1998年民事诉讼法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究概况
1998年民事诉讼法学研究成果颇丰，据不完全统计，一年来各类学术期刊上发表的论文百余篇；同时，江伟主编的《中国民事诉讼法专论》汇集了近两年来民诉法学研究的重要成果；《诉讼法论丛》的出版发行意味着诉讼法学研讨有了自己的园地。
值得关注的是，今年民诉法研究呈现出几个特点：首先是研究方法上的多样性，除传统性地运用历史的方法（注：除了大量有关具体问题研究的论文使用这一方法外，江伟、邵明的《民事诉讼法学的研究成就及其发展的若干问题》（载于《中国法学》1998年第4期），杨荣新、谭秋桂的《民事诉讼法学的20年》（载于《政法论坛》1998年第5期）和赵钢的《回顾、反思与展望——对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》（载于《法学评论》1998年第1期）全面梳理了我国建国以来民诉法学的发展历程，检讨民诉法理论研究及其对制度设置和运行的影响，进一步明晰了民诉法学从注释学向理论法学演进的思路。）和比较的方法外，经济分析的方法（注：肖建国在《程序效益论》（载于《诉讼法论丛》第2卷）中首次系统地运用波斯纳的理论分析程序的成本与效益，表明在诉讼法研究中开始运用“注重效率的法理”。）和社会学的方法（注：王亚新以《民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析》一文开始了我国诉讼法学的社会学研究方法探索。《清华法律评论》第1辑。）在民诉法问题的研究中受到了更为广泛的重视，并有了比较专门、系统的研究成果；其次，在关注的问题上，研究专题有所集中，并相互照应，开始形成观点交锋，在一定程度上改变了过去那种各说各话的状况（注：参见汤维建《两大法系民事诉讼制度比较研究》，本文将职权主义和当事人主义的概念内涵加以界定后与其所针对的观点放到了同一个层面上展开讨论，形成了真正的观点交锋。）；第三，民诉法学与法理学、民法学等其他其关学科之间相互敞开了一道门缝，从不同角度研究司法制度和诉讼程序问题（注：除载于1998年第5期《法学研究》的“民事审判制度改革研讨会纪要”和《法学家》1998年第1、2期连载的“关于中国司法改革的研讨”集中反映了法学界对审判制度改革的共同关注外，法理学者贺卫方《司法管理的两个问题》（载于《中国社会科学》1998年第6期）一文对国家审判权功能的检讨与理论重构对于民事诉讼制度的目的等民诉法问题的研究提供了另一个视角；民法学者王利明以《人民法院机构设置及审判方式改革问题研究》（载于《中国法学》1998年第1、2期）表现了民法学者对民事司法制度的兴趣；崔建远在《民法，给程序以应有的地位》（载于《政治与法律》1998年第2期）一文中，提出了采取适当渗透的立法技术加强民事实体法与程序法之间固有的内在联系的初步思路。），呈现出一定范围的学科融汇与相互借鉴的
景象。学术活动除具有一定学科融合的特点外，也注重了理论界与实践部门的交流。
二、研究的主要问题
（一）关于民事诉讼法学基本理论问题的研究
1.程序价值论
关于程序正义论，有学者考察了实体法与诉讼法分离的发展历程，并对传统分析方法进行了检讨，指出既往的分析“忽视了作为实践意义上的实体法和诉讼法所内含价值的实现过程”，认为实体法从诉讼法分离出来的重要原因是社会生活对实体法规范的需要，然而法官以实体法为准据作出的裁判如果不是在符合诉讼规则的程序中完成，则不能获得正当性，从而不具有公权判断的效力，因此也丧失了对社会生活的指导意义（注：参见江伟、刘荣军《实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考》，1998年诉讼法年会论文。）。也有文章认为，在现实生活中实体法和程序法互为母体的情形同时存在，它们之间是一种密不可分的互动关系。程序公正与结果公正同为诉讼追求的目标，既不可忽视程序自身的内在价值，又要注意到程序公正只是结果公正的一项必要条件而非充分条件（注：李季宁《民事诉讼正义论》，载于《诉讼法论丛》第2卷。）。
关于程序效益论，有学者在“程序效益反映的是经济成本与经济收益这两个基本要素之间的函数比值关系”（注：这一引号为本文作者所加，参见肖建国《程序效益论》，《诉讼法论丛》第2卷，第676页。以下均引自该文。）这一公式下，对民事诉讼程序效益进行了理论预设，指出，“民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：程序的经济总收益不得低于经济总成本；私人收益不得小于私人成本；公共收益不得大于私人成本；私人收益不得小于公共成本；当事人的程序效益不得低于国家的程序效益”。同时认为，“当事人程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益”，作者并在这一基本前提下进行了程序效益实现模式的设计。
2.诉讼目的论
有学者认为，“民事诉讼目的论的意义，在于它对民事司法制度、审判机能、诉讼权能、诉讼体制构造、以及民事诉讼法的解释以至民事诉讼法学研究都会产生重大影响。”将诉讼目的论与诉权理论及司法制度的作用结合起来，追求民事程序理论体系的整合性。该学者认为，在民事审判权与民事诉讼的关系上，国家设立民事诉讼制度的目的应当体现人民法院的民事审判权和当事人的民事请求权所追求的诉讼目的的结合，旨在解决民事纠纷（注：刘荣军《论民事诉讼的目的》，《政法论坛》1997年第5期。）；还有学者认为，我国现阶段民事诉讼的目的分为三个层次：实现权利保障是民事诉讼的基本目的，解决民事纠纷是其直接目的，维护和实现社会秩序与经济秩序是其最终目的（或间接目的）。“三者内容交叉，是相互依存、相互作用的统一体。”（注：何文燕、廖永安《民事诉讼目的之界定》，《法学评论》1998年第5期。）另有人提出利益保障说，即认为民事诉讼制度的目的应是实体利益和程序利益的提出、寻求、确认和实现（注：李祖军、田毅平《民事诉讼目的论纲》，《现代法学》1998年第5期。）。
3.民事诉讼法律关系论
有学者指出，传统理论所主张的民事诉讼法律关系都可以还原成“审判法律关系”，而民事诉讼法律关系应当包括审判法律关系和争讼法律关系两个方面，前者的“核心内容是人民法院行使审判权，履行组织、指挥诉讼程序进行的义务，以及当事人请求人民法院进行审判的权利和服从人民法院对程序的控制、指挥的义务。”后者的“核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、证明责任，以及其他诉讼参与人在特定条件下与当事人形成的诉讼权利义务关系”。“民事诉讼法律关系体现了人民法院审判权与当事人诉权的结合”，在以人民法院为中心的审判法律关系和以当事人为中心的争讼法律关系的主轴下形成多个诉讼法律关系主体之间的多种社会关系。（注：刘荣军《民事诉讼法律关系理论的构筑》，《民商法论丛》第9卷。）
4.诉权论
有学者着力对二元诉权说的合理性加以论证，认为，“二元诉权说从实践上反映了‘公力救济’的要求，从法理上同权利的强制性相协调，在内在构成上与诉权成立要件的划分也有着一致性，因而是关于诉权的正确模式。二元诉权模式表明，诉权实际上是民事实体法和民事诉讼法对受到侵犯或发生争议的民事权益共同及分别给予保护的问题；在概念上，诉权是关于诉的权利，亦即当事人在民事权益受到侵犯或与他人发生争议时请求法院进行审判以强制实现其民事权益的权利，诉权与审判权相对应；在内涵上，诉权二分为程序意义诉权和实体意义诉权。前者是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，后者是当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。”同时特别指出“传统诉的二分中有的说法有不当之处，主要表现在把实体意义上的诉视作原告通过法院向被告提出的实体权利的请求，实际上把诉的对象理解为被告……而实体意义上的诉指向法院。”（注：江伟、单国军《关于诉权若干问题的研究》，《诉讼法论丛》第1卷，第228页。）
（二）关于民事诉讼法基本制度问题的研究
1.关于诉讼模式问题
有学者分析了发现绝对客观真实这一命题作为诉讼正当性原理的内在机制和运作条件，探讨了模式转换的必要和可能，认为“如果把着眼点移到对制度的实际运作的分析而不是仅仅着眼于制度性要求的表达，则两大法系、法文化之间关于发现真实问题的差异也许并不像表面上那样深不可测”；在分析彻底查明案情真相与说服教育当事人在获得审判结果的正当性中的地位、功能和相互关系的基础上，认为“在具有这种正当化机制的诉讼模式背景下，选择发现绝对的客观真实这一价值是不可避免的。”（注：参见王亚新《民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析》，前引文。）另有学者从诉讼法理和技术构造两个不同的层面深入系统地比较了两大法系诉讼模式，并着重分析了美国与德国模式之间的差异，对于把二者都归入“当事人主义”的观点提出了异议（注：汤维建《两大法系民事诉讼法制度比较研究——以美、德为中心》，《诉讼法论丛》第1卷。）。还有学者分析了法官素质对于诉讼模式选择的影响（注：李浩《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第2期。）。
2.关于证据制度
证据制度作为庭审改革中的关键问题，今年受到更为普遍的关注。在建立举证时效和强制证人出庭作证制度的必要性问题上，学者们意见趋于一致（注：参见田平安《证人证言初论》，《诉讼法论丛》第2卷；杨荣新、肖建华《论民事审判方式改革与证据制度完善》，《诉讼法论丛》第1卷。）；关于举证责任问题，虽然在法院是否应当调查收集证据的问题上仍存在分歧（注：黄进才认为，当事人不能提供的证据由法院调查收集的规定削弱了民事举证责任分担规则的功能（《对我国民事举证责任分担规则的再认识》，载于《法学》1997年第11期）；翁晓斌认为，在我国目前现实中有必要保留人民法院收集调证据的权限与职责，但应将范围缩小为当事人及其代理人因客观原因不能自行提供，要求人民法院收集、调查并提供了证据线索的证据（《民事诉讼法中庭审形式化现象探析》，载于《法学》1998年第1期。）），因而对于法官是否可以成为举证和质证主体的观点无法统一，然而比较一致的观点是，既然一切收集提供证据的人都应当就该证据取得的程序是否合法、是否客观真实回答质证主体的提问，所以，如果法院保留收集、调查证据的权限和职责，则理所当然地应成为质证和被质证的主体（注：参见林义全《民事诉讼证据质证的探讨》，《现代法学》1998年第1期；景汉朝、卢子娟《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第4期；翁晓斌《民事诉讼法中庭审形式化现象探析》，《法学》1998年第1期。）；关于举证责任分担规则的问题，有文章认为现行的“谁主张，谁举证”的规则不能解决一系列具体问题，并提出一系列新的规则（注：参见黄进才《对我国民事举证责任分担规则的再认识》，《法学》1997年第11期。）。关于证据的合法性问题，特别是对于当事人“私录”资料是否可以作为证据在庭审中质证，学者们的观点颇有分歧（注：参见金友成、傅雪峰《视听资料证据合法性界定理论研讨综述》，《法学》1998年第4期；齐树洁、钟胜荣《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》，《法学评论》1998年第4期；齐树洁、吴旭莉《民事审判方式改革与证据制度的完善》，《诉讼法论丛》第2卷。）；还有学者系统地研究了法律推定与事实推定的历史、效力和法则，使证据法理论研究更加细密和具有可操作性（注：参见叶自强《论推定法则》，《诉讼法论丛》第2卷。）。
2.关于调解与和解制度
对调解问题研究的注意力今年从对“已然”制度的检讨为主转入对“应然”制度的建构与具体设计为主。有学者建议“从立法上舍弃调解”，以诉讼和解制度取而代之（注：张晋红《法院调解的立法价值探究》，《法学研究》1998年第5期。）；有学者在深入考察诉讼和解的性质、特征和社会功能的基础上提出立法建议，即当事人在诉讼中自行达成的和解协议经法院审查以记入笔录的方式认可后，即产生法律效力并可终结案件；审查不合法的，予以驳回，案件继续审理（注：参见章武生、吴泽勇《论诉讼和解》，《法学研究》1998年第2期。）。还有学者论证了在诉讼领域中适当导入意思自治原则，以契约理论构建我国的诉讼契约体系和相关制度，培植尊重合意的理念的重要意义（注：陈桂明、李仕春《诉讼契约论》，1998年诉讼法年会论文。）。
3.关于审判监督和再审制度
有学者在讨论检察院的民事诉讼法律关系主体地位时，对检察院启动再审程序的法律规定“行使抗诉权的检察院视为程序意义上的原告”的观点提出异议，主张将检察院作为特殊主体，并尽可能减少其他国家机关对民事诉讼的干预（注：参见刘荣军《民事诉讼法律关系理论的构筑》，《民商法论丛》第9卷。）。有学者则主张应“修改民事诉讼法，允许检察机关以参与诉讼的方式实施监督”（注：参见李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，1998年诉法年会论文。）。有学者提出完善再审制度的若干设想，指出应进一步突出申请再审在民事再审程序中的作用，对申诉从时间、理由、费用等方面作出必要的限制；对申请再审应采取不同于申诉的处理方式；法院就再审案件所作判决、裁定应当论证充分；明确规定法院审查处理申请再审案件的时间界限；同时对再审案件的审级和法院、检察院及当事人在提起再审程序上的分工问题也进行了讨论（注：章武生《再论申请再审制度》，《法商研究》1998年第5期。）。
4.关于民诉法其他具体制度
关于简易程序的问题，有学者指出，现行民诉法在“程序设计上存在结构失范的立法舛漏，使得简易程序之适用存在诸多操作依据上的盲区”，建议在民诉法简易程序的条款中增加“本章没有规定的，适用普通程序的有关规定”之表述（注：赵钢《略论民事诉讼简易程序之结构》，《法商研究》1998年第1期。）；对于管辖制度，有学者认为，审判中发生的当事人规避级别管辖规定和法院滥用管辖权下放性转移裁量权的现象，都与民诉法允许上级法院通过自由裁量将自己管辖的第一审民事案件交给下级法院审理有关，因而应在立法中取消这一自由裁量权（注：李浩《管辖权下放性转移若干问题研究》，《法学评论》1998年第1期。）；对于一直在争议中的无独立请求权的第三人问题，有学者提出，“我国民事诉讼中无独立请求权的第三人相当于日本、台湾地区民事诉讼中的从参加人或辅助参加人”，是指诉讼的判决或调解书认定的事实或结果将直接或间接地影响到他的民事权益或者法律地位的人，其参加诉讼的方式只能是申请参加，法院通知其参加诉讼的现行规定应予取消（注：王国征《论无独立请求权的第三人》，《法学家》1998年第4期。）；有人在进行调查统计的基础上探讨了审理群体诉讼应解决的法律问题（注：但昭文、苏民益《群体性诉讼案件情况的调查与思考》，《法学评论》1998年第1期。）；还有人专门研究了执行标的的若干问题，把执行标准的分为财物、行为和人身。（注：肖建华《执行标的若干问题研究》，《诉讼法论丛》第2卷。）此外，民事裁判文书的问题也提上了理论研究的日程（注：参见陈界融《论判决书内容中的法理分析》，《法学》1998年第5期，张志铭《司法判决的结构和风格——对域外实践的比较研究》，《法学》1998年10期；潘庆云《民事裁判文书改革研究》，《法学》1998年第10期。）。
（三）关于外国民事诉讼法和比较民事诉讼法研究
今年的比较法和外国法研究主要是针对审判改革中的核心问题进行的，涉及国外民事诉讼制度改革的动向（注：参见江伟、刘荣军《英国民事诉讼制度改革的新动向》，《诉讼法论丛》第1卷；范愉《世界司法改革的潮流，趋势与中国的民事审判方式改革》，《法学家》1998年第2期。）、庭审制度比较研究（注：参见汤维建《两大法系民事诉讼法制度比较研究——以美、德为中心》；陈桂明、张锋《审前准备程序比较研究》。两篇文章均载于《诉讼法论丛》第1卷。）、外国证据法理论（注：参见陈刚《美国证明责任法理序说》，《诉讼法论丛》第2卷。）等方面。
三、1999年民事诉讼法学研究展望
展望新的一年，民事诉讼法学研究应当在以下几个方面有所突破：
（一）注重民事诉讼法学基本理论的整合性。在诉讼目的理论、诉权理论、民事法律关系理论、既判力理论之间保持内在逻辑的一致性，并与由宪法、法院组织法、法官法等所构成的国家司法制度的宏观法理相契合，与有关具体制度的构想相照应，把民事诉讼法理论和制度建构在一个完整的程序保障理论体系之中。
（二）除在理念层次上探讨诉讼制度改革框架外，应着力于对现行制度运行效果的社会学考察、统计和分析，并继续探索对程序制度的经济分析的方法，充分考虑法律文化等各种影响制度运作过程的综合因素，力使诉讼制度改革的理论和方案建立在实用基础之上。同时要加强对诉讼标的和既判力等直接作用于审判过程的基本理论的研究。
（三）加强比较诉讼法研究，拓宽视野，通过大量的原著翻译，为国内的民事诉讼法理论研究和制度借鉴提供准确的原始资料或参照。