公司是本诉的第三人，却是反诉被告的局面，诉讼关系较混乱。
笔者认为，将公司列为原告更为合理，因为在股东代表诉讼中，股东的诉权并非基于公司对股东的委托，而是由法律的直接授予股东以该项权利，而股东在诉讼中行使的权利实际上就是本属于公司的权利，所以，从这个角度来看，股东代表诉讼中的股东的地位就是代表了公司，而公司仍旧是真正意义上的原告。因此，股东代表诉讼中股东实际上是代替了法定代表人的地位而行使公司的诉权[8]。通过将公司列为原告，也就不会发生被告反诉时，公司以本诉第三人身份又作为反诉被告的诉讼地位的差异。
参考文献
[1]胡宜奎：股东代表诉讼诉权的权利基础辨析——兼论我国股东代表诉讼制度的完善[J]. 政治与法律. 2015年第9期
[2]刘冬京：我国股东派生诉讼原告资格之探讨[J]. 南昌大学学报.2010年7月
[3]中国裁判文书网：福建省高级人民法院（2014）闽民终字第629号民事判决书
[4]中国裁判文书网：最高人民法院（2015）民一终字第66号民事裁定书
[5]钱玉林：《公司法》第151条的漏洞及其填补[J]. 现代法学. 2015年5月
[6]吴才毓：论股东代表诉讼之被告适格[J]. 西部法学评论. 2015年第4期
[7]文新：股东代表诉讼中公司诉讼主体地位辨析——围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题（四）》（征求意见稿）相关规定展开[J]. 政治与法律. 2015年第6期
[8]钱玉林：论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践[J]. 清华法学. 2011年第2期
作者简介：贾茜琳（1995.8—），女，汉族，现就读于西北政法大学民商法学院2017级民商法学专业，主要研究方向：民商法学。
论文作者:贾茜琳
论文发表刊物:《知识-力量》2018年10月下
论文发表时间:2018/10/15
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