关于国家工作人员的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,国家工作人员论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国家工作人员是我国刑法中一个十分重要的概念，它不仅涉及到对特定罪的定性，而且涉及到对犯罪人处刑的轻重以及刑法打击重点的确定。近年来，特别是刑法修订的过程中，围绕着国家工作人员的界定，理论上、司法实践中展开过许多争论，新刑法第93条规定了国家工作人员的范围，然而，新刑法对国家工作人员的界定，仍有许多不明确的地方。以往理论和实践中产生的疑点和分歧，并未完全解决。本文拟就国家工作人员的几个问题作一探讨。
一、国家工作人员的立法沿革
国家工作人员是我国法律中特有的一个概念。关于国家工作人员，刑法和司法解释曾有不同的规定，1979年刑法第83条规定，国家工作人员是指受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，国家工作人员是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这二个法律对国家工作人员的范围表述不尽一致，理论上曾有人主张，后者扩大了国家工作人员的范围。实际上，二者并没有实质变化。当时国家工作人员的范围包括二类：一类是国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员；另一类是其他各种依法从事公务的人员。前者范围是明确的，后者范围较灵活，解释各不一致。理论上一种观点认为，其他依法从事公务的人员，理解起来可包括民主党派、人民团体等机关的工作人员。但集体组织的工作人员（如生产队的队长、会计、城乡集体企业的管理人员），当然不算国家工作人员。[1]另一种观点认为，集体所有制企业和人民公社的社办厂厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等可视为其他依法从事公务的人员。[2]实践中，一直将集体经济组织的工作人员也认定为可以构成国家工作人员构成之罪，属于其他从事公务的人员。最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》在提到贪污罪主体时规定：贪污罪主体是国家工作人员。也可以是集体经济组织工作人员，或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。这也就是说，刑法第83条国家工作人员的范围本不包括集体经济组织的工作人员，司法解释作了扩张，将贪污罪的主体扩大到了集体经济组织的工作人员。1988年。全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》根据主体身份的不同将原贪污、受贿、挪用公款等罪分解成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪和职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪，而且不同罪质的量刑幅度有较大的差别。由此，国家工作人员的范围特别是国营公司、企业中国家工作人员的范围再次成为激烈争论的问题。期间，最高人民检察院1995年11月制发的《关于办理商业受贿、侵占、挪用公司资金案件的通知》指出：所谓国家工作人员是指：(1)国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政*
关、各级司法机关和军队工作的人员；(2)在国家各类事业机构中工作的人员；(3)国有企业中的管理工作人员；(4)公司企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；(5)国有企业委派到参股、合营公司企业中行使管理职能的人员；(6)其他依照法律从事公务的人员。从这一通知精神看，国家工作人员的范围还是比较宽的。其后，最高人民法院1995年12月制发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》指出：公司企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司、企业行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。最高人民法院的司法解释强调国家工作人员的二个特征：一是在国有公司企业或其他公司企业中行使管理权；二是具有国家工作人员的身份。应说说，最高人民法院的司法解释使国家工作人员的认定范围要窄一些。由于“两高”的司法解释不一致，因此，行为人是否为国家工作人员，往往各执一词。理论上造成不少矛盾，实践中引起了操作上的混乱，以致于一些地方在实践中，往往看行为人有无国家干部的身份，将国家工作人员完全局限于国家干部。
刑法修改过程中，对国家工作人员的界定，理论上曾有三种观点：第一种观点认为：国家工作人员就是国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、依法从事公务的人员；第二种观点认为：国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业事业单位从事公务的人员；第三种观点认为：国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国家事业机构中从事公务的人员和国家机构、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机构、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。争执的焦点还是贪污、受贿、挪用公款等犯罪主体范围象最高人民检察院解释宽一些，还是象最高人民法院的司法解释那样窄一些。立法机关“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”[3]的实际情况，新刑法基本采纳了第三种观点。刑法第93条规定：本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定中的国家工作人员包括二类人：一类是国家机关工作人员；第二是以国家工作人员论的人员。这又包括三种人：(1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员；(2)受委派到非国有单位从事公务的人员；(3)其他依照法律从事公务的人员。应该说：新刑法对国家工作人员的界定，形式上排除了《补充规定》“集体经济组织工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员”，似乎比1979年刑法有所缩小，但比1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁行后司法实践掌握的国家工作人员范围，又有相当程度的扩大。
总体上看，十几年来，立法和司法解释导致国家工作人员的范围不断变化，目前，仍处在一种不确定的状态。随着国家政治、经济体制改革的发展以及一段时间打击重点的确定。国家工作人员范围仍会有变化。
二、国家工作人员的基本特征
尽管理论上对国家工作人员的范围有不同的认识，但在不同的国家工作人员的概念中几乎都提到国家工作人员是从事公务的人员，而从事公务活动又需要一定的资格、身份。因此，从事公务活动与从事公务活动的身份是国家工作人员的二个基本特征：
（一）国家工作人员应是从事公务活动的人
从事公务活动，是国家工作人员的一个基本特征。公务活动，是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动。公务活动的本质是行使国家权力，其服务对象是国家和社会。公务活动具有内容广泛性和职能性的特点。
内容的广泛性，是指公务活动管理国家事务、管理经济和城乡建设，管理教育、科学、文化、卫生、体育事业，管理民政、公安、司法行政、监察等工作，是处理国事、行使权力的活动。既有对人的管理，也有对物的管理。由于各国社会历史和经济文化发展的差异，各国确定公务活动的范围并不一致，一些国家将公务活动局限于从事国家事务的管理活动。但大多数国家的公务活动除管理国家事务以外，还包括公共事业单位的管理活动和政府经营的企业的管理活动。我国是一个以公有制为主体的、多种经济成分并存的国家、虽然实行政企分开的改革，但国家仍然对企业进行政管理，国有公司、企业中有关管理人员对国有资产的经营管理实际上是国家管理社会的一部分。这里的国有公司，是指公司财产完全属于国家所有或国有资产占控股地位的公司，包括国家独资公司，两个以上国营企业组成的有限责任公司、肌份有限公司；国有企业是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济联合体。此外，在我国，共青团、工会、妇联等人民团体虽然是群众性组织，但事实上承担着一部分管理国家事务和社会的职能。因此，我国的公务活动，不仅存在于国家机关中，而且还存在于国有公司、企业、事业单位人民团体等公共机构中。
公务活动的职能性，是指公务活动是一种国家职能活动，国家职能表现是多方面的，包括政治职能、行政职能、经济职能等，各种职能要通过一定的职能部门具体职能活动表现出来。因此，公务活动只能存在于某些享有处理一定公共事务的职能机构中。在一定机构中从事公务活动的人，有按其职务处理一定公共事物的权力。根据权利和义务相统一的原则，对国家工作人员就应该有更高的要求。国家工作人员利用其组织、监督、管理、公共事物的职务之便实施犯罪，不仅亵渎了其职责，而且损害了国家机关的威信。因此，刑法对国家工作人员的犯罪在立法上贯彻了从严惩处的精神。
公务活动区别于劳务活动。劳务活动，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动。与公务活动不同，劳务活动不具有管理性质，与国家对社会实施管理的职能没有直接的联系。因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，但不是从事公务活动，而是从事劳务，就不是国家工作人员。最高人民法院、最高人民检察院1989年联合制发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定：“直接从事生产、运输、劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士经手公共财物的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”这一解释的精神无疑是正确的。例如，国营商业企业的售货员，他们可能接触到公共财物，但他们从从事的纯粹是劳务活动，并不具有管理职能，因此，他们不是国家工作人员。又如，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，他们所进行的活动是服务活动，尽管他们的单位可能是国有单位，但如果他们是在服务活动中非法索取或收取他人财物的、因为从事的不是公务活动，不能构成国家工作人员构成的受贿罪，而只能构成刑法第229条中介组织人员提供虚假证明文件罪的加重情节。
但是，有时劳务活动和公务活动相互交错，有的人集公务活动与劳务活动于一身，如国有企业中有的人既直接从事生产，又兼管财务，他从事的会计核算就属于公务活动，因为根据会计法，会计有监督管理职责，因此，会计也是从事公务活动的人，会计利用管理本单位财务之便，侵吞公款的，应构成贪污罪，又如国有中介机构的工作人员、利用职务之便侵吞、挪用本单位财物的，他们又属于从事公务活动的国家工作人员、应构成国家工作人员构成的贪污罪或挪用公款罪。
（二）国家工作人员应具有国家工作人员的身份
从事公务活动是与从事公务活动的特定身份分不开的，一个人之所以能进行公务活动，就是由其国家工作人员的身份所决定的。国家工作人员的身份是国家法律所确认或认可的。一段时间内，国家工作人员的身份被认为是具有国家干部的身份，是否国家工作人员，并键看是否被提干，在县级以上人事部门备过案。这种完全以有无干部“血统”来确定罪名，是不正确的。
国家工作人员不等于国家干部，“干部”一词由来已久，早在革命战争年代，我们就把在党和人民军队以及革命根据地内担负一定公职的人员统称为“干部”。新中国成立以后，我们一直沿用“干部”这个概念，形成了高度集中统一的干部人事管理体制和管理制度，在“官本位制”的影响下，人们所称的“干部”，实际上是个包罗万象的含义不清的概念。不仅包括党的机关工作人员，国家机关、行政机关、司法机关工作人员，还包括群众团体工作人员、企业、事业单位的管理人员和各种专业技术人员，等等。有些人虽然也称为干部，但并不是从事公务公活动，例如，大学、中小学教师和科研单位科研人员传统上也称作国家干部，但他们并不从事公务；而从另一方面看，目前从事公务活动的人并不都是国家干部。因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份，不符合国家人事制度改革方向，也不符合目前的实际情况。有观点认为：应将国家工作人员的范围界定在国家公务员范围内，国家公务员又主要是指国家机关工作人员。“企事业单位从事管理管理职权的人员，在实行现代企业制度改革以后，承担的主要是为本企业财产增值、为某些特定对象有偿服务的具体职责”。[4]应该说，这有利于严格界定国家工作人员的范围，但不符合我国的实际情况。我国政治体制的改革、公务员制度的试行正在进行之中。健全的、严格的公务员制度尚待时日。在政企分开的情况下，政府部门一般不再干预企业的经营活动，但国家仍然对国有公司、企业有宏观调控职能，并批准、任免国有公司、企业的管理人员。这些被委派、任免的人实际上也代表国家行使国有资产的管理活动，也取得了国家工作人员的身份。这在国外也一样，在许多国家的公务员中，政府经营的企业单位的管理人员属于国家公务员的范围（如美国、英国、日本等国的公务员法），并不完全局限于国家机关的工作人员。
从新刑法第93条规定看，国家工作人员的身份可以通过二种途径取得：一是依法取得。即直接依照有关法律、条例、章程，通过考试录用、上级任命、民主选举等方法产生。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、也是属于依法产生的；二是受委派而取得。即刑法第93条规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员。这部分人虽然不在国家机关、国有公司企业、事业单位工作，但是他们代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有单位从事管理、监督、职责的人员，代表了国有单位的利益。所谓委派，是指委任、派出之意。由于委派关系存在，委派者与受派者形成了行政隶属关系。应当指出，被国有单位委派到非国单位从事公务活动的人，与其原来是否具有国家工作人员身份关系不大，即使是非国有单位的人，接受国有单位聘请被委派到非国有单位从事公务，同样就取得了从事公务活动的身份，只是这里有二层关系：一是被国有单位聘用的关系，让其代表国有单位而成为国有单位的一员；二是再被委派到非国有单位从事公务，即代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理活动，实质上是具有国有单位与非国有单位成员的双重身份。
三、值得探讨的几个问题
（一）关于各党派、政协机构中从事公务活动的人员
在我国，中国共产党以及政协、民主党派机关的工作人员是否为国家工作人员，刑法并没有提及，1993年修订的《中华人民共和国宪法》再次确定了中国共产党在我国的领导地位，并且指出：中国人民政治协商会议是广泛代表性的统一战线组织，今后在政治生活、社会生活和对外友好活动中，将进一步发挥它的重要作用。中国共产党领导的多党政治合作和政治协商制度将长期存在和发展。这就充分表明：中国共产党直接领导国家事务，因此，中国共产党的各级机关中从事公务的人员，属于国家机关工作人员。政协虽然不是国家政权机关，其活动也没有强制力和约束力，但政协的民主监督与国家权力机关的监督同是国家监督的组成部分，因此，政协各级机关中从事公务的人员。也应属于国家机关工作人员的范围。而各民主党派都是在中国共产党下为社会主义服务的政治力量，实行着参政、议政的职能，其工作人员的活动也属于公务活动，应属于国家工作人员的范围。
（二）关于其他依照法律从事公务的人员
根据刑法第93条的规定：其他依照法律从事公务的人员。也属于国家工作人员的范围。何谓其他依照法律从事公务的人员，法律没有明确规定，这也是最容易引起争议的问题。笔者认为。其范围一般是指依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员。因此，这些人应具有二个特征：一是从事公务活动，即公共事务的组织、管理活动；二是依法产生。即根据国家法律的规定经过一定的法律程序产生，依照法定职权从事公务。例如，各级人大代表、政协委员、法院的人民陪审员，他们均是依法产生并从事组织、管理公共事务的活动。他们在执行公务活动中的身份，均属其他依照法律从事公务的国家工作人员范围。值得注意的是，城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员是否为国家工作人员，这不能一概而论。当居民委员会、村民委员会的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税费等公务时，应属国家工作人员的范围。
（三）关于乡镇企业的工作人员的性质
在农村，乡镇企业的工作人员是否为国家工作人员，是一个较为复杂的问题。根据《中华人民共和国乡镇企业法》的规定，乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。但目前乡镇企业的产权制度还很不完善，一些集体企业，名义上归全体村民或乡民所有，实际上是个体和私营企业。还有一些企业，产权不清的情况比较突出。分析乡镇企业的工作人员的性质，首先应界定企业的产权，企业最初的投资来源。有些乡镇企业的投资是乡镇政府积累投资，其乡镇企业的负责人也是乡政府或者乡党委委派的，这些人虽然在乡镇企业工作，但应属于被委派到非国有单位从事公务的人员，属于国家工作人员的范围。
（四）关于受委托管理、经营国有资产的人员
1979年刑法第155条第三款规定了受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员可以成为贪污罪的主体，新刑法第382条也规定：“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体、委托管理、经营国家财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的，以贪污论。”因此受委托管理、经营国有资产的人员能成为贪污罪犯罪主体。认定是否为受委托管理、经营国有资产人员，关键要把握是否委托关系的存在。一般来说，委托关系的成立，需要具备以下条件：(1)委托人必须国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，受托人必须是非国家工作人员；(2)委托的内容具有特定性，即受托人从事的是对国有资产进行管理、经营活动，即不是劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动；(3)相应的委托行为必须符合法定的程序，有权委托的人实施委托行为（委托行为的方式是多种多样的），受托人必须接受了委托；(4)因为委托关系的成立，委托人与被委托人之间形成了行政上的隶属关系，受托人虽然不是委托单位的正式成员，但同样取得一定的从事公务的资格，受托人在受托范围内接受委托单位的领导。
刑法第382条受委托管理、经营国有资产的人员与刑法第93条规定的：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”有何关系？有观点认为：前者主要为“受国家有关部门、单位委托，在合资企业、股份制企业等管理、经营国有资产的人员。”[5]这种观点实际上将二者混为一谈，把第382条第二款的内容仅仅看作是第93条内容的重复，这是不正确的。第93条是受国有单位委派到非国有单位工作，而第382条是国有单位委托他人管理、经营国有单位。他们尽管都可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的。后者贪污侵占的对象仅限于国有资产，而受委派到非国单位从事公务的人员贪污占有的对象非国有资产，但是，承包人根据承包合同取得经营权以后，实际上也就是具有受发包方委托管理、经营国有资产的人员，他有义务保证国有资产的安全。如果利用职务之便，以各种手段占有国有资产的，应构成贪污罪。但他们不是国家工作人员范围。
（五）关于国家控股的股份有限公司国家工作人员范围的问题
国家控股的有限公司，其国家工作人员范围如何确定？这是一个复杂的理论与实践问题。股份有限公司是指注册资本由等额股份构成，并通过发行股票（或股权证）筹集资本，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。股份制企业是一种资合公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。所谓国家控股的股份有限公司，是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产同公司投资形成的股份占控股地位，这种控股有三种方式：一是国家控制企业100%的股份；二是国家持股比例达到51%以上；三是国家持股比例低于51%高于35%。第一和第二种控股属于绝对控股，第三种属于相对控股，由于股份分散，其他股东的持股比例更低，因此，国家股具有实际的控制权和影响力。对于国家控制100%股份的企业，无疑属于国有企业，其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。但我国目前的股份制公司许多是则国有企业改组而成的，即将国有企业净资产折股作为国家股份，通过向其他法人和个人出售部分国有股或向国家授权投资部门、其他法人和个人发行部分新股。把原有企业改组成股份制企业。如果股份制企业中国家股不占控股地位，企业应属于非国有企业，其中代表国有资产股份的董事、监事，或者根据章程由国有股东选派的经理，属于受委派到非国有单位从事公务的国家工作人员范围，这些单位中由董事会选举产生或聘任的公司管理人员，不属于国家工作人员范围。对于国家持股比例在51%以上或者国家持股比例在51%以下但国家处于相对控股地位的股份公司，虽然企业中有非国资产的成分，占主导地位的还是国有资产，企业的利益主要为国家利益。因此，“两高”在1989年的司法解释中曾指出：以全民所有制为基础的股份制企业中经手、公共财物的人员，可以成为贪污罪的主体。在目前没有新的解释情况下，这一解释精神仍然是可行的。
标签：法律论文; 贪污罪论文; 委托经营论文; 国有资产管理论文; 刑法理论论文; 工作管理论文; 时政论文; 国企论文;