深港两地欠薪保障法律制度比较研究，本文主要内容关键词为：两地论文,法律制度论文,欠薪论文,深港论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在一个文明社会中，付出劳动而获得报酬是劳动付出者的“天赋权利”；与之相应， 从他人的劳动中获益一方必须向劳动付出者支付报酬，则是不言而喻的公理[1]。然而 ，目前在全国范围内欠薪已成为侵犯劳动者权益中最为突出的问题。
深圳率先在全国第一个引进欠薪保障制度，并通过地方立法的形式进行规范，这无论 是对维护当地社会稳定，保障员工利益还是对推动我国法制建设都起到了非常重要的作 用。
一、深港两地欠薪保障制度的比较
1996年，深圳借鉴香港《破产欠薪保障条例》(以下简称香港条例)，颁布了《深圳经 济特区欠薪保障条例》(以下简称深圳条例)，这是国内第一部有关欠薪方面的专门性法 律规定，也是深圳工资保障制度中最具特色的制度。
深圳欠薪保障的运作模式主要是由深圳市政府成立欠薪保障基金委员会，建立欠薪保 障基金，当出现欠薪问题时，只要符合条例所规定的条件时，员工就可以向基金申请垫 付欠薪。当员工领取垫付的工资后，领取部分的追偿权和受偿权就自动转让给劳动部门 。基金的来源是每年每户企业缴纳一次欠薪保障费，标准为上年度市政府公布的最低月 工资标准的70%，由工商行政管理部门负责向企业收取，对新成立的企业，在办理工商 登记注册时收取，对已成立的企业在办理企业年检时收取。根据该条例，可以适用欠薪 保障基金获取垫付的员工主要指与特区内企业形成劳动关系的员工。企业指具有法人资 格的企业，包括有限责任公司、国有企业、三资企业等。形成劳动关系的员工包括已订 立劳动合同和未订立劳动合同但形成事实劳动关系的员工。由于立法权限，该条例的适 用范围不包括处于经济特区外的两个区。申请垫付的程序是：(1)申请；(2)审查；(3) 受理；(4)通知；(5)领取。深圳欠薪保障条例实施以来，共为两万名员工支付欠薪，收 到了较好的社会效果。
香港1985年制订《破产欠薪保障条例》，并设立基金委员会，条例规定雇员如发现雇 主未能支付债务的情况(包括未支付的工资)，就要尽快与劳工处劳资关系科联系，劳资 关系科收到投诉后，会与法律援助署联络，以便该署能迅速帮助雇员进行清盘或破产的 法律程序。若雇主有被拖欠工资、代通知金或遣散费的，劳资关系科职员亦会与薪酬保 障组联络，协助雇员向基金申请特惠款项。条例从1985年实施以来，当雇主无力偿还债 务时，基金可为被拖欠薪金的雇员提供一个安全网，通过基金的运作减少了劳资对抗、 促进了社会稳定。
深圳的欠薪保障制度是以香港的破产欠薪保障制度为蓝本建立起来的，两者有很多相 同的地方，如建立欠薪保障基金委员会、在企业登记注册或年审时收取欠薪保障费，但 两者又有较大的不同。
(一)基金委员会的管理及与行政部门的关系不同
无论是香港的破产欠薪保障基金还是深圳的欠薪保障基金都是通过将企业的分散的资 金集中起来，由专业的机构进行管理和运作，但与其他投资基金所不同的是，其投资收 益不是分配给投资者，而是具有民法上担保的性质，预先存储资金，在一旦有企业发生 欠薪的情况下，保证员工及时得到所欠薪金，两地的基金都有共济的性质。
但香港的破产欠薪基金管理，类似于投资基金中的法人型基金，破产欠薪保障基金委 员会是一个法定团体，并非官方的受雇人或代理人，亦不享有任何官方的地位、豁免权 或特权。由雇员向劳工处劳资关系科联系，由劳工处长决定是否支付特惠款项，再报委 员会拨付款项。如果申请人对劳工处处长的决定不满，可向劳工处的薪酬保障组提出复 核。若申请人向基金委员会提出上诉，委员会可维持或更改处长的决定，或要求处长就 有关申请做进一步查询。
在深圳虽然立法上规定了基金委员会的职能主要有：制定有关的管理制度，管理监督 欠薪保障基金的收支情况等。实际上欠薪保障基金委员会下设办公室，办公室主任由劳 动局工资处处长担任，办公室是欠薪保障基金委员会的日常办事机构，是欠薪保障工作 的主管部门，负责欠薪的审核、垫付及追偿等具体工作。根据条例第17条，由劳动部门 受理欠薪垫付申请并决定是否垫付。根据第20条，追偿权、受偿权自动转让给劳动部门 。由此可见，深圳的欠薪保障委员会的作用不明显，在法律上没有独立地位，欠薪基金 的性质不明确，欠薪保障工作行政色彩比较浓厚。
(二)两者适用范围及程序不同
在深圳发现企业欠薪出现以下几种情况员工才可以向劳动部门申请垫付：(1)人民法院 依法受理破产申请；(2)依法整顿；(3)经审计资不抵债且无力支付员工工资；(4)投资 者隐匿或逃跑。由此可见在深圳的欠薪垫付也可能是在已经开始的破产程序过程中，也 可能根本不会进入破产宣告程序，员工只要获得垫付即可。
香港雇员只要发现：(1)雇主未能支付债务(包括工资)；(2)雇主不合理的情况下将机 器或原料搬离工作地点；(3)工作地点突然关闭；(4)雇主突然失踪；(5)雇主的资产或 货物由法庭执行吏扣押几种情形之一时，就与劳工处劳资关系科申请，一方面由法律援 助署帮助雇员申请企业进入清盘或破产的法律程序，另一方面向基金申请获得特惠款项 。
(三)垫付的款项和标准不同
在香港，垫付的款项主要有：(1)欠薪。(1)雇员在服务的最后一天前4个月内，已为雇 主服务而被拖欠的工资；(Ⅱ)已放假而未获支付的年假工资，法定假日工资、分娩假期 工资及疾病津贴；(Ⅲ)年终酬金；(2)代通知金(不超过相等于一个月的薪金)；(3)遣散 费。
在深圳垫付款项是申请期限前6个月以内的欠薪包括计时工资、计件工资、奖金、工资 性津贴、补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。下限为150元，上限为上年度 职工年平均工资的20%，上限是随着职工年平均工资而变化的。
二、深圳欠薪保障制度的完善
深圳的欠薪保障条例是全国第一部通过法律形式提供欠薪保障的地方性法规，是在法 律制度上的创新，在实际运行中对于维护劳动者的合法权益、稳定社会秩序起到了良好 的作用。但是欠薪保障制度无论是在法律规定上还是在实践运行中都存在一些问题，亟 需加以完善。
(一)基金委员会的完善
1.基金委员会应充分体现三方原则
根据条例第6条规定，基金委员会是由市政府设立的，包括政府、员工、企业三方面的 人员组成，但是对于基金委员会应由多少人组成，三方应占什么比例，条例没有明确规 定。
在香港根据条例规定基金委员会的组成由10名委员组成，其中公职人员不超过4人，香 港基金委员会的组成由港督任命，委员由以下成员组成：3名雇主代表、3名雇员代表、 4名公职人员。其中，公职人员由劳工处助理处长(负责欠薪保障事宜)、助理首席法律 援助律师(负责处理与破产、诉讼费及强制执行判决有关事宜)、破案管理署助理首席律 师组成。但深圳的基金委员会虽然法律明确由三方组成，但实际都是由劳动部门在运作 ，其他人员没有发挥作用。
2.扩大并强化基金委员会的职能
在深圳条例中对基金委员会职能规定的比较概括。主要体现在第6、7、12条中。虽然 条例第6条的规定，欠薪保障委员会的职责主要有：制定欠薪保障基金的有关管理制度 ，管理、监督欠薪保障基金的收支情况，决定大额欠薪保障基金的运用，定期向市政府 报告欠薪保障基金的管理情况，协调欠薪保障的有关工作。但在其他条款中体现基金委 员会职能的只有第12条“经欠薪保障基金委员会决定，欠薪保障基金可用于与基金的管 理直接相关的费用支出，但总额不得超过当年收取欠薪保障总额的5%”。在香港，欠薪 保障基金委员会主要有以下职能：(1)管理基金；(2)就欠薪保障基金收取费率提出建议 ；(3)持有、取得、租借各类财产(包括动产和不动产)并出售或以其他方式处置各类财 产；(4)以合适的方式和程度将资金进行投资；(5)以合适的方式、合宜的保证或条款借 入款项。由此可见，基金委员会的职能比较广泛和突出。
在深圳，欠薪工作基本上都是由劳动部门来执行。如条例规定在银行设立欠薪保障基 金专户的是市劳动行政部门，也就是说劳动行政部门是以自己的名义开设的基金账户， 平时受理垫付的申请、决定是否受理、对欠薪的发放、追偿权的行使和受偿权的受让， 甚至对骗取垫付工资的劳动者、有支付垫付工资能力而故意不支付的企业的行政处罚， 所有这一切都是由劳动行政部门行使。基金委员会在欠薪保障的运作程序中职能不明显 。
3.基金委员会应具有独立的民事主体法律地位
对于基金的管理机构，在不同的国家有不同的规定。有的为劳动行政部门或社会保障 机构，有的为特定的社会保障机构，有的为专门设置的机构[2]。对于基金委员会的性 质，要么就是单纯的行政部门要么就是独立于行政部门的民事主体，通过立法对其职能 、作用、地位进行规定，对基金委员会的活动主要是通过社会来监督。如香港的条例明 确规定基金委员会的性质是法定的团体，并非官方的受雇人或代理人，亦不享有任何官 方地位的豁免权或特权，而深圳的条例中虽然对基金委员会的组成职能进行了规定，但 对它的法律地位却没有明确的规定。
由于基金委员会法律地位的模糊，所以在条例中对劳动部门的职能规定的比较混乱。 根据条例第22条，对于企业具有偿还被垫付工资的能力时不偿还的，劳动部门可采取下 列措施：提请法院通知企业的开户银行，在其账户中划拨存款偿还被垫付的工资，或依 法向人民法院提起民事诉讼。也就是说，劳动行政部门在拥有行政处罚权同时又拥有民 事追偿权。由此可见，受理欠薪申请是一种行政行为，拥有对劳动者个人和对企业的行 政处罚权，同时劳动行政部门也有可能成为一般民事诉讼的原告，可以通过民事途径向 企业追偿。另外，法院的划拨款项行为是要有法律依据的，要么是通过审判程序的判决 和裁定，要么是可以依据执行行政处罚的决定，在这种划拨行为中，劳动行政部门处于 什么地位呢?是民事诉讼的原告，还是行政处罚做出的主体?
由于基金的法律地位模糊造成基金追偿效果比较差。根据劳动部门统计，基金在1997 —1999年共垫付683万元，但向企业追偿回来的数额只有73.2万元[3]，由此可见，追偿 力度不够。虽然《条例》第五章专章规定垫付欠薪的追偿，但实际执行效果却一般，根 据条例第20条：“员工获取垫付工资后，领取部分的追偿权和受偿权自动转让给劳动部 门，未获垫付部分，员工有权继续追偿。”这里的追偿权、受偿权都是民事上的权利， 这种权利转让给劳动行政部门，劳动部门究竟应该采用民事救济的方式还是行政处罚的 方式?既然欠薪是由基金委员会垫付的，追偿权和受偿权都应该转让给基金委员会，而 不应该转让给劳动部门。
一般来说，基金委员会应该具有独立的民事地位，这样做有几个好处：(1)做为一般的 民事主体，可以行使追偿权和受偿权，在法院已受理的欠薪企业的破产案件中，可以介 入破产程序做为债权人申报债权，第一顺序受偿，对企业有偿还能力而不偿还基金已垫 付的款项时或者投资者隐匿或逃跑时可以做为一般债务人提起民事诉讼。(2)突出基金 委员会的职能并与劳动监察部门的职能区别开来。基金委员会侧重于欠薪的垫付和追偿 基金的管理，对在欠薪垫付中出现的违法现象，如企业提供虚假材料、员工骗取欠薪的 行为交给劳动行政执法部门处理。
(二)扩大适用范围，适当掌握垫付的条件和标准
目前对垫付的条件要求严格主要表现在两方面：
第一，对主体要求严格。根据条例第2条的规定，“特区内的企业和与之形成劳动关系 的员工，适用本条例”，在实际适用过程中，不仅限于经济特区内，还包括特区外，扩 大了适用欠薪保障的地域范围。在适用主体上，欠薪保障仅适用于具有法人资格的企业 ，对于没有法人资格的个体工商户和“三来一补”(注：最早对“三来一补”作出权威 规定的是1979年9月3日国务院发布《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》“加工 装配业务，主要是由外商提供一定的原材料、零部件、元器件，必要时提供某些设备， 由我国工厂按对方的要求进行加工或装配，成品交给对方销售，我方收取工缴费。外商 提供设备的价款，我方用工缴费偿还。也可以采取灵活做法，运进的原料和运出的成品 ，各做各价，分别订立合同，我方赚取差价，用差价即工缴费偿还设备款。或者由外贸 部门同外商签订合同，承担加工装配业务，然后组织工厂生产，外贸部门同工厂之间按 购销关系办理。中小型补偿贸易，主要是指国家重点的大型补偿贸易项目以外的一般轻 纺产品、机电产品、地方中小型矿产品和某些农副产品，由外商提供技术、设备和必要 的材料，我方进行生产，然后用生产的产品偿还。补偿贸易原则上要用所产产品偿还， 如须用其他商品偿还的，属于中央管理的商品由国家计委及外贸部审批；属于地方管理 的商品，由省、市、自治区审批。”该办法至今依然是规范“三来一补”业务最权威的 法律法规。)这些欠薪发生较多的企业不适用该条例，影响了欠薪保障制度的实际运行 效果。在深圳欠薪问题发生最多的就是在个体工商户和“三来一补”企业，由于这类企 业属加工型的企业，没有法人资格，所以不能适用欠薪保障。在香港申请垫付对雇主主 体要求不一定必须是法人企业，也可能雇主个人破产，而深圳对劳务人员较多也是发生 欠薪问题比例较高的“三来一补”企业的员工不能适用欠薪保障，这是不合理的。针对 一方面有大量基金结余，另一方面又有大量的劳动者由于不符合申请欠薪垫付的条件而 拿不到欠薪的现状，建议对欠薪企业的适用条件作出修改，即只要存在劳动关系，不论 所在企业是“三来一补”企业还是个体工商户，只要发生欠薪现象，员工都可以申请垫 付。
第二，对企业欠薪情况要求严格。根据条例第14条规定垫付主要发生的三种情况：第 一种情况是人民法院依法受理破产或依法整顿。无论是企业的债权人还是企业自己申请 的破产，由于破产案件的审理程序具有一定的周期，先行垫付可先解决员工的生活问题 ，但实际上这种情况下出现的垫付非常少。第二种情况是经审计资不抵债，且无力支付 员工工资。这里存在着由谁审计的问题，做为企业员工，在拿不到工资的情况下，还要 委托专业的会计师事务所对本单位的财务状况进行审计，这在实际中也是不可行的，再 说投资者或经营者对这种审计也根本不配合，所以这种审计是不符合实际情况的。第三 种情况是存在投资者或经营者隐匿或逃跑的情况之下，才可申请。如果企业主明知经营 状况不好将财产进行转移，但本人却没有隐匿或逃跑迹象，劳动者不能进入欠薪申报程 序以致延误了劳动部门的及时介入，或者是在法院强制执行公司财产时，员工既不能做 为一般债权人申请债权又不能申请垫付。
在香港只要出现以下几个情况如雇主不能支付工资、雇主将机器搬离等就可以申请垫 付。所以深圳的欠薪保障重于事后保障，而忽视了对企业财产的控制，预防企业欠薪不 够。建议设立欠薪预警制度，一旦出现企业经营者转移财产有可能不能支付员工工资时 ，就可以由劳动部门介入，对财产设立保全，同时对员工申请垫付进行受理。
(三)重垫付轻追偿，对欠薪企业的投资者或经营者打击力度不够
垫付欠薪是一种应急的措施，是劳动者由于企业的原因拿不到应得的劳动报酬时，由 政府通过基金的运作帮助暂渡难关的制度，目的是维持员工基本生活，消灭不稳定的社 会因素。但不能因为垫付工作完结，就忽视了对欠薪企业的追偿工作。追偿工作主要有 两方面的意义：一是应由欠薪企业承担自己欠薪的责任，而不是由社会和政府分担个别 不良企业造成的责任；二是保证欠薪基金的运转，追偿的部分仍进入基金，保证基金的 储备。
目前对欠薪企业缺乏制裁规定，只能适用劳动法的一般性规定。根据劳动法的规定， 对恶意拖欠工资的“责令支付劳动者的工资报酬，经济补偿并可以责令支付赔偿金。” 这种打击力度远远不够。在这方面，可借鉴香港的经验。在香港，提供虚假资料以获取 破产欠薪保障基金特惠款项是一项严重罪行，任何人一经定罪，除触犯条例外，亦有可 能触犯其他刑事罪行，最高刑罚可判入狱14年。任何雇主或雇员如涉及诈骗、不适当使 用或窃取破产欠薪保障基金，均会由警方跟进调查并成立特别调查小组，防止有人骗取 破产欠薪保障基金。
对欠薪企业给予制裁，这里的欠薪企业既包括进入垫付程序的企业也包括未进入垫付 程序但也存在欠薪现象的企业给予惩罚，一旦出现欠薪现象，由劳动监察部门及时介入 、严厉打击、进行重罚。另外欠薪现象必须运用社会综合手段，在立法上征求相关部门 的意见，利用特区立法权的优势建立完整的欠薪保障机制。在法律上进行硬性规定如对 欠薪企业，工商部门不予办理年审，建设部门对欠薪建筑企业降低其资质，不予办理建 筑许可证，不能参加政府建设招、投标项目，海关限制欠薪企业的进出口业务等，彻底 消除欠薪企业生存的环境。