摘要：随着跨国旅行的便利、中介机构运作的愈加成熟及互联网操作的方便，跨国代孕逐渐成为不孕夫妻实现为人父母意愿的首选方式。各国在代孕协议的有效性、执行力及亲子关系认定标准方面存在的法律冲突引起了一系列问题。
关键词：跨国代孕；代孕协议；国际统一实体法
一、前言
跨国代孕是指代理孕母与意愿父母分处于不同国家进行的代孕行为。随着跨国旅行的便利、中介机构运作的愈加成熟及互联网操作的方便，跨国代孕逐渐成为不孕夫妻实现为人父母意愿的首选方式。海牙国际私法会议的一项统计表明，跨国代孕的地理覆盖范围十分广泛，出生国有美国、印度、泰国、乌克兰等，接受国则遍布全球。另一方面，跨国代孕发展迅速。以色列所提供的数据显示，其处理的跨国代孕案例从2009年的12例增至2012年的128例，增长率为967％。
二、跨国代孕中的法律冲突
（一）代孕合法性方面的法律冲突
许多国家或地区在其内国法或者司法裁判中并不承认代孕的合法性，其中相当一部分国家，如法国、奥地利、德国、意大利规定代孕构成犯罪，在法律上对组织代孕的机构、实施代孕的医生，甚至代理孕母都规定了严格的惩罚措施。美国哥伦比亚特区、北达科他、亚利桑那等10个州以立法或者判例的形式禁止代孕，还有不少州并未在法律上对代孕的一般法律效果做出表态。另外一些国家如中国、塞浦路斯、捷克共和国、波兰及罗马尼亚、智利共和国等对代孕完全没有规范。
一部分国家和地区允许代孕，但是对不同的代孕类型态度不一。如英国、比利时、丹麦、匈牙利等国只允许利他主义代孕，而美国加利福尼亚州、泰国、印度则允许商业代孕。
（二）代孕效力以及强制性方面的法律冲突
1、代孕协议有效并具有强制执行力
完全认可代孕协议的效力国家和地区，如美国阿肯色州、加利福尼亚州、德克萨斯州和印度等完全认可代孕协议的效力，具体表现为如果意愿父母持有效协议向法院申请(有的国家或州不需要经过法院)，那么意愿父母的姓名将会被登记为代孕子女出生证明上的父母姓名。
2、代孕协议有效但不具有强制执行力
一部分国家和地区认可代孕协议的效力但不认可代孕协议的强制执行力，如比利时、丹麦、爱尔兰、美国弗罗里达州等。代孕协议没有强制执行力主要表现在意愿母亲无法直接根据协议获得对代孕子女的亲权。允许代孕的国家虽然不认可代孕协议的执行力，但是大多为意愿母亲取得亲权提供了替代措施一收养，如比利时和丹麦规定，代孕子女的亲权转让需要经过收养程序。
3、代孕协议有效但只具有部分强制执行力
与一些国家和地区允许部分类型的代孕行为一致，一些国家和地区只认可部分类型的代孕协议的效力，比如英国只认可利他主义代孕协议的效力，美国内华达州只承认妊娠代孕中精卵完全来自于意愿父母的代孕协议的效力。另一部分国家部分认可代孕协议的效力，但意愿父母尤其是意愿母亲取得亲权需要满足一定的条件。以英国为例，《人类受精和胚胎法案2008》规定，代孕协议需要得到法院的预先核准，意愿母亲可以在代孕子女出生后6个月内向法院申请亲权令。希腊也规定经过预先批准程序赋予代孕协议执行力。南非儿童法案规定一旦代理孕母分娩后当事人双方便失去终止协议的权利。
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4、我国对代孕协议效力及强制执行力的认定
我国《合同法》中并未对代孕协议有特殊规定，对代孕协议的效力和强制执行力的认定是否适用《合同法》以及如何具体适用存在争议。一方面，代孕协议兼具人身性和财产性， 《合同法》第2条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。代孕协议中不可避免会约定代孕子女监护权的归属，就这一方面而言，对代孕协议效力和强制执行力的认定适用《合同法》似乎并不合适。
另一方面，代孕协议在形式上和内容上是合同，至于是否可以以代孕行为违反公序良俗原则而认定代孕协议无效，笔者认为公序良俗的概念十分抽象，而且随着时代的发展也会有所变化，目前台湾地区《代孕人工生殖法》认可利他主义妊娠代孕协议的效力便是这种变化的体现。因此以公序良俗原则反对代孕协议的效力力量有限。
三、跨国代孕的国际统一实体法实践
（一）《跨国收养方面保护儿童及合作公约》
现阶段还未形成跨国代孕方面的统一实体法，为解决实践中遇到的问题，各国以收养作为替代措施处理代孕子女的亲权确定问题。海牙国际私法会议有《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约的制定目的是确保跨国收养的实施符合儿童最佳利益和尊重国际法所承认的儿童的基本权利，在缔约国之间建立合作制度，确保上述保障措施得到遵守，以防止诱拐、出卖和贩卖儿童，该公约目前有中国、美国等95个缔约国，影响力比较广泛。跨国代孕中，代孕子女基本都是在国外出生有的甚至直接获得该外国国籍，为平衡本国利益与代孕子女的利益、杜绝跨国代孕中可能存在的买卖儿童现象，一些国家开始考虑在处理跨国代孕中收养问题时适用该公约。
以新西兰为例。新西兰法律规定，要成为代孕子女的法定父母必须采用收养的方式进行。新西兰是《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的缔约国，该公约第二条规定只有在当儿童的惯常居所地为公约缔约国并且在收养程序之后或之中正在或即将去往另一缔约国的情况下才可以被使用。如果代孕发生在非该公约缔约国，那么收养的相关事项就要根据新西兰1955《收养法案》进行。在收养程序进行过程中，代孕子女可获得临时性签证被带回新西兰。
（二）《欧洲人权公约》
《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)又称《保护人权与基本自由公约》。欧洲人权法院逐渐注意到成员国在跨国代孕案例的审判中存在侵犯代孕子女人权的问题。欧洲人权法院认为：法国法院拒绝承认在美国出生的跨国代孕子女和与其具有基因联系的意愿父亲之间的亲子关系是对《欧洲人权公约》第八条的违反；如此判决侵害了代孕儿童拥有确定的民事地位和家庭生活受尊重的权利；每一个独立的个体都有权建立其民事身份的各个细节，包括法定亲子关系；代孕子女不应为意愿父母或代理孕母的行为承担不利的后果。
在跨国代孕问题的处理过程中，欧洲人权法院通过判例确定处理该类案件的标准，该法院表示成员国建立或认可法定亲权的任何行动包括公共秩序保留原则的使用，都将受到欧洲人权法院的审查，由欧洲人权法院来决定国家利益和直接受该行为影响的各方利益之间是否达到了平衡状态。欧洲人权法院以是否将儿童最佳利益原则置于首位来确定利益的平衡状态。该法院还指出可以理解各成员国制止本国公民前往其他国家使用人工辅助生殖技术的意愿，但是不认可亲子关系的影响不仅仅局限于父母，还影响了儿童的利益，必须为了子女的最佳利益作出有利于他们的决定。
四、结语
随着跨国代孕需求的增多,我国应完善相关的法律制度,积极参加这一议题的国际会议,汲取他国优秀理念,如子女最佳利益原则等,丰富我国对代孕问题的理论。我国也应该在立足于我国实际国情的前提下,有选择地借鉴、吸收其他国家和地区的立法和司法实践的先进经验,以期通过对跨国代孕合同法律适用的有效规制来妥善解决跨国代孕合同纠纷。
参考文献
[1]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社.2014.
[2]周平.生育与法律:生育权制度解读及冲突配[M].人民出版社.2009.
[3]袁泉、罗颖仪.跨国代孕亲子关系认定所涉及的若干国际私法问题[J].国际法研究.2016（6）.
作者简介：蒋丹（1991.09-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。
论文作者:蒋丹
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月58期
论文发表时间:2020/1/9
标签：代孕论文; 协议论文; 公约论文; 意愿论文; 子女论文; 效力论文; 人权论文; 《知识-力量》2019年12月58期论文;