《欧共体非合同义务法律适用条例》评析，本文主要内容关键词为：欧共体论文,条例论文,义务论文,合同论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF11 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)02-0083-10
一、引言
《欧共体条约》第65条第(b)项规定，为了实现欧洲内部市场的正常运转，欧共体机构有必要在涉及具有跨越国境影响的民事事项的司法合作领域采取措施，其中包括促进成员国有关法律冲突适用规则方面的协调兼容性。为逐步将欧盟建成一个自由、安全和正义的区域，欧盟部长理事会应当在上述规定的民事事项的司法合作领域依据《欧共体条约》第67条的规定采取措施。据此，2003年7月22日欧盟委员会向欧洲议会和欧盟部长理事会提出了一份“关于非合同义务法律适用的条例（建议文本）”①。欧洲议会提出修订意见后，2006年2月21日欧盟委员会提交了修订建议文本②。2007年7月11日欧洲议会和欧盟部长理事会通过了“关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例”（简称：《2007年罗马二号条例》）③，该条例将于2009年1月11日开始实施④。
《2007年罗马二号条例》的立法目的在于提高诉讼结果的可预见性，增加适用法律的确定性，促进判决的自由流动，通过对成员国法律冲突规则的协调，力求实现这样一个结果，即不管当事人在哪个成员国的法院提起诉讼，依照该条例所确定适用的均为相同国家的法律⑤；同时，确保平衡处理有关法律主体之间的利益关系⑥。它是欧共体成立半个多世纪以来颁布的第一部关于非合同义务法律适用统一规则方面的系统性二级立法，也是目前欧共体在此领域取得的最为重要的立法成果。从诞生时间上来看，与欧共体目前仍在适用的《合同之债法律适用公约》（以下简称：《1980年罗马公约》）⑦相比，《2007年罗马二号条例》整整晚了27年；与欧共体成员国最初签订的《民商事案件管辖权以及判决的承认和执行的公约》⑧相比，更是晚了几乎39年。通过对该部“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”的欧共体法典的全面系统研究分析，试图揭示其隐含的法律原则和价值理念，评析其有何成功抑或不足之处，以便看其在多大程度上体现了促进欧共体法律适用统一化的目标，此乃笔者在该部法律文件生效前夕写作本文的目的之所在。
二、适用范围
首先，《2007年罗马二号条例》调整的“非合同义务”(non-contractual obligations)，不仅指由侵权／过失不法行为、不当得利、无因管理或者缔约过失责任引起的已经实际发生的，而且还包括可能发生的非合同义务⑨。由于在不同成员国中，“非合同义务”这一概念的涵义亦不相同。所以，为了适用《2007年罗马二号条例》，应当把“非合同义务”作为一个独立自治性的概念(an autonomous concept)来理解。该条例所规定的法律冲突规则还应适用于由严格责任而产生的非合同义务⑩。有关主体引起侵权或过失不法行为责任的行为能力，也应当受该条例确定的准据法调整(11)。
其次，该条例适用于存在法律冲突的情况下的民商事方面的非合同义务。尤其是它不适用于财税、海关或行政事项，或者行使国家主权过程中的行为或疏漏而引起的国家责任(12)。另外，下列事项被排除在该条例适用范围之外(13)：(1)由家庭关系和被适用于此类关系的法律视为具有相似效果的关系中所产生的包括抚养义务在内的非合同义务(14)；(2)由婚姻财产制度、被适用于此类关系的法律视为具有类似于婚姻效果的关系方面的财产权制度，以及由遗嘱和继承所产生的非合同义务(15)；(3)汇票、支票和本票项下所产生的，以及其他流动票据项下因其可流动性所产生的非合同义务；(4)由公司和其他法人或非法人实体在涉及诸如通过注册或其他方式而设立、法律行为能力、公司和其他法人或非法人实体的内部组织或终止清算、管理人员或成员对公司或实体所负个人责任以及审计师在会计文件的法定审计方面对公司或公司成员所负个人责任等事项方面的法律而产生的非合同义务；(5)在自愿设立的信托中，由信托人、受托人和受益人之间的关系中所产生的非合同义务；(6)由核伤害所产生的非合同义务；*(7)由侵犯隐私和有关人格权，包括诽谤所产生的非合同义务。在不妨碍第21条“形式效力”和第22条“举证责任”的条件下，该条例不适用于证据和程序问题(16)。
再其次，从地域上看，该条例所指定的法律，不管其是否为成员国的法律，均应得到适用(17)。而这里所说的“成员国”(Member States)是指欧共体中除了丹麦以外的其他任何一个成员国(18)。在一个由若干个领土单位组成的独立国家（如英国）中，每个领土单位均有其关于非合同义务的法律规定时，为了依照该条例识别出应予适用的法律的目的，各领土单位均应被作为一个国家看待；但是，对于仅在各领土单位之间的法律冲突，该国没有义务适用该条例(19)。此项规定强调了该条例在适用上的广泛性，是对立法目的的充分体现，成为该法律文件的特色性规定之一。
最后，不管受案法院或裁判法庭是何性质，该条例必须适用(20)。法律确定性的要求和适当处理个案的需要是欧盟这一所谓“正义地区”(an area of justice)的基本要素。《2007年罗马二号条例》的立法者力图提供最适合于实现上述目标的连接因素。它不但规定了一般规则，而且还规定了特殊规则，并在某些特殊规定中包括了“背离条款”(an escape clause)，当从案件总体情况来看，侵权或过失不法行为与另一国显然有着更为密切的联系时，案件可以不按一般规则和特殊规则处理。由此，这一整套规则希望能够建立起一个灵活的冲突法规则框架机制。同样地，受案法院可以在该框架机制内对单独案件做出适当的个案处理(21)。这也是《2007年罗马二号条例》的又一特色性规定。
三、《2007年罗马二号条例》与欧共体其他二级立法以及国际公约的关系
关于《2007年罗马二号条例》与欧共体其他二级立法的关系，该条例起草人认为应当避免出现这样一种情况，即冲突法规则分散在数个文件中，且其相互之间亦有差别。但是，该条例不排除在特定事项的欧共体法律条款中添加涉及非合同义务的冲突法规则的可能性。由于无法与该条例规则所指定的法律连同适用，欧共体其他文件可以制定相关条款，以促进欧洲内部市场的正常运转。该条例不应妨碍这些文件的执行(22)。另外，从效力位阶上看，在欧共体关于非合同义务的法律适用领域，《2007年罗马二号条例》处于一般法的地位，其他法律规定则具有特别法的性质。因此，根据“特别法优于一般法”的原则，欧共体的其他法律规定应当具有优先适用的效力。
在与国际公约之间的关系方面，该条例针对两种情况，分别做出了规定：
第一种是欧共体成员国对外签订的国际公约。《2007年罗马二号条例》仅是规定了其不妨碍“在其通过时”(at a time when this Regulation is adopted)欧共体一个或多个成员国为缔约方的、规定有关非合同义务的法律适用规则的国际公约的适用(23)。也就是说，欧共体成员国“现有的”(existing)对外国际公约在涉及非合同义务的法律适用规则问题上，具有优先于《2007年罗马二号条例》的效力，这体现了欧共体机构对其成员国在与欧共体以外的第三国关系中所负国际义务的尊重(24)。但是，关于其成员国今后是否可以对外缔结新的国际公约的问题，该条例正文中未做规定，而在其“序言”第37段中谈到“欧盟委员会将就成员国据以有权在个别和例外情况下代表其自己与第三国谈判和签订协定的程序和条件，向欧洲议会和欧盟部长理事会提交建议。成员国对外缔结的涉及领域事项的协定中包含关于非合同义务适用法律方面的规定。”如此看来，今后，成员国是有权对外以自己的名义就该领域中的某些事项缔结国际协定的；另一方面，其国际独立缔约权仅能在“个别和例外情况”(in individual and exceptional cases)下行使。那么，什么是“个别和例外情况”？该条例未给出任何答案。就这一点来说，《2007年罗马二号条例》与《1980年罗马公约》和《2000年布鲁塞尔一号条例》均不相同：《1980年罗马公约》不妨碍其缔约方“现在是或者将来成为”(is,or becomes)其成员方的国际公约的适用(25)；《2000年布鲁塞尔一号条例》则仅承认成员国已经加入的现有的国际公约的优先效力，至于将来可能需要进行的专门国际公约的谈判和签订，则是欧共体机构的权限范围，成员国无权独立行动。
第二种是完全由欧共体的两个或多个成员国相互之间缔结的公约。在《2007年罗马二号条例》调整事项的范围内，该条例将在成员国之间具有优先于这些公约的效力(26)。
因为仅凭成员国是不能充分实现《2007年罗马二号条例》的目标的，而基于该条例的规模和效果，在共同体层面上可以更好地实现这些目标，所以，欧共体可以根据《欧共体条约》第5条规定的“附属原则”(the principle of subsidiarity)采取措施。根据该相同条款规定的“比例原则”(the principle of proportionality)，《2007年罗马二号条例》不应超过为实现其目标所必需的限度(27)。
四、侵权或过失不法行为之债的法律适用
《2007年罗马二号条例》第二章对侵权或过失不法行为(torts/delicts)之债的法律适用规则做出了专章规定。其中的一般性规定适用于绝大多数的侵权行为，而特殊规则适用于某些特定的侵权行为。
（一）一般性规则
在欧共体几乎所有成员国中，“侵权行为发生地法”(lex loci delicti commissi)均为处理非合同义务的基本方法，但是，当案件的构成因素分布在几个国家的场合，各国对这一原则的实际执行情况就出现了差异。这就必然在法律适用问题上引起不确定性。因此，欧共体统一规定的法律适用规则应当能够加强法院裁决的可预测性，保证合理平衡加害人和受害人双方的利益。在《2007年罗马二号条例》的起草者认为，将侵权或过失不法行为与直接损害发生地国之间的联系作为法律选择的连接因素，即采用“损害结果发生地法”(lex loci damni)就符合上述要求，并反映了当代各国处理民事责任的方法以及严格责任制度的发展状况(28)。该条例第4条规定：
“1.除非本条例另有规定，由侵权或过失不法行为产生的非合同义务所适用的法律应当为损害发生地国的法律，而不管引起损害的事件发生在何国，也不管该事件的间接后果发生在任何一个或几个国家。
2.但是，在损害发生时，如果被指称对损害负有责任的人和遭受损害的人在同一国家有各自的惯常居住地的，则应当适用该国的法律。
3.当从案件各种情况来看，侵权或过失不法行为明显与前两款所指国家以外的某个国家存在更为密切的联系的，则应当适用该另一国的法律。与另一国之间的明显更为密切的联系尤其可以建立在双方先已存在并与涉案的侵权或过失不法行为紧密联系的相互关系（如：合同）基础之上。”
在起草者看来，该条例的一般规则是第4条第1款规定的“损害结果发生地”原则；第2款可被视为第1款一般原则的例外，当双方当事人在同一国家均有惯常居住地时，它创立了一个特殊的联系因素；而第3款又应被视为是对前两款规定的背离(29)。对此解释，笔者不能完全赞同。比较明确合理的理解应当是：第4条“损害结果发生地”一般规则的适用取决于加害人和受害人是否在同一国家均有惯常居住地：如果有，即应适用该国法律；如果没有，则适用损害发生地国法律。这种规定在内容上是非常清楚的，在执行效果上也是十分确定的。另外，第3款关于更密切联系地国的背离性规定，与其说是灵活，倒不如说是内容模糊的，在具体适用效果方面恐怕将很有局限性。
从当事人任何一方的角度来看，无论就冲突法的内容，还是其目的，《2007年罗马二号条例》第4条规定的一般性规则都是中立性的。它要求法院只根据其规定的连接因素来确定应当适用某一国家法律中的实质性规定，而不应考虑被选择的实质性法律规定究竟对原告有利，还是对被告有利；这些法律规定的目的到底在于遏阻，还是赔偿；也不应考虑在具体案件中，法律被选定的国家或任何其他国家在其实质性法律规定得以适用方面可否被认为享有重大利益，等等。第4条规定的法律选择规则最为核心的属性是选择国家，而不是选择规则，尽管其被冠以“法律选择规则”而不是“国家选择规则”的名称。
（二）特殊性规则
在有些情况下，按照“损害结果发生地”的一般原则，法院将无法平衡处理涉及到的有关主体的利益。因此，《2007年罗马二号条例》在其第5条至第9条规定了若干特殊的侵权或过失不法行为之债的法律适用规则。
1.产品责任法律适用规则
关于产品责任事项的冲突法规则应当符合以下目标：即公平分配当代高科技社会中固有的风险、保护消费者健康、鼓励创新、保护不受扭曲的竞争和促进贸易。创建一个多层级的连接因素体系和一项预见性条款，是实现上述目标的一个公平合理的方案。第一个需要考虑的因素是产品在其市场上销售，且损害发生时遭受损害的人在其境内有惯常住所地的国家的法律；如果产品未在该国市场上销售，在不妨碍第4条第2款适用且有可能与另一国存在明显的更为密切的联系的条件下，多层级体系中的其他连接因素将被启动(30)。《2007年罗马二号条例》第5条规定：
“1.在不妨碍第4条第2款的条件下，因产品造成的损害而产生的非合同义务所适用的法律应当是：
(1)损害发生时，遭受损害的人的惯常住所地所在国的法律，条件是产品系在该国市场上销售的；如果此项条件不具备，则为
(2)遭受损害的人得到产品的地点所在国的法律，条件是产品系在该国市场上销售的；如果此项条件不具备，则为
(3)损害发生地国的法律，条件是产品系在该国市场上销售的。
但是，如果被指称负有责任的人无法合理预见到该产品或同类产品会在其法律将予适用的上述(1)、(2)或(3)国家的市场上销售的，该被指称负有责任的人惯常居住地国的法律应予适用。
2.当从案件各种情况来看，侵权或过失不法行为明显与第1款所指国家以外的某个国家存在更为密切的联系的，则应当适用该另一国的法律。与另一国之间的明显更为密切的联系尤其可以建立在双方先已存在并与涉案的侵权或过失不法行为紧密联系的相互关系（如：合同）基础之上。(31)
由此可见，法院应当按以下步骤确定产品责任应当适用的法律：第一步，从案件总体情况来看，导致产品责任的侵权或过失不法行为是否明显与某个国家存在最为密切的联系；第二步，看被指称对损害负有责任的人与遭受损害的人各自的惯常住所地是否位于同一国家；第三步，在产品于相关国家市场上销售的条件下，依次分析遭受损害的人的惯常住所地所在国、其得到产品的地点所在国和损害发生地国的法律是否可以适用。如果在此步骤中，被指称对损害负责的人能够证明其无法合理地预知涉案产品或同类产品会在该三个国家市场上销售的，其惯常住所地所在国的法律即可得以适用。
这里的“被指称对产品损害负有责任的人”(the person claimed to be liable)不宜限定为产品的制造商或生产商，它还应当包括出口商、进口商、供应商和销售商，甚至设计人；同样，“遭受损害的人”(the person sustaining the damage)也不应局限于直接购买产品的消费者，它还应当包括从直接购买产品的消费者手中借用、租用、购买，甚至受赠该产品的其他人。笔者认为，通常情况下，上述双方当事人之间是不存在涉及到该产品的合同关系的。当被指称对产品损害负责的人是销售商，而遭受损害的人是从该销售商处直接购买产品的消费者时，即发生了销售商的合同责任与产品责任的竞合。消费者可自主选择或者依其与销售商之间的买卖合同关系追究对方的合同法律责任，或者依相关国家的产品责任法追究对方的产品责任。在欧共体法律冲突规则上，前者应当适用《1980年罗马公约》，而后者则适用《2007年罗马二号条例》的规定。为消费者提供不同性质的救济途径，也符合加强消费者保护的立法目标。当然，那些直接购买产品的消费者以外的、遭受产品损害的人是不可能追究销售商的买卖合同责任的。
关于什么是被指称负有责任的人同意或者能够合理预见到但不应当在第5条第1款第(1)、(2)或(3)项所指国家市场上销售的产品的问题，笔者认为，它应当指存在缺陷从而造成损害的具体某一件或若干件产品，而不是从同一生产线上一起制造出来的与致害产品相同的一系列产品，因为生产者完全可以基于自己在不同国家承担的不同程度的产品责任而以不同价格在这些国家市场上分别销售其产品。例如，一位德国消费者在日本旅游期间，从一家住所地在日本并被生产商认可的销售商处购买了某件产品，回国使用期间发生产品质量事故，从而受到损害。法院不能仅仅因为经日本同一生产商同意，类似产品在德国市场上也有销售（尽管德国市场上的价格可能较高），就让该消费者享受对其更为有利的德国关于产品责任规定的保护。但是，《2007年罗马二号条例》起草者的意思似乎与此相反，因为该条例第5条第1款最后一段使用的字眼是“该产品，或者同类的某件产品”(the product,or a product of the same type)。这种规定是不太合理的。
另一个值得研究的问题是当被指称负有责任的人是一家大型跨国公司，特别是其制造工厂和销售网络分布在许多国家的情况下，如何确定其惯常住所地？例如，一家依照日本法律成立、总部设在大阪的企业，其产品由设在印度的工厂制造，通过荷兰的销售总代理向包括法国在内的欧洲不同国家的独立经销商供货。在该荷兰总代理看来，德国规定的较高的产品责任标准使其在德国的经营业务没有商业价值可图，于是拒绝向德国供货。一位德国居民在法国境内购买了这一产品。根据《2007年罗马二号条例》第23条规定，公司以其中心管理地为惯常住所地；在公司的分支机构、代理机构或任何其他开业机构营业过程中发生致害事件或者出现损害的，分支机构、代理机构或任何其他开业机构所在地为其惯常住所地。在刚才所说的案件中，法院能否把被告公司的惯常住所地认定为日本大阪（中心管理地）、印度（致害产品生产地）、荷兰（欧洲销售总代理所在地）?无论从《2007年罗马二号条例》第23条还是其他条款中，均找不到任何确定的答案。
2.不公平竞争和限制自由竞争行为应承担责任的法律适用规则
《2007年罗马二号条例》第6条规定：
“1.因不公平竞争行为而产生的非合同义务所适用的法律应当是竞争关系或消费者的集体利益受到或者可能受到影响的国家的法律。
2.在不公平竞争行为单独影响某一特定竞争者的场合，本条例第4条应予适用。
3.(1)由限制竞争行为而产生的非合同义务所适用的法律应为市场受到或者可能受到影响的国家的法律。
(2)当两个以上国家的市场受到或者可能受到影响时，在被告居住地法院起诉，要求损害赔偿的人可以转而将其诉讼请求建立在受案法院国法律之上，条件是该成员国市场属于受到作为诉讼请求依据的非合同义务从中产生的限制竞争行为直接和重大影响的市场之列；当原告遵循管辖权适用规则在该法院起诉多个被告时，如果其针对每个被告的诉讼请求所依据的限制竞争行为也直接地和实质性地影响了法院所在成员国的市场，那么，该原告只能选择以该法院所在国的法律为依据，提出其诉讼请求。
4.当事人不得通过按照第14条（“当事人法律选择自由”）达成的协议，背离依据本条所应适用的法律。”
该条第1款中的“竞争关系或消费者的集体利益受到或者可能受到影响的国家”是对第4条第1款中的“损害发生地国”的澄清，或称在竞争法领域的具体解释。在不公平竞争问题上，冲突法规则应当保护竞争者、消费者和一般大众，并确保市场经济的正常运转。一般来说，与竞争关系或消费者的集体利益受到或可能受到影响的国家之间的联系，是符合这些目标要求的(31)。令人感到遗憾的是，该条例并未对“不公平竞争行为”(unfair competition)做出任何解释或规定。在其“序言”第23段中，该条例则对“限制竞争”(restriction of competition)的概念做出了解释，即它包括《欧共体条约》第81条、第82条或者成员国法律所禁止的，其目的或效果在于排除、限制或者扭曲一个成员国内或者欧洲内部市场内的竞争的企业之间的协议、企业协会的决定和协同行动，以及在某一成员国内或欧洲内部市场中支配地位的滥用。对上述限制竞争行为，应当禁止。这里的限制竞争行为既包括违反成员国竞争法的行为，也包括违反欧共体竞争法的行为(32)。
由于不公平竞争和限制竞争行为与《欧共体条约》关于建立一个保证欧洲内部市场上的竞争不受扭曲的体系这一行动纲领相抵触，事关欧共体的基本政策目标和经济利益。所以，依照《2007年罗马二号条例》第6条前三款规定应当适用的法律具有强行法的性质，当事人之间达成的关于排除其适用的协议，统归无效。
3.环境损害责任法律适用规则
《2007年罗马二号条例》第7条规定：“适用于由环境损害或者此种损害的结果导致人员或财产蒙受损失而引起的非合同义务的法律应当是按照第4条第1款确定的法律（即：损害发生地国的法律），但是，要求获得损害赔偿的人选择根据导致损害的事件发生地国的法律而提起诉讼请求的情形除外。”这里的“环境损害”(environmental damage)应被理解为是指水、土地或者空气等自然资源发生的有害变化，该资源为了另一自然资源或社会公众的利益所发挥功能的减弱，或者生命有机体之间可变性的弱化(33)。
关于环境损害，《欧共体条约》第174条第1款第1段规定“欧共体的环境政策应当考虑到共同体不同地区情况的多样性，致力于实现高水平的保护。其应当建立在预防性原则基础之上，据此原则，欧共体应当采取预防性措施，优先从源头上对环境损害进行矫正，污染者应为此支付代价。”所以，欧共体完全有正当理由采用有利于遭受损害的人而对环境加害人不予考虑的歧视性原则。《2007年罗马二号条例》第7条实际上是一个二元性的法律适用规则，即要么是环境直接损害发生地国的法律，要么是被告环境加害行为实施地国法律，其中以原告（通常是环境损害的受害人）看来对其更为有利者为准。关于原告何时做出法律适用选择的问题，应当依照受案法院所在成员国的法律来确定(34)。无论如何，该条例第4条第2款和第3款分别规定的双方当事人的惯常住所地共同所在国法律和更密切联系地国法律是均被排除在外的。
4.侵犯知识产权行为应承担责任的法律适用规则
《2007年罗马二号条例》第8条规定：
“1.因侵犯知识产权行为而产生的非合同义务应当适用被请求对该知识产权实施保护的国家的法律。
2.在因侵犯某项欧共体一元化知识产权而产生的非合同义务的情况下，关于不受欧共体相关文件调整的任何问题方面，应当适用侵权行为实施地国的法律。
3.当事人不得通过按照第14条（“当事人法律选择自由”）达成的协议，背离依据本条所应适用的法律。”
正如该条例“序言”第26段的解释，在知识产权侵权问题上，欧共体应当坚持世界各国普遍认可的“保护地法原则”(lex loci protectionis)。这体现了对特定国家所授予或者承认的知识产权所具有的独立性和属地性的尊重，故不存在适用双方当事人各自惯常住所地共同所在国或更密切联系地国法律的可能性。关于该条第2款提到的“欧共体一元化知识产权”(a unitary European intellectual property right)现在包括欧共体注册商标权、欧共体外观设计、欧共体植物品种权。
鉴于知识产权侵权行为对欧共体产业造成的巨大损失，已经引起了欧共体及其成员国的高度关注，加大对侵犯知识产权行为的防范和制裁力度，充分保护知识产权人的利益现已成为欧共体机构的重要工作内容。所以，在因侵犯知识产权所引起的非合同义务的法律适用方面，依照《2007年罗马二号条例》第8条第1-2款确定应予适用的法律具有强行法的性质，当事人不得协议排除其适用。
另外，针对在不当得利、无因管理和缔约过失情形下发生的侵犯知识产权行为而引起的非合同义务，《2007年罗马二号条例》第13条规定，也应当按照第8条确定其适用的准据法(35)。
5.劳工行动责任法律适用规则
《2007年罗马二号条例》第9条规定：“在不妨碍第4条第2款规定的条件下，一个作为工人、雇主身份的人或者代表他们职业利益的组织对尚未到来或已经发生的劳工行动造成的损害所负有的责任方面的非合同义务，应当适用劳工行动将要或者已经发生地国的法律。”
因为“劳工行动”(industrial action)，比如“罢工”(strike action)或者“停工”(lock-out)等概念的确切涵义，在不同的成员国之间亦不相同，它们均由各成员国的内国法来调整。《2007年罗马二号条例》第9条仅做了一般性规定，目的在于保护劳资双方的权利和义务。它并不妨碍依照成员国法律采取此种行动的条件以及工会或者成员国法律中规定的工人的代表性组织的法律地位(36)。
五、不当得利、无因管理和缔约过失责任的法律适用
从构成要件上来说，不当得利(unjust enrichment)、无因管理(negotiorum gestio)和缔约过失责任(culpa in contrahendo)不同于侵权或者过失不法行为；在由其引起的非合同义务方面，《2007年罗马二号条例》第三章分别对它们做出了专门的特殊规定。
（一）不当得利之债的法律适用
《2007年罗马二号条例》第10条规定：
“1.如果因包括错误收取支付款项在内的不当得利引起的非合同义务涉及到当事人既有的诸如由合同或者侵权或过失不法行为导致的某种关系，而此种关系与不当得利之间存在有密切联系时，该不当得利之债应受此关系所适用法律的调整。
2.在根据第1款无法确定需适用的法律，而当引起不当得利的事件发生时，当事人双方在同一国家拥有惯常住所地的，该国的法律应予适用。
3.当根据第1款或第2款无法确定需适用的法律时，不当得利发生地国的法律应予适用。
4.当从案件总体情况来看，因不当得利而产生的非合同义务明显地与第l款、第2款和第3款所指以外的某个国家存在更为密切的联系的，该其它国家的法律应予适用。”
从这里所使用的“‘包括错误收取支付款项在内的’(including payments of amounts wrongly received)不当得利”的字眼来看，该条所指的不当得利范围比较宽泛。对这里的“错误收取（他人）支付款项”的概念，笔者认为应做这样的理解，即通常情况下，不当得利人是在不知情或者存在事实上或法律上的错误认识的条件下收取他人财物的。在其明知自己不应获得此项支付而仍予接受的场合，需看给付方对其支付行为的错误属性是否知情：如果给付方不知情，接受方则构成了侵权，由此而产生的非合同义务应当依照《2007年罗马二号条例》第4条确定应当适用的法律；如果给付方明知其不应支付而仍然支付的，则接受方不构成不当得利，除非其双方行为的后果使他人利益受损，如代理人在代理签约过程中收受第三人的贿赂款物。不过，在此情况下，利益受损的其他人为不当得利之债关系中的权利人，贿赂款物给付人与收受人均为返还义务人，此处的不当得利之债应当依照该条规定确定适用的法律。
显然，不当得利之债的法律适用选择顺序可以归纳为：更密切联系国的法律—当事人既有关系适用的法律—当事人惯常住所地共同所在国法律—不当得利发生地国法律。在因当事人之间某种“既存关系”(a relationship existing between the parties)导致的不当得利之债的法律适用问题上，《2007年罗马二号条例》第10条第1款与《1980年罗马公约》第10条第1款(37)第(5)项之间是互为配合的关系：依后者规定，合同无效的后果应受根据该《公约》第3条（“当事人法律选择自由”）等条款确定的准据法支配；依前者规定，因此合同关系引起的不当得利返还之债即应当受该合同关系的准据法来调整。
（二）无因管理之债的法律适用
《2007年罗马二号条例》第11条规定：
“1.未经正当授权而在他人事务方面从事某种行为所产生的非合同义务，如涉及到当事人既有的诸如由合同或者侵权或过失不法行为导致的某种关系，而此种关系与该非合同义务之间存在密切联系时，该非合同义务应受此关系所适用法律的调整。
2.在根据第1款无法确定需适用的法律，而当导致损害的事件发生时，当事人双方在同一国家拥有惯常住所地的，该国的法律应予适用。
3.当根据第1款或第2款无法确定需适用的法律时，行为实施地国的法律应予适用。
4.当从案件总体情况来看，未经正当授权而在他人事务方面从事某种行为所产生的非合同义务明显地与第1款、第2款和第3款所指以外的某个国家存在更为密切的联系的，该其他国家的法律应予适用。”
由此可见，确定无因管理之债和不当得利之债的法律适用的顺序基本相同。这里需要指出的是，该条的题目是“无因管理”，但在条文表述中，使用的措辞是“未经正当授权而在他人事务方面从事的某种行为”(an act performed without due authority in connection with the affairs of another person)。那么，它是否应当包括代理人超越代理权、代理权终止后实施的“代理”行为？它与表见代理等其他无权代理行为之间是什么关系？如果不考虑其条文题目，仅从条文规定字面本身是找不到明确答案的。因此，该条例一方面未能在其“序言”部分对“无因管理”的概念做出一个明确的规定，另一方面在条文正文中使用一个非常宽泛的概念性表述，不得不说是一个缺憾。
（三）缔约过失责任的法律适用
《2007年罗马二号条例》第12条规定：
“1.从合同达成前当事人的交往行为中产生的非合同义务所适用的法律，不管合同是否实际达成，均应适用该合同所适用的或者假如合同已经达成，其将会适用的法律。
2.在根据第1款无法确定需要适用的法律时，其应当适用：
(1)损失发生地国的法律，不管引起该损失的事件发生在什么国家，也不管此事件的间接后果发生在任何一个或几个国家；或者
(2)当引起损失的事件发生时，当事人在同一国家拥有惯常住所地的，该国的法律应予适用；或者
(3)当从案件各方面情况来看，由合同达成前当事人的交往行为中所产生的非合同义务明显地与第(1)项和第(2)项所指以外的某一国家有更为密切的联系时，该另一国家的法律应予适用。”
这里的“缔约过失”是一个自治式概念，没有必要从成员国法的意义上去解释。它由两个要素构成，一是当事人一方违反其对另一方负有的信息披露义务；二是双方合同谈判终止。第12条只包括与合同达成前当事人的交往形成直接联系的非合同义务。这就意味着，如果合同正在谈判期间，一方当事人受到了个人损失，由此引起的非合同义务应当按照该条例第4条或其他相关条款确定其应当适用的法律(38)。
六、当事人的法律选择自由
在欧共体法中，当事人意思自治原则不仅适用于合同之债的法律适用(39)，而且在非合同义务法律适用方面，欧共体继续坚持了这一原则，这样做有助于增强法律的确定性。《2007年罗马二号条例》第四章(40)第14条规定：
“1.当事人可以通过以下方式商定将其非合同义务交由选择的法律来调整：
(1)导致损害的事件发生后，达成的协议；或者
(2)在当事人各方均在从事一项商业活动的场合，导致损害的事件发生前，各方自由商定的一项协议。
该法律选择应当是明确的，或者通过案件具体情况能够以合理的确定性显示出来，且不应损害第三方的权利。
2.当导致损害的事件发生时，与案件情况有关的全部因素均位于法律被选中的国家以外的某一国家时，当事人的法律选择不得损害该另一国中‘禁止当事人协议背离’(derogate from by agreement)的法律规定的执行。
3.当导致损害的事件发生时，与案件情况有关的全部因素处在一个或多个成员国中时，当事人对某一成员国法以外的法律所做的适用选择，不得损害在法院地成员国中正常执行并禁止当事人协议背离的欧共体法律规定的执行。”
在分析当事人之间是否存在法律适用选择协议时，法院一方面必须充分尊重当事人的意思；另一方面，还应当对当事人进行法律适用选择时施加一定的限制条件，以保护处于弱势地位的一方当事人(41)。
在强行法方面，一个与案件拥有全部相关因素的国家，即使其法律未被当事人选择为准据法，该国法律中的强行法规定也必须得到遵守，不管其是否为欧共体成员国；当案件的全部相关因素虽然均在欧共体内，但分布在不同成员国境内，其中一国的法律被当事人协议排除适用，而按照在法院地国正常执行的共同体强行法的规定，当事人的排除适用协议无效时，相关成员国的法律仍应得到适用。由此可见，除了对当事人行使意思自治权利的形式方面的限制外，从实质意义看，该条例对当事人意思自治原则实施限制更有以下目的：一是保护弱势一方当事人，二是防止当事人规避相关国家的强行法规定；三是防止当事人规避欧共体强行法的规定。
七、共同执行规定
在确定了非合同义务适用的准据法以后，还必须就这些准据法在具体适用过程中普遍面临的关键性问题加以规制，否则，上述准据法只能成为空中楼阁，无法真正得到适用。为此，《2007年罗马二号条例》第五章和第六章做出了一系列配套性规定。
（一）非合同义务准据法的适用范围
依照该条例所确定的适用于非合同义务的法律应当特别调整以下事项：
(1)责任的基础和程度，包括对因所实施的行为而被认为负有责任的人员的确定(42)；
(2)任何责任豁免、责任限制和责任划分的理由(43)；
以上两项包括相关责任是严格责任还是过错责任，过错的涵义，过错行为与损害后果之间的因果关系，是否存在不可抗力、紧急避险、第三方过错或受害人过错等可以提出的抗辩，潜在的责任人，不同责任人之间关于责任的划分，等等；
(3)损害的存在、性质和评价，或者要求的救济(44)。例如，法院可以判决的最高赔偿额，等等。通常情况下，法院应当根据依该条例确定的准据法对有关损害做出判断和定性，除非准据法中缺少相应的条款规定可供受案法院援引适用；
(4)在法院从其程序法所获授权的范围内，为防止或者制止伤害或损害，或者为了保证提供赔偿，法院可以采取的措施(45)。因此，受案法院不仅在做出实体判决方面，而且在采取包括临时禁制令等诉讼保护性措施方面，也应适用该条例指定的准据法，但前提是法院已经获得其本国程序法的授权；
(5)关于要求损害赔偿或救济的权利是否可以通过包括作为遗产的形式予以转让的问题(46)。例如，在受害人已经死亡的场合，其继承人能否提起诉讼，要求责任人对已死亡的受害人遭受的伤害向其做出赔偿；赔偿或救济请求权是否可以转让；受让人和责任人之间的关系，等等；
(6)有权对其个人遭受的损害要求赔偿的人员(47)。例如，在上述第(5)项所举例子中，受害人的配偶和子女对自己蒙受的精神痛苦和经济损失是否可以要求责任人做出赔偿；
(7)对他人的行为所负的责任(48)。如父母因其子女、被代理人因其代理人的行为对第三人负有的代负责任；
(8)义务得以灭失的形式，以及关于时效和期间的规则，包括涉及某一期间或时效的开始、中断和中止的规则(49)。后者显然是指有关国家民商法制度中关于权利的消灭时效和除斥期间的基本规定的。
从《2007年罗马二号条例》第15条关于“适用法律的范围”的条文所使用的“应当特别调整”(shall govern in particular)这一字眼来看，依照该条例确定的准据法所调整的对象显然并不局限于以上八个方面的事项，其调整的事项数量非常广泛。原则上说，《2007年罗马二号条例》所指定的准据法通常是可以用来调整一切非合同义务的。这充分体现了欧共体在非合同义务法律适用方面力求实现统一化的立法指导思想。
（二）法院地法中的不可废弃的强制性规定和法院地的公共政策
不管非合同义务适用的是其他何种法律，该条例不得限制法院地强制性法律规定的执行(50)。法院地强制性法律规则适用的不可排除性是对法院地国主权和核心司法价值理念的尊重。为此，不仅《1980年罗马公约》第7条第2款在合同之债的法律适用方面坚持了该项原则，《2007年罗马二号条例》在非合同义务法律适用方面同样贯彻了这一国际私法原则。
已如本文第二部分所述，由《2007年罗马二号条例》所确定的法律具有普遍的适用性。只要当其适用明显与法院地的公共政策相矛盾时，受案法院方可对之拒绝适用(51)。基于对公共利益的考虑，成员国法院可以在例外情形下，以法院地的公共政策和不可废弃的强制性规定为由对该条例指定的非合同义务准据法不予适用。特别是，由该条例所指定的法律规定的适用将具有迫使法院做出超出合理限度的惩罚性损害赔偿判决的效果的，视案件和受案成员国法律制度的具体情况，此种法律规定将可能被视为违反法院地的公共政策而遭拒绝适用(52)。
（三）安全行为规则
为了求得各方利益的平衡，即使在非合同义务受其他国家法律调整的场合，法院也必须适当考虑致害行为实施地国具有法律效力的安全行为规则(53)。《2007年罗马二号条例》第17条规定“在对被要求承担责任的人的行为进行评估时，应当实际并适当考虑到在引起责任的事件发生的时间和地点正在生效的安全行为规则。”这里的“安全行为规则”(rules of safety and conduct)应被理解为是指与安全行为有关的所有规章条例，包括发生交通事故时有关驾乘人员本应遵守的道路安全规定，等等。
（四）直接对责任人的保险人提起的诉讼
根据《2007年罗马二号条例》第18条规定，如果非合同义务所适用的法律或者保险合同所适用的法律做此规定时，已遭受损害的人可以直接对赔偿义务人的保险人提出其权利主张。对此规定，应当从三个方面来把握：一是除遭受损害的人有权直接向损害责任人提出损害赔偿要求以外，《2007年罗马二号条例》为遭受损害的人提供了另外一个选择救济途径，即直接向损害责任人的保险人要求赔偿，从而加强了对遭受损害的人利益的保护；二是它把受害人可以选择依据的法律限定为两种，即非合同义务的准据法和保险合同的准据法，因为只有这两种法律才属于责任人的保险人可以合理预期适用的范围；三是遭受损害的人获得的这一新的选择救济途径仅限于其可以直接针对受害人的保险人提起诉讼这一程序性权利，对此诉讼请求，法院可以受理。至于保险人是否真正对其负有赔偿义务，则应当根据保险合同的准据法来确定。该条规定体现了《2007年罗马二号条例》均衡处理各方利益的立法指导思想。
（五）代位求偿
《2007年罗马二号条例》第19条规定“在一人（债权人）对另一人（债务人）享有一项非合同权利，而第三人负有向债权人履行的义务时，或者事实上其已经向债权人履行了该项义务时，关于第三人是否、以及在多大程度上有权向债务人主张债权人根据调整其与债务人之间关系的法律对债务人享有的权利的问题，应当由调整第三人向债权人负有的履行义务的法律来决定。”
在该条款规定的场合，至少存在着两种性质的权利义务关系：债权人与第三人之间是合同关系，债权人与债务人之间是非合同关系。而第三人与债务人之间是否存在代位求偿关系，则取决于第三人与债权人之间的合同准据法的规定。
（六）部分债务人对其他债务人的追偿权
《2007年罗马二号条例》第20条规定“如果债权人对多个债务人享有权利，债务人对债权人的该同一权利均负有责任，其中某一债务人已全部或部分就此向债权人做出了履行的，关于该债务人要求其他债务人向其补偿(54)的权利的问题应当受该债务人对债权人所负非合同义务所适用的法律来调整。”
在存在多个债务人的场合，已经向债权人履行的债务人在向其他债务人追偿时，其追偿权利义务关系应当适用该债务人与债权人之间的非合同义务关系的准据法，即使对外债务已经全部履行完毕，债权人与数个债务人之间的非合同义务关系业已消灭，也不管数个债务人之间对此有何约定。把已经对外做出履行行为的债务人对其他债务人的对内追偿权纳入该债务人对债权人所负义务的准据法的调整范畴，一方面可以防止数个债务人以其内部约定为由相互推诿、拖延履行债务，从而有利于对债权人利益的保护；另一方面，可以增强已做出履行的债务人之对内追偿权适用法律的可预测性和确定性，消除或者减少债务人对其内部追偿不能的顾虑，从而鼓励其对外积极主动履行债务的行为。
（七）非合同义务的形式效力
对任何一种法律行为的评价，我们必须至少从形式和实质两个方面来考察。某一法律行为在形式上是有效的，并不必然地在实质上也是有效的；而法律行为在形式上的无效往往会导致其在实质上亦为无效的。《2007年罗马二号条例》第二章和第三章分别对侵权或过失不法行为，不当得利、无因管理和缔约过失行为引起的非合同义务适用法律问题的规定，实为关于这些单方行为实质效力方面应予适用的法律的规定，其亦有必要对这些单方行为的形式效力所应适用的法律做出规定。为此，该条例第21条规定“旨在产生法律效力并涉及某一非合同义务的单方行为，如果符合调整该非合同义务的法律或者单方行为实施地国法律的，在形式上即为有效。”这里的“调整该非合同义务的法律”即为该条例第二章或第三章规定的关于认定有关单方行为引起的非合同义务实质效力的法律。这就说明关于非合同义务的形式效力，可以与其实质效力适用相同的准据法。这是基于形式和实质二者之间存在的紧密联系所导致的准据法的统一；这里的“单方行为实施地国法律”体现了“场所支配行为”(locus regit actum)这一为各成员国普遍接受的古老法律原则；特别值得注意的是，调整非合同义务的法律与单方行为实施地国法律两者之间不是并列关系，而是选择关系，即单方行为符合上述任何一种法律的，即为有效。由此可以看出，与认定非合同义务的实质效力相比，《2007年罗马二号条例》在认定此种义务的形式效力问题上持一种比较宽松的态度。这与《1980年罗马公约》关于合同形式有效性的法律适用问题上的态度(55)是一致的。
（八）举证责任
根据《2007年罗马二号条例》第1条第3款的规定，非合同义务案件的证据和程序问题往往是被排除在该条例的适用范围以外而由法院地法来决定的。法律推定和举证责任显然属于证据和程序问题的范畴。但另一方面，由于法律推定和举证责任与非合同义务的实体问题又是密不可分的，完全排除依《2007年罗马二号条例》确定的准据法在法律推定和举证责任问题上的适用在理论和实践上均是说不通和不可能的，所以，在确定法律推定和举证责任问题上，客观上需要在一定条件下适用依照该条例所指定的准据法。这里所谓的“一定条件”就是此种准据法中必须含有非合同义务法律推定和举证责任方面的规定，且其适用并非唯一性的和排他性的。为此，《2007年罗马二号条例》第22条第1款规定“依据本条例调整非合同义务的法律仅在其就非合同义务事项方面，提出了法律推定或者决定举证责任的范围内，方才应当得到适用。”接下来的一个问题是，在依照《2007年罗马二号条例》确定的准据法与法院地法之间关于法律推定和举证责任的规定发生抵触时，应以何者为准？该条例对此并无明确规定。笔者认为，从该条例所使用的“应当”而不是“可以”的措词来看，依该条例确定的准据法是必须予以适用的。但是，在包括欧共体各成员国在内的当今法院地国法中关于法律推定和举证责任的规定通常具有强行法的属性，因而依《2007年罗马二号条例》确定的准据法在此问题上得到适用的可能性将会大打折扣。
在证明方法问题上，《2007年罗马二号条例》第22条第2款规定“旨在产生法律效力的行为，可以通过法院地法所承认的证明方式或者第21条所指的据以认定该行为形式上有效的法律所承认的任何证明方式证明之，但以法院可以对此种证明方法操作实施者为限。”显然，非合同义务中相关行为的证明方法可以通过援引多种法律加以证明，即对该等证明方法予以承认的法院地法、认定相关行为形式上有效且对该等证明方法亦予承认的依照《2007年罗马二号条例》确定的准据法或单方行为实施地国法；唯一的一个限制性条件是该等证明方法不得超出受案法院所能操作实施的范围。如此规定，既为当事人拓宽了证明渠道，减轻了当事人的举证困难，又保证了法院对当事人相关举证行为的引导和控制以及对相关证据材料的鉴别和认定，便于诉讼活动的顺利有效进行。
（九）排除反致的适用
由于反致可能导致冲突法规则所指引的准据法得不到适用[1]，干扰了《2007年罗马二号条例》的立法目标的实现，所以该条例第24条特别规定“适用由该条例所指定的任何国家的法律是指适用该国正在有效实施之中的、除其国际私法规则以外的法律规定。”显然，这就排除了反致制度在欧共体非合同义务法律适用领域发挥作用的可能性，从而有效加强了最终实际适用法律的可预测性和确定性。
八、结束语
作为欧共体第一部关于非合同义务法律适用规则方面的统一法，尽管在关于成员国今后可以在何种条件下并经何种程序在非合同义务法律适用问题上独立行使国际缔约权、如何认定跨国公司国际化经营不同环节中的惯常住所地以及如何界定该条例意义上的“不公平竞争”概念的确切涵义等问题上存在法律漏洞或者规定较为模糊的缺陷，但是从总体上看，《2007年罗马二号条例》在努力消除各成员国在非合同义务法律适用方面的差异，防止和减少当事人竞择法院乱象的发生，增强适用法律的确定性方面，基本达到了预期的立法目标。特别是从法律属性上讲，《2007年罗马二号条例》是一部欧共体二级立法文件，欧洲法院毋须像在《1980年罗马公约》项下那样由成员国特别授权，即可根据《欧共体条约》第234条和第220条对该条例进行统一解释和适用，从而推进欧共体关于非合同义务法律适用规则的统一化进程。因此，在非合同义务法律适用领域，无论从欧共体立法的角度，还是从未来的法律实施角度来说，《2007年罗马二号条例》均将具有里程碑式意义。
（全文共25,240字）
收稿日期：2008-11-06
注释：
①Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to non-contractual obligations ("Rome II") (presented by the Commission),Brussels,22 July 2003 [COM (2003) 427 final-not published in the Official Journal].
②Amended proposal for a European Parliament and Council Regulation on the law applicable to non-contractual obligations ("Rome II") (presented by the Commission pursuant to Article 250 (2) of the EC Treaty) ,Brussels,21 February 2006 [ COM (2006) 83 final not published in the Official Journal].
③Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II),Official Journal of the European Union,L 199,31 July 2007,pp.40-49.
④Ibid,Article 32.
⑤Ibid,Retrial 6.
⑥Ibid,Recitals 16,19 & 34.
⑦1980年6月19日，欧共体六个创始成员国和新加入欧共体的爱尔兰、英国、丹麦在罗马签署了《合同之债法律适用公约》[Convention on the Law applicable to Contractual Obligations(opened for signature in Rome on 19 June 1980)]，简称“1980年罗马公约”，其后经历多次修订，1991年4月1日生效至今。其最初英文文本参见1980年10月9日《欧共体官方公报》第L 266号第1-19页。
⑧Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters 1968 (Brussels Convention 1968),Official Journal,L 299,31 December 1972,pp.32-42.; however,it has been substantially replaced by Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Brussels I Regulation),Official Journal,L 12,16 January 2001,pp.1-23.
⑨Article 2,Rome II Regulation.
⑩Ibid,Recital 11.
(11)Ibid,Recital 12.
(12)Ibid,Article 1 (1).
(13)Ibid,Article 1 (2).
(14)Ibid,Article 1 (2) (a).
(15)Ibid,Article 1 (2) (b).
(16)Ibid,Article 1 (3).
(17)Ibid,Article 3.
(18)Ibid,Recital40,Article I (4).
(19)Article 25.
(20)Ibid,Recital 8.
(21)Ibid,Recital 14.
(22)Ibid,Recital 35.
(23)Ibid,Article 28 (1).
(24)Ibid,Recital 36.
(25)Article 21,Rome Convention of 1980.
(26)Article 28 (2),Rome II Regulation.
(27)Recital 38,Rome II Regulation.
(28)Ibid,Recitals 15 & 16.
(29)Ibid,Recital 18.
(30)Ibid,Recital 20.
(31)Ibid,Recital 21.
(32)Ibid,Recital 22.
(33)Ibid,Recital 24.
(34)Ibid,Recital 25.
(35)Article 13,Rome II Regulation.
(36)Recitals 27 & 28,Rome II Regulation.
(37)《1980年罗马公约》第10条第1款规定：
“合同依据本公约第3条（当事人法律选择的自由）、第4条（当事人未做选择时适用的法律）、第5条（某些消费合同）、第6条（个人雇佣合同）和第12条（自愿转让）所应适用的法律，应特别支配以下事项：
(1)关于合同解释；
(2)关于合同履行；
(3)在法院地程序法授予法院的权限范围内，合同的准据法还可适用于关于违约后果的事项，包括依法律规定确定损害赔偿金额；
(4)关于债务消灭的各种方法、时效和诉讼期限；
(5)关于合同无效的后果。”
注意：括号及其中的内容为笔者所添加。
(38)Recital 30,Rome II Regulation.
(39)Article 3,Rome Convention of1980.另请参阅：邵景春，《欧洲联盟的法律与制度》，1999年6月，人民法院出版社，第689-691页。
(40)《2007年罗马二号条例》第四章由第14条单独组成。
(41)Recital 31,Rome II Regulation.
(42)Article 15 (a),Rome II Regulation.
(43)Ibid,Article 15 (b).
(44)Ibid,Article 15 (c).
(45)Ibid,Article 15 (d).
(46)Ibid,Article 15 (e).
(47)Ibid,Article 15 (f).
(48)Ibid,Article 15 (g).
(49)Ibid,Article 15 (h).
(50)Ibid,Article 16.
(51)Ibid,Article 26.
(52)Ibid,Recital 32.
(53)Ibid,Recital 34.
(54)该条文使用的是“赔偿”(compensation)的字眼，笔者认为这里用“补偿”(indemnity)更为合适。
(55)《1980年罗马公约》第9条规定：“1.位于同一国家中的当事人之间达成的合同，当其符合依照本公约应予适用的法律或者合同成立地国法律所规定的形式要件时，合同形式即为有效；2.位于不同国家的当事人之间达成的合同，当其符合依照本公约应当适用的法律或者该等不同国家之一的法律所规定的形式要件时，合同形式即为有效；……；4.涉及某一现有或者预期合同并且意图产生法律效力的行为，当其符合依照本公约应当适用或将要适用的法律或者行为实施地国法律所规定的形式要件时，其在形式上即为有效；……”。另请参阅：邵景春，《欧洲联盟的法律与制度》，1999年6月，人民法院出版社，第705-707页。
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