共和国法治建构中的国家主义立场，本文主要内容关键词为：国家主义论文,共和国论文,法治论文,立场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006－6128(2014)05－0173－11 推进国家治理体系和治理能力现代化，实现依法治国，需要重新审视国家的意蕴及其与法律的关系。国家主义提供了研究国家与法律关系的新视角，它作为一种历史传统和意识形态，体现了国家的政治属性。国家主义认为国家代表的是民族与人民的整体利益，有效防御私人利益对政治过程的搅扰与渗透，极力突出国家在社会生活每一领域中的核心地位。国家主义同样熔铸在新中国成立以来的理论建构与制度实践中。这种历史传统与意识形态在改革开放的背景下仍将长期存在，并对我国的治理模式与治道转型产生重要影响。可以说，我国治道转型的过程就是国家主义与其他思想主张不断博弈与融合的过程。因此，考察共和国法治建构中的国家主义立场就显得尤为必要。 一、何为国家主义 分析国家主义在共和国法治建构中的影响，首要任务便是合理界定国家主义概念的内涵与外延。这可以在思想史上考察国家主义的演变轨迹，分析国家主义的基本理念，得出其基本立场；同时比较与之密切相关的集体主义、民族主义、社群主义、权威主义、极权主义等概念，通过纵横两个维度来明晰国家主义的基本内涵。 (一)对国家主义的思想史考察 国家主义的思想脉络，发端于柏拉图的“理想国”、亚里士多德的“政治共同体”，经马基雅维利的“新君主”、霍布斯的“利维坦”、卢梭的“社会契约论”，并在黑格尔的“绝对理念”中达致巅峰。作为国家主义者，他们大都对国家理性推崇备至，认为国家具有自身利益，只要是为了国家利益，行为可以不在乎手段与方式。国家拥有至高无上的权力与不证自明的权威。这尤其在黑格尔为代表的绝对主义国家观中展现得淋漓尽致。①在自由主义一度占据主流的近现代西方国家，随着经济危机的屡次侵袭，需要国家干预的理论逐渐有了市场，国家主义以经济为突破口，并在政治、社会、意识形态等领域不断蔓延，这就导致了国家主义在现代世界的再次远航。这与米勒的论述相暗合，“在战后的保守主义中，国家主义传统是到目前为止最重要的一个意识形态集团，无论是从学术名声上来说，还是从对政策的实际影响来说都是如此。”[1]270在国家主义理论传统中，对于国家的起源、国家理性以及国家的作用达成了基本共识。随着人口增长，有限的自然资源与无限的人类需求之间的矛盾难以调和，这就必然呼唤具有权威性的第三者(纠纷裁决者)的出现。因而，国家主义在主权国家范围内，将国家作为个人与国家关系的中轴，要求国家自上而下主导国家和社会事务，通过立法与命令来分配资源，明确权利与义务，促进人与人的沟通与合作并承担定纷止争的功能。同时，个人需要尊崇国家意志，使维护其和平、安宁与社会秩序成为可能。 由此可见，作为一种政治理念与实践的国家主义的叙事进路是：人作为社会性动物，势必生活在国家之类的政治体中，国家作为自足自治的存在，国家利益和意志以及国家目的相较个人抑或非国家性组织，被视作更高级的“善”，呈现出毋庸置疑的优越性。②也就是说，国家主义主张国家的自洽性和自足性，并强调国家优位与集体人权的观念。③这实际上暗合了集体主义的基本立场，意味着国家主义是某种集体主义式的政治理念。④众所周知，集体主义以集体为本位，主张个人从属于集体，从属于社会，个人利益应当服从集体、民族、阶级和国家利益；与之相对，个人主义以个人为本位，要求个体不受他人和集体的过度干预乃至侵犯，并主张独立的个人是社会的本源或基础，认为个人是社会的终极价值，要求个人与他人、社会之间存在明确的界限、鼓吹人人平等，同时允许自治自律的人格和自治组织。这也是自由主义的基本立场。于是借助对思想史的考察，不仅可以理出国家主义的基本理念，而且明确国家主义在概念上从属于集体主义，并与以个人为本位的自由主义存在着本质分立。 (二)国家主义与相近概念之比较 十九、二十世纪的思想史中，民族主义、社群主义、权威主义以及极权主义等政治思潮都与集体主义有着千丝万缕的联系，而且都在强调国家、政权抑或统治者的优位与自洽性。对此，为了更好地把握国家主义的内涵，需要将上述概念与国家主义作一比较，以进一步明确何为国家主义。 1.国家主义与民族主义。在英语中，民族主义(Nationalism)源自“民族”(Nation)一词。然而“Nation”既可以解释为民族，也可以解释为国家，所以“Nationalism”也可以翻译成“国家主义”。由此可见，民族主义与国家主义之间存在原初意义上的关联；尤其在法国大革命以后，强调民族意识与共同体公意的民族主义经常可以同国家主义混用。但也有学者把国家主义译为“statism”，并将其与民族主义进行了区分。比如，有学者认为，国家主义虽由民族主义发展而来，然而其相较于后者而言，显然更为极端也更具政治色彩。由于国家所代表的是民族与人民的整体利益，可有效防御私人利益对于政治过程的搅扰与渗透，故而其尤为突出国家在社会生活的每一领域都具有不可摇撼的核心地位。亦即民族主义强调民族抽象的集体意识，国家主义则强调在具体制度运行中的国家主导。⑤ 另一方面，民族主义视民族国家崛起为旨归，与之相异，国家主义强调国家的核心位置，把国家强盛与提升国家能力视为现代性的核心目的，二者存在共益关系：民族主义借助强势的国家话语张扬了民族意志，国家主义则在民族主义的兴起中构筑起展现国家意志的剧场。⑥同时，民族主义宣称国家自身便是一种善，国家本身就是其自身目的，而国家理性也绝非仅仅是公民利益得以实现的工具，而是一种自主性存在。民族主义以认同为基础，这种认同是由共同的历史经验构成的，是同在时间中共同经历的特定结构绑定在一起的。⑦国家主义走的更远，它不再执著于认同，而是以一种更为强势的统一力量实现对整个社会的整合。⑧ 2.国家主义与社群主义。在国家理论中，社群主义(communitarianism)主张“强国家”，为了社会的公共利益，国家有干预和引导个人选择的责任，个人也有积极参与国家政治生活的义务，这体现了民主政治的基本要求。⑨甚至为了社会公共利益，可以牺牲个人利益。⑩因此，国家主义与社群主义在概念上有相似性，但又有鲜明的区别。二者的共同点是，都以个人作为分析国家与社会关系的参照，都承认并追求国家的积极作为，认为国家需要创造促进社会和个人发展的条件。区别在于：第一，国家主义认为国家是个人与国家关系的中轴；社群主义则认为社会是个人与国家关系的中轴；第二，国家主义认为国家是最高的善，国家有权主导社会和个人的生活；社群主义则认为社会是最高的善，国家为社会公共利益而创造出各种条件，并鼓励公民积极投身社会活动中；第三，社群主义鲜明地提出保障民主政治的功能，而国家主义并没有涉及政权组织形式的问题。 3.国家主义与权威主义。权威主义(authoritarianism)(11)的兴起同资本主义时代关系紧密，将新兴工业化的利益作为旨归；在功能定位上，权威主义以促成后进国家与地区实现现代化为己任；在政治架构方面，权威主义以“相对意义上的民主制”(12)为依托，并借靠政党政治进行活动，带有一定的竞争色彩。(13)可见，权威主义是对专制主义的扬弃，但是其与国家主义之间依旧存在着无法跨越的鸿沟。具言之，权威主义主要是统治者把一己意志强加于社会公众身上，其合法性与正当性生发自统治者本身的特殊魅力或才能。国家主义则是把国家推至神坛，与对个别统治者的顶礼膜拜相差甚远。因而就权威主义来说，政治权威的确立端赖统治者卓越的治国方略与政治技艺，并以军事、警察等暴力的使用以及意识形态的控制来实现社会秩序的稳定。国家主义则把政治权威建立在国家之上，这在一定程度上卸掉了统治者的担负，而且国家主义有着更为宏大的目标，并不单是追求基本秩序，还要力图实现以国家带动社会、个人多方面的发展与提升。因此，国家主义强调国家至上、国家主导社会与个人的发展；权威主义则强调统治者至上与统治者权威。 4.国家主义与极权主义。极权主义(totalitarianism)是极个别的人进行独裁，通过普遍使用暴力和镇压，严密控制社会及个人生活，从而逼迫个人遵从领导人的意志的统治方式。(14)极权主义集中体现在，“一种处于绝对支配地位的官方意识形态；一个尊奉极权主义意识形态并依靠独裁者领导的独党；一整套绵密的秘密警察系统；垄断大众传媒等宣传工具；一种从上到下的中央计划经济体制；垄断军事武装”。[2]9由此可见，极权主义意味着传统道德的彻底沦丧。因而，国家主义与极权主义有着本质上的差别。如前所述，国家主义端赖民众的民族忠诚与国家认同。国家主义反复强调国家主权并竭力主张国家利益以及社会公义，因而国家主义是有价值追求的。对于社会中的自治组织，如宗教团体、行业协会、其他组织以及个人都持有较为宽容的态度，并将国家暴力主要用在维护社会秩序与国家安全方面，而非为所欲为地戕害生命。(15)而极权主义在不忌讳普遍使用暴力的同时，还蔑视宪法、法律，使传统道德律令对人世生活的意义遭遇彻底性颠覆。因此，极权主义意味着彻底颠覆既有的社会、政治、法律制度和伦理观念；国家主义则尊重既有的制度和理念，并鼓励、支持和引导个人和社会的发展方向。 (三)对国家主义概念的总结 通过考察国家主义的思想史，并比较国家主义与相近概念，可以明确，国家主义从属于集体主义，在本质上是一种与自由主义相对的社会理念，它强调国家的一元化统治，国家具有最高的理性，国家意志贯穿于全部的社会活动与个人生活，民族意志、国家理性、民族情感以及公民政治观念相互交融，但也尊重原有的法律制度和伦理观念，允许法律体系的运行，并借助法律来进行统治，保障国家政令法令的统一与权威。 在了解何为国家主义之后，不难发现国家主义在理论和现实中对我国法治建构存在诸多影响。(16)尽管国家主义在思想资源与政治见解上有所偏差而未实现无缝重合，但它们却共享着同一价值基础，那就是对最高主权以及国家意志顶礼膜拜，并且认信国家作为全体人民利益的代言人，惟独通过党和政府执政能力的不断提升，当代中国在政治上实现崛起才能指日可待。(17)因此，我国法治建构路径的一大特点是带有国家主义的深刻印痕。这种特点对我国法治建设产生何种影响，则是国家主义与法治相勾连之后产生的问题。 二、国家主义与法治：互益与背反 前述关于何为国家主义的阐述切入了国家主义与法律体系的关系，即国家主义尊重国家的法律制度，并认为国家能够借助法律制度对社会进行有效统治，这意味着国家主义认为法律是国家统治社会的工具，尤其着重发挥法律在管理社会运作、约束公民言行、制裁不法行为的作用，即法律作为“刀把子”的角色。(18)这种强调法律工具主义的观念既促成了法制的现代化，又与现代法治存在冲突，使得国家主义与法治之间的互益呈现出来。(19)但是自由主义也有着无法克服的困境，在自上而下建构的法治进路中，法治倚赖于国家主义的强势推进，这又意味着法治离不开国家主义，导致国家主义与法治之间的背反关系。 (一)国家主义与法治的互益关系透视 在构建民族国家的浪潮中，国家主义凝聚了民族认同，建立了民族国家，并为法治建设提供了稳定的国内环境；而法治旨在论述国家统治的正当性，对国家主义实现了反向规制，使其在合理边界内发挥作用。这种互益是随着民族国家的兴起而逐渐产生的，反映出国家主义与法治有着根深蒂固的渊源。从历史角度看，现代法律体系作为民族国家形式理性的表征，不仅促使国家成为历史主体而进行自我言说，而且承载着驯服巨兽利维坦的重任，逼使它思考为什么言说，言说什么，以及如何言说等一系列问题。(20)质言之，民族国家的勃兴要求国家主义极力扩展民族国家正当性的地盘；而在神性隐退和新教伦理兴起之后，引入法治的制度程式与精神原则对于填充正当性的真空就成了不二选择。因此要使民族国家实现理想的社会秩序，就得借靠现代法律对它进行规训，迫使民族国家服从具有现代性的法权安排，尤其让它安顿在正义的基石上，并不断地对其进行正当性的拷问，使政府要受法律统治并且对法律表示尊重。否则民族国家很可能偏离自身目的而朝相反方向前进，从而堕落成另一种奴役人民的压迫形式。在治理模式和法治的关系上，法治要求国家尊重和保障个人自主与社会自治，但国家主义则要求国家主导社会事务与个人生活，导致国家与社会、个人的内在张力空前凸显。对此，戴雪提出经典的法治三原则，后世的哈耶克则主张要为国家(政府)设定任务。(21)这些理论都是旨在规制国家理性的法治要求，从而进一步凸显了国家主义与法治的互益。在法治的框架下，国家统治的正当性体现为：法律不再是国家统治的工具，而是保护公民免收国家侵犯的规则；国家在法治规制的范围内发挥作用，尊重个人的自由意志，并为个人的自由发展保驾护航，从而建立起国家治理、社会自治、个人自主的法治体系。由此可见，比照西方经典的法治定义，现代法治的本质是限制国家权力对个人权利的侵损。(22)这也就意味着现代法治与自由主义粘连在一起，自由主义将法治视为实现个体自由的必要条件，法治论者也不遗余力地推崇自由主义，将个人选择的权利与自由重新赋予个人。因此，法治与国家主义的悖论归结为现代法治的自由主义根基，这似乎是反对国家主义的。 (二)国家主义与法治的背反剖析 法治反对国家主义源自其自由主义立场。但是，自由主义面临着无法消解的困境，个人被赋予选择的自由，然而缺少进行选择的能力，不知该如何选择，依据什么标准选择。因而，自由和选择成了个体不能承受之重。此外，法治的实现也与社会自治、个人自主有着难以割舍的关联。国家主义在张扬国家权力的同时往往难以顾及社会与个人权利的存续。在国家与社会两分的时代，对于国家权力的限制成了文明政治不得不面对的事情。只是，具体到战争、经济危机与自然灾害的困扰，国家又必须担当起带领社会民众渡过难关的重任，对国家权力的抑制显然无法适应现实社会的需要。这构成了国家主义正当性的重述，即法治必须赋予国家在某些特殊时期下的专断权，允许国家主义的积极作为。这首先从基本立场上体现了国家主义与法治相互背反的关系。 其次，这种相互背反的关系体现在自上而下的法治建构道路中。自上而下的国家主导型法治建构是后发民族国家学习、吸收、融合西方法治文明的主要进路，体现为法治建构倚赖于国家的积极作为。近代法制变革的历史表明，我国采取了自上而下的法治建构主义进路，在东西方文化激烈碰撞的大背景下进行法律移植，引进西方法律制度，接纳西方法律文明。这些行为都需要借助国家的强力推进，通过不断扩大国家的权力和职能，才能在最短时间内构筑起法治所需的基本制度，培育符合现代法治体系的各类人才，为法治提供稳定和良好的国内环境。但是，这种自上而下的国家主导型法治道路呼唤强大的国家权力，与以限制公权力为主要目标的法治体系之间存在着矛盾，国家无法从根本上满足法治对国家治理正当性的质问。 再者，这种背反关系体现为现代法治消解国家主义的作用。由国家主义主导的法治建设成为解构国家主义的第一推力，国家主义正在主导着消解国家作为最高权威的过程：国家已然与原初的不证自明的“善”渐行渐远。失却了以往凌驾于社会之上的高位，“国家的”与“社会的”抑或“个人的”不再当然地具有包含关系。也就是说，法律体系建构中的国家主义色彩导致了现代法律的自我封闭，进而使得法治与人间秩序的过于褊狭。我国法律体系建构的现实与转型中国的现状及方向表明，在国家主义指导下，我国完成了民主主义革命和社会主义改造，奠定了民族国家的基础；同样是在国家主义指导下进行的改革开放，通过制定规范法制、落实依法治国、建设法治国家的方针，促使国家将原先过于集中的权力返还社会与个人，为社会自治与个人自主提供成长空间，逐步建构起充分的私法秩序，并使中国社会在整体层面实现了从“国家一统”向“国家—社会”二元转化的新格局，这实际上就是消解国家权威的过程。 由上述国家主义与法治间的互益与背反关系可见，面对不可阻挡的法治建设潮流，国家主义者试图在推进法治建设的同时努力赋予国家存续的道德性以及行动的优先性，并通过历史与现实来加以论证，赋予世俗国家以超验理性，使国家具备神圣性。自由主义者则对国家权力甚是警惕并努力借助法治体系限制国家权力，撕碎被国家主义者披在国家身上的神圣性外衣，使国家拜倒在社会面前，真正成为保障公民权利的政治共同体。(23)国家主义与自由主义的各执一端，导致国家行为的理性性质受损，从而阻滞了政治社会的进一步变革。在共和国法治建构的历史进程中，同样可见国家主义与法治的互益与背反的关系，并且随着法治建设逐步深化，国家主义与法治建设中的张力愈发明显。因此，有必要清理和描述当代中国学人对法治建设的立场，从而更好地认识与解决转型时期国家与社会的诸多问题。 三、法治建构中的立场：国家主义还是自由主义？ 我国在法治建构中所持的复杂立场，是考察法治与国家主义之间互益与背反关系的良好视角。同时，由于法治建构涉及自由主义立场问题，使得在法治的剧场中拷问国家主义正当性的问题成为可能。因此，在理论上反思国家主义与自由主义的关系，直面二者对社会发展起到的影响，成为窥探我国法治建构立场的第一步。 国家主义与自由主义相对而论，这由二者的基本立场所决定。有学者认为，自由主义视国家为保障人们权利的工具，社会与个人追求消极自由，那么与之相对，国家主义则将国家视作独立存在，有其自身目的与理性。(24)在自由主义传统中，社会与个人的权利得到凸显。但是，自由主义渐行渐远，忽视了原有的社会整合功能，导致其无法回应三个基本的社会治理问题：第一，在抽象社会中，价值逐步从社会中剥离，个人原子化的趋势愈加明显，社会能否继续起到整合个体、牵制国家的作用；(25)第二，个人在市场竞争中为何要基于自由之选择而屈从于他人的任意，意指市场无序竞争中的垄断问题；第三，国家作为守夜人，为何能够救济因市场竞争失败而产生的弱势群体，直指国家增进社会共同福祉的正当性问题。这三个自由主义目前无法解决的问题，反而为作为集体主义集中表达的国家主义留下了正当性重述的空间。因此，国家主义与自由主义除基本立场的分野外，还在社会自主、国家伦理等问题上存在争执：关于社会功能的自主性问题上，自由主义认为国家统治不得任意干涉社会，社会能够获得充分自治；国家主义则与之相对。在关于国家伦理的问题上，自由主义认为个人是最高的善，人是社会的目的，社会的制度设计与安排、国家的统治都是为了人的理性而展开；国家主义则认为，国家是最高的善，人需要在社会当中服从国家的安排，国家统治要求某种最高理性与群集化的目标。如是观之，与自由主义相对，国家主义是以国家为本位，认为国家是最高的善，国家具有最高理性；国家为社会设定群集化的目标；社会在国家理性指引下开展活动，个人在社会(经过国家指引)下进行生活。 反观我国法治建设，其背景显然比上述概念反思更加复杂，一是自清末变法以来，国家主义一直占据着法制变革与法治发展的主流；二是我国的法治建设是在强势国家主义主导下开始的，并在整个过程中受到国家主义的强势引导。当国家主义要求靠政策治国时，法律被搁置；当国家主义要求国家统治民主化、法制化的时候，以自由主义为基础的法治观被引入我国，践行法治成为社会共识；当国家主义要求建立社会主义市场经济与社会主义法治国家时，法治被论证为保障市场经济秩序的基石、体现国家治理新范式、进入现代化国家序列的基本标志；而当国家主义强势要求法治建设与社会主义国家国情相适应时，法治是什么的命题被重新翻耕，各界对定义法治的命题争论不止，以至于法治与自由主义相勾连的基本命题也成为追问和质疑的对象。(26) 因此，共和国法治建构可以归结为三个方面：一是改革开放前国家主义绝对主导，二是改革开放后国家主义与自由主义此消彼长，法治思潮逐步兴起，与国家主义一道共同指向于完成社会治理法治化的任务；三是随着后来改革和法治建设的深入，国家主义强势复归，出现了如今纷繁复杂的争论局面。一言以蔽，共和国法治建构呈现出国家主义立场“绝对主导——此消彼长——强势复归”的智识场景。但总体来讲，国家主义在我国法治建构进程中居于主导地位。这既是对我国当下法治建设状况的概括，同时也是后自由主义时代国家地位及其作用的重新认识的过程。(27)此外，法治秩序的建构与我国治道的转型密切相关，同时与人治与法治、党的领导(党的政策与法治的关系)、法制与法治等问题相勾连。因此有必要具体梳理我国法治建构中国家主义的演化，从而观察国家主义与法治在我国语境中的具体流变。 (一)国家主义绝对主导(1949－1978年) 新中国建立至改革开放之前，共和国法制秩序的重构(破除国民党政府的旧法统，建设新的法制秩序)、冲突(五六十年代的反右派斗争和政治运动)、毁灭(“文化大革命”期间)以及恢复(1976－1978年)都体现了鲜明的国家主义立场。这种绝对主导的国家主义立场主要体现为： 1.宣扬革命法制，强调法制的政治性。在这一时期，革命法制和阶级斗争法理论成为指导法制秩序的主线，对纯粹社会主义法制的追求阻绝了不同思潮之间的交流。对此，为了宣扬和建立革命法制，执政党通过司法改革运动(1952年)、群众性政治运动、反右派斗争，在思想上重整法制秩序，在组织上净化法制队伍，大量代表执政党意志的工人、农民、革命干部、复转军人进入司法机关。(28)但是，这也产生了一定的消极效果，如片面强化了阶级斗争法理论和法律的统治阶级意志论；片面强调立法的原则化、纲领化；片面强调党的权威，导致党在法上。这就导致了政策长期成为治理的依据，法制得不到充分发展，立法工作迟迟不能提上议事日程。(29) 2.宣传阶级斗争法的理论，强调法律的“刀把子”属性。在这一时期，主要强调阶级斗争理论，将苏联法制建设的经验与苏联的法学理念作为社会主义法制的唯一参照，导致法律体系自我封闭；同时，强调法律在维持社会秩序中的“刀把子”属性，法律成为政治批判的武器，其维护公民权益的理念被搁置。(30)例如在“三反”“五反”运动中，由于部分司法人员坚持“罪刑法定原则”和“法不溯及既往原则”，被认为是对敌人“姑息养奸”而进行政治批判，导致法律工具主义与法律虚无主义进一步泛滥。(31)有学者指出，诸多漠视法律乃至公然践踏法律的情形，都与此有着密切联系。(32) 3.政策高于法律的情况普遍，并对法制的建设起到重要影响。在新中国建立之初，“有法律依法律，无法律依政策”成为政策优位的起源。(33)在随后的国家统治中，尽管政策存在着决策果断、运用灵活、执行高效、较快适应革命斗争形势和适应计划经济管理等一系列优势，但单纯依靠政策治理国家却导致在很长一段时期内法制被虚置、法治命题被消解，随之而起的是泛化的“群众专政”和极端的人治思想。同时，政策优位使得法律软弱而缺乏权威，使得法律为政策左右，并严重影响到法律的效应和实施，使法律缺乏独立性、正义性与公正性。(34) (二)国家主义主导的法制变革及自由主义法治思潮的兴起(1978年－2008年) 改革开放标志着国家反思治理困境，探寻新型治理模式的开始。总体来看，国家提出民主化、法制化的要求，自上而下地进行法制建设，并最终落脚到“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方针，在党的领导、立法、司法、行政、公民法制教育等方面都体现了国家主义主导法制建设的特色。如在立法方面，全国人大常委会在1993年提出涉及150多项法律的立法规划，旨在建设符合社会主义市场经济的法律体系，并在短时期内出台了大量的法律法规，形成了“立法井喷”的局面；(35)在司法领域，国家坚决要求司法机关依法办案，党政机关不直接干预司法运作，如1979年《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》就要求各级党政机关尊重司法机关依法行使职权，坚决制止各级党委包办司法的情况；又如在党的领导方面，执政党在1986年发布《全党必须坚决维护社会主义法制的通知》，明确党政机关领导干部必须自觉维护社会主义法制，同时重申党必须在宪法和法律范围下活动。(36) 在国家号召建设社会主义民主与法制的大背景下，理论法学界大规模学习西方法治经验，提出了更为宏观的法治秩序建构命题，为自由主义法治思潮的勃兴提供了土壤。针对法律本位说、市场经济需要法治说、依法治国说等观点，李步云、王家福、沈宗灵等学者纷纷撰文，表达法制建设与市场经济需要落实依法治国方略。(37)此外，这些学者还论证了执政党与国家政权、党在法治国家建设中的地位等问题，努力透过法治的视角为国家政权和执政党提供合法性依据，体现了自由主义与国家主义在践行法治上的共识。(38)同时，学者们关注法治的历史性梳理，法治要素的陈述与介绍，法治经验的比较研究，并在此基础上开列了建设法治国家所要有的基本要素与评价标准。(39)因此，学者们在描绘社会主义法治国家的蓝图时，侧重于介绍西方原初的法治思想，突出社会主义法治国家中的“法治”要素，使诸多具有普遍性的法治要素为我国改革实践所接受，为建设社会主义法治国家提供了宝贵的素材和经验。同时，在学习西方法治观念的过程中，我国学者也在不断地观察、反思中西方法治观念、国家主义与自由主义等问题，积极为我国法治建设建言献策。 但需要注意的是，国家主义与自由主义的此消彼长并不代表这一时期国家主义的隐退，相反，国家主义仍然掌握着法制(治)建设的话语权与主导权，基于国家意志而发起的净化社会风气的运动仍不时发生，法律工具主义的阴影仍不时出现在社会运作中。在立法原则化、纲领化、“宜粗不宜细”的背景下，国家主义使法律成为国家表达其政治诉求的工具，并进一步加剧了重实体轻程序的情况。如20世纪80年代三次著名的“严打”运动，就是在最高领导人亲自授意之下、执政党一纸决议产生的；为了贯彻国家的政治诉求，立法机关则迅速通过了旨在体现“严打”精神的立法解释和特别刑法，司法机关与公安机关密切配合，从重从快开展刑事犯罪打击活动，并在很大程度上突破了法治的基本要求。(40)在这次运动中，慎用死刑的现代刑法理念被搁置，基本的程序正义被虚置，甚至对于一些普通的治安案件乃至违反道德的行为都被纳入当作刑事案件的范畴，尽管产生了净化社会风气的作用，却也带来了极大副作用。因此，尽管践行法治成为社会共识，但国家主义与法治之间的互益与背反关系并未随之消解，这也为后来国家主义的强势复归及其引发的对定义法治的论争等问题埋下了伏笔。 (三)国家主义的强势复归：对法治的重新争辩(2008年至今) 在2008年之后，国家主义掀起了强势复归的浪潮，体现为执政党高调提出社会主义法治理念，标志着国家主义试图掌握法治建设话语权。这一时期国家主义的强势复归有着国内和国外两种因素的深刻影响。首先，在国内方面，自由主义法治立场暗含的权力分立与政党政治面向挑战着我国的社会和政治制度，法治建设的前景由此产生了不确定因素。其次，在国外方面，资本主义国家金融危机使西方发展模式的正当性遭受质疑，中国模式备受关注。在上述多方因素复杂作用下，我国法治建构第一要体现法治的社会主义属性，第二要体现我国社会主义现代化的基本面向，而西方法治体系显然不能与我国的现实情况无缝结合。因此，国家主义开始积极引导各界关注法治的社会主义属性，主张法治需要立足于基本国情，要求法治适应并体现我国的社会主义制度，意指西方法治体系不再是我国法治建构的唯一参照系，导致法治与国家主义间的内在张力进一步凸显。 国家主义的强势话语对学界造成不小的冲击，促使学者们反思我国法治建构中的立场问题，引发了学界对定义法治命题的新一轮争辩，并产生了多种法治立场与法治建构的思路。部分学者开始反思现代法治体系在中国场景的理论和实践命题，部分学者仍在尝试着在实践环节当中校验法治的基本要素，从而进行批判性阐释，使法治建设能够得以顺利推进。 一是反思自由主义法治的缺陷，并试图寻找法治建构的新出路。如有学者认为，自由主义法治理论是对法治的虚幻化认识，是被现代社会所背弃的理论。这种理论在传播中搭载着西方势力的政治企图。因此，必须加强我国法治意识形态的自主化建设，以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系，并藉以确立社会主义法治理念作为我国法治的“元理论”和“元知识”的权威地位。(41)另有学者认为，现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥了重要作用，但现代法治在技术上和在实践中存在封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实等困境，这些困境都将消解法治在保障人权、防范公权力的作用，因此摆脱困境的根本出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。(42) 二是主张“中体西用”，以国家主义的诉求为基础，借助西方法治因素来建构我国的法治体系。如有学者认为，描述好中国特色社会主义法治是法学界的一大任务，这可以从坚持党的领导、人民民主、依法治国的有机统一，坚持依法治国与依法执政的有机统一，坚持依法治国与以德治国的有机统一，坚持建设法治国家与建设法治社会的有机统一，坚持立足国情与面向世界、传承中华优秀法律文化传统与借鉴人类社会法治文明成果的有机统一等五个方面进行阐述。(43)又有学者认为，社会主义属性是法治建设的前提，引领着全民信奉法治的价值体系，促使法治基础定型化、模式化。在这样的背景下，需要坚持现代法治的形式要件、实质要件、精神要件。(44) 三是借助实践来剖析法治的基本要素，描述西方法治体系与中国实践出现的种种紧张现象。如有学者认为，随意解构法治体系，变整体吸收为个别模仿的做法，正是中国法治研究中的某种不正常现象。当下对法治的研究仍然未能摆脱工具理性的范畴，在面对中国传统权力关系与以限权为中心的法治体系的博弈时，往往选择解构法治体系以为传统的权力关系寻求合法性依据，这无益于推进我国的法治建设。(45)另有学者针对国家主义思潮下“能动司法”的口号进行了分析，认为此种“能动司法”立足于司法职能的实现而非扩张，也不具有“司法克制”的反向常态制约，因而更准确恰当的表述应该是“积极司法”。(46) 四是坚持从学理上阐述法治的微观要义，如法治的内在实践性、司法的重要作用，并试图重新阐述法治的要素以及基本要求。如有学者从学理上探讨了法律作为事实与符号的实证主义命题，强调法治的主体意识和内在实践性，实际上是继续沿着现代法治体系的路子；(47)有学者则坚持当前我国法治建设的认知带有浓厚的国家主义立场，认为去意识形态化正是建设法治国家的前提条件。(48)也有学者进一步指出，目前我国产生的国家主义思潮，如保障市场自由和市场秩序的法制建设明显缺位、政府对市场的控制变相加强、中国法治面临倒退、稳定压倒一切论和中国情况特殊论等，都有可能对法治建设产生消极影响。(49)而有学者则从反思依法治国理念开始，认为当前我国的政治体制实际上阻滞了法治建设的进一步变革，这种强势的国家主义思潮实际上不利于法治的进一步发展。(50)另有学者则从形式法治入手，通过强调法律思维和司法机制在法治当中的作用来阐发法治限制公权、保障人权的作用，强调法治的个人优位与权利本位属性，反对随意解构法治体系的实用主义思路，并进而认为这不仅是现代法治的要求，也是党在不同历史时期法制(治)观的体现。(51)这就意味着，对法治的思考必须摆脱政治的修辞，放弃高度意识形态的论调。(52) 剖析上述思路，可以看出在国家主义强势复归的背景下，理论法学界将法治立场的争论与应否坚持国家主义的立场联系在一起，使对法治与国家主义关系的讨论进一步深入。那么，国家主义是否与现代法治体系存在着截然对立，现代法治是否不能容纳国家主义的指引？我们认为，尽管走向国家统治、社会自治和个人自主的三者协同关系，是现代法治的总趋势，但同时也需要认清国家主义的现实合理性，这主要有以下两点理由。首先，西方法治是自下而上的社会自发型道路，国家主义(国家统治)、社会自治和个人自主三者协同发展，相互促进，相互支持；国家主义在发展的同时，也促进和保障了社会自治与个人自主。但在我国，描述新中国成立以来的法治发展脉络后可知，我国法治建构中带有明显的国家主义色彩，国家主义占据着法治建设的主流位置，这种主流地位并非一朝一夕能够改变。其次，即使我们承认现代法治体系中国家、社会、个人三者协同的关系具有正当性，但这并不代表我国当前法治的发展脉络就不具备正当性。前文已经明确，在自上而下的法治建构型模式中，国家主义对现代法治的建设中起到了重要的作用。因而，国家主义并非与法治天然对立，在法治建构中侧重国家主义的指引的做法仍具有一定合理性。因此，我们应该承认国家主义在历史或当下法治建构中的积极作用，同时继续坚持法治道路，借鉴西方法治的合理要素，向国家统治、社会自治、个人自主三者的协同发展关系努力，并最终向“善治”迈进。(53) 收稿日期：2014－05－24 注释： ①参见于浩：《国家主义：西方思想史的考察》，中国人民大学2013年硕士学位论文。 ②参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。 ③参见Colburn,Forrest D,Statism,Rationalily,and State centrism,Comparative Politics,Vol.20,No.4,1988,pp.487-489; Donnelly,Jack,Human rights,humanitarian crisis,and humanitarian intervention,Int'l J.48,1992,p.611. ④参见Krasner,Stephen D,Approaches to the state:Alternative conceptions and historical dynamics,Comparative Politics,Vol.16,No.2,Jan.,1984,p.227. ⑤参见许纪霖：《当代中国的启蒙和反启蒙》，社会科学文献出版社2011年版，第236～237页。 ⑥Hugh.Seton-Watson,Nations and States:an enquiry into the origins of nations and the politics of nationalism.London:Methuen or Co.Ltd,1977,p.5. ⑦参见［德］扬－维尔纳·米勒：《另一个国度：德国知识分子、两德统一及民族认同》，马俊、谢青译，新星出版社2008年版，第109页。 ⑧这是由国家对社会深入干预之后产生的结果。［英］安东尼·史密斯：《民族主义》，叶江译，上海人民出版社2006年版，第131页。 ⑨Harry C.Triandis,"Individualism and collectivism:Cross-cultural perspectives on self-ingroup relationships",Journal of Personality and Social Psychology 54.2(1988),p.323. ⑩参见俞可平：《当代西方社群主义及其公益政治学评析》，《中国社会科学》1998年第3期。 (11)权威主义与威权主义在很多情况下可以互换使用，最主要的区别在于权威主义具有合法性或正当性，而威权主义只有强力而不具有合法性或正当性。 (12)相对意义上的民主制是指就民主制所具有的内核与特征而言，并不完全具有，总是缺少一种或多种，因而也可以称为“不完全的民主制”，只是相较专制主义，还是有一定的民主存在。但也有学者认为威权主义与民主绝缘。 (13)Levitsky,Steven,and Lucan Way."The rise of competitive authoritarianism",Journal of democracy 13.2(2002),pp.51-52. (14)参见［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺(英文版主编)，邓正来(中文版主编)：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第823页。 (15)而且暴力作为国家固有属性，消灭它也就相当于消解了国家。这是因为，“国家的暴力实质上出自它的这一性质：它是我们自己的精神的延伸，可以说是延伸到我们短暂的意识之外。对整个生活的处理不仅是一个一般水平的普通人力所不及的，也是一个社会中所有一般水平的普通人的全部力量所不能胜任的。以为国家使用的暴力只限于由警察镇压妨害治安的人和惩罚故意犯法的人，那就大错而特错了”。［英］鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，第164－165页。 (16)也有学者认为国家主义在改革开放的背景下业已成为一种式微的政治思想与理论，但笔者对此表示存疑。参见吕世伦、贺小荣：《国家主义的衰微与中国法制现代化》，《法律科学》1999年第3期。 (17)参见许纪霖：《当代中国的启蒙与反启蒙》，社会科学文献出版社2011年版，第243页。 (18)参见于浩：《多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾》，《国家检察官学院学报》2012年第5期。 (19)参见于浩：《当代中国语境下的法治思维》，《北方法学》2014年第3期。 (20)参见许章润：《论现代民族国家是一个法律共同体》，《政法论坛》2008年第3期。 (21)哈耶克认为，国家(政府)的主要任务在于：创建一种个人和群体能在其间成功追求各自目的的框架；有时可用其拥有的强制性权力去提供市场无法提供的服务。政府须为人们提供这种框架，而且只要人们不去侵犯他人同样受保护的个人领域，那么他们就能运用其才能和知识去实现各自目的。也只有为了达到这一目的，政府使用强制才是正当的。参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第474页。 (22)即便如此，一旦落实到法治的实践，国家的领导核心地位便会自动显现。因而，法治虽有限制国家权力的天然倾向，但是无法超越国家的领导，依旧依靠国家来实现。按照梁治平先生的分析，法治作为现代化事业的一部分，社会进步的一项伟大工程，是可欲且必然的。在这一“现代”取代“传统”，“进步”战胜“落后”的单线和一元的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个法治工程的规划和实施。参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第87页。 (23)参见任剑涛：《国家理性：国家禀赋的，或是社会限定的？》，载许章润、翟志勇主编：《国家理性》，法律出版社2010年版，第55页。 (24)“国家理性”(reason of state)三百多年来，经历了三期定义过程。它滥觞于近代早期的地中海文明，特别是意大利的国家建构实践，主要标举“国家利益至上”，疾呼“国家”这一政治共同体的利益高于君主或者政治家族的利益。为建构“权势国家”，它要求一切展示和攫取荣耀的政治行为须让位于有关“国家利益”的精打细算，以永恒的国家利益来最终决定敌我关系的暂时分际。概言之，国家理性是关于“为何要有国家”以及“国家应当为何”的历史解释、政治期许、法权规范和道德训诫。参见许章润：《国家建构的法理图景》，《读书》2010年第9期。 (25)参见李猛：《论抽象社会》，《社会学研究》1999年第1期。 (26)参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，《法学研究》2013年第3期。 (27)Levy,Jonah."The State after Statism",The State after Statism:new state activities in the age of liberalization,Harvard University Press 2006,p.369. (28)参见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第232页。 (29)参见《发展社会主义民主健全社会主义法制》，法律出版社1988年版，第114页。 (30)参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第242页。 (31)参见张友渔：《论健全社会主义法制》，《中国社会科学》1981年第6期。 (32)参见梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。 (33)《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，http://cpc.people.com.cn/GB/64184/64186/66650/4491574.html，2014年5月13日。 (34)参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第262－269页。 (35)参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第317－318页。 (36)参见全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版，第417页；蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。 (37)李步云、张志铭：《跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》1997年第6期；李林：《当代中国语境下的民主与法治》，《法学研究》2007年第5期；王家福：《依法治国，建设社会主义法治国家》，《求是杂志》1997年第24期；沈宗灵《依法治国与经济》，《中外法学》1998年第3期；张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，《中国社会科学》1989年第2期。 (38)参见郭道晖：《论党在法治国家中的地位和作用》，《中外法学》1998年第5期。 (39)参见季卫东：《法律职业的定位》，《中国社会科学》1994年第2期；夏勇：《法治是什么》，《中国社会科学》1999年第4期；高鸿钧：《21世纪中国法治瞻望》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第4期。 (40)参见崔敏：《反思八十年代“严打”》，《炎黄春秋》2012年第5期。 (41)参见顾培东：《当代中国法治话语体系的构建》，《法学研究》2012年第3期。 (42)参见高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，《法学研究》2003年第2期；刘星：《现代性观念与现代法治》，《法制与社会发展》2002年第3期。 (43)参见张文显：《论中国特色社会主义法治道路》，《中国法学》2009年第6期；张文显：《社会主义法治的中国特色》，《法制与社会发展》2009年第6期。 (44)参见徐显明：《论“法治”构成要件》，《法学研究》1996年第3期。 (45)参见季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》2001年第5期。 (46)参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。 (47)参见姚建宗：《法治：符号、仪式及其意义》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。 (48)参见江平、季卫东：《对谈：现代法治的精神》，《交大法学》2010年第1期。 (49)参见江平：《中国法治面临的困境与突破》，《探索与争鸣》2011年第8期。 (50)参见李步云：《从党治走向法治》，《炎黄春秋》2012年第12期。 (51)参见陈金钊：《从革命法制到社会主义法治》，《法学论坛》2001年第4期。 (52)参见陈金钊：《法治时代的中国法理学》，《学习与探索》2011年第3期。 (53)参见俞可平：《中国治理变迁30年(1978－2008)》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。标签：国家主义论文; 自由主义论文; 法治政府论文; 政治论文; 法治国家论文; 社会关系论文; 社会问题论文; 法律论文;