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无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在《劳动合同法》出台后，无固定期限劳动合同问题成为争论最为激烈的问题，引起了广泛的关注。有人认为无固定期限劳动合同无合同期满终止，而且很难解除，因此，是铁饭碗；也有人认为无固定期限劳动合同不仅可以稳定劳动关系，而且也可以解除，并非铁饭碗。
日前，无固定期限劳动合同并非“铁饭碗”的观点成为了政府和媒体宣传的主导方向。这一点，在“京城解聘第一案”——日立公司与姜甜无固定期限劳动合同解除案中得到了清晰的显示。到底无固定期限合同是不是铁饭碗？笔者以为，法官断案是以事实为依据、以法律为准绳的，是一个复杂而细致的过程，不能从简单的口号出发。本文对“京城解聘第一案”提出若干质疑，以便于我们更好地理解劳动合同法，正确把握案件处理。
一、京华时报的两篇报道
2008年6月6日京华时报以“北京首起无固定期限劳动合同员工被辞案开审”为题，对后来被称为京城第一解聘案的案件进行了报道。
“签订无固定期限劳动合同一年多后突然被辞，日立数据系统（中国）公司（以下简称日立公司）职员张女士将公司告上法庭，要求继续履行合同。6月5日，该案在东城法院开庭审理。据悉，这是北京第一起开庭审理的无固定期限劳动合同员工被辞案。
“39岁的张女士称，她在2005年入职日立公司，2006年10月20日与公司签订了无固定期限劳动合同。双方在合同中约定，张女士的岗位是Business Analyst（商务经理），报酬为年基本工资39.9万多元，目标奖为3.9万多元。2007年10月，其年基本工资调整为40.7万多元，目标奖相应提高到4万多元。2008年3月11日，公司突然通知张女士，解除双方的劳动合同。
“张女士认为，日立公司要求解除劳动合同没有任何事实依据和法律依据，因此要求日立公司撤销所做出的解除劳动合同的通知，继续履行双方的劳动合同，同时支付工资、经济补偿金和带薪年假3倍工资共8万多元。”
庭审中，日立公司表示，根据中国的法律，张女士持香港身份证，不符合签订无固定期限劳动合同的要求，公司当初希望与张女士长期合作。订立劳动合同后，张女士在工作中频繁出错，并拒绝从事主要工作之一的数据输入，还以不恰当的方式告知同事不做此项工作，因此公司不得不与之解除劳动合同。解除劳动合同时，公司从高给了张女士离职补偿金、提前通知金等补偿金17.7万多元，连她没有休的16天年假也相应地给付了薪水，不存在3倍补偿问题。然而，张女士对日立公司的这一说法并不认可。
2008年7月16日京华时报再次对上述案件进行了报道，所不同的是，张女士的名字化名成了“姜甜”。东城法院宣判姜甜败诉，驳回了她的请求。法院认为日立数据公司以姜甜严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同并无不妥。
伴随着真姓变假名，从事实到依据均进行了全面的改版，从而使该案的审判结果极富戏剧性：在案件的实际处理和庭审过程中，双方并未提到严重违纪，而法院却以严重违纪驳回了原告的全部诉讼请求。法官对于这一案件的解释是：“无固定期限劳动合同是双方约定没有确定终止时间的合同，不是“永久合同”，意味着双方建立了较为稳定和长远的劳动关系，但并不意味着劳动合同永远不能解除。本案中的姜甜严重违反了单位的规章制度。日立数据解聘姜甜，是依据公司的《雇员工作规范》18条，“蓄意不服从主管合理的工作安排、擅自离开工作岗位或者经常缺席”，姜甜也曾对此签字确认。劳动者严重违反单位规章制度，用人单位可解除合同。”
无论按《劳动法》还是《劳动合同法》，劳动合同的解除都分为过失性解除和非过失解除两种。用人单位可以立即解除而且不需要向劳动者支付经济补偿金；而后者则用人单位需要提前通知劳动者并且向其支付相应的经济补偿金。因此一般用人单位使用非过错性解除需要更慎重。理解这两种解除形式是搞清本案的关键。
二、关于非过错性解除的思考
非过错性解雇指劳动者无主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。各国在解雇保护上的主要措施可以概括为三种，即解雇理由、解雇程序（提前通知）、解雇待遇（经济补偿金）。大部分国家是在三种措施中选用，也有些国家可以换用，有理由的可以不要提前通知，有提前通知的可以不支付经济补偿。为了实现稳定劳动关系的立法宗旨，我国在非过错性解雇上，不仅三种措施同时并用，而且在主要措施上加强为双重：在解雇理由上，我国不仅有正向的许可理由，还有反向的禁止理由；在提前通知上，不仅通知个人，还要通知工会并听取意见；在经济补偿金上，不仅规定了作为法律义务的补偿金制度，还规定了作为法律责任的赔偿金制度。
从案子本身来看，企业一开始一直到仲裁、诉讼过程用的都是非过错解除。具体说来，是劳动合同法第四十条的规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。按照这一规定，解除劳动合同要符合解除的理由、给予提前通知、支付经济补偿金。用人单位以不能胜任作为解除员工的劳动合同的理由须完成三步举证。企业也是一步一步按照这一规定操作的。
第一步，证明不能胜任工作。公司先给本案员工增加一个新的工作。“2007年5月，姜甜的工作内容发生变动，她要多承担一部分销售订单数据录入的工作内容。接手该工作一段时间后，有同事给她发邮件称其录入错误太多，希望她能改正，否则将由她承担因此产生的责任。”显然希望以这份新增加的销售订单数据录入这种很容易产生差错的工作，来审查其能否胜任，意在证明员工不能胜任工作。
第二步，培训或者调整工作岗位。2008年2月3日，日立公司通知张女士进入公司业绩改进计划。25日，日立公司再次通知张女士进入PIP改进计划，并告知如果其业绩没有得到改进，公司将正式下发解除劳动合同的通知书。
第三步，证明仍然不能胜任工作。由于张女士拒绝职业培训提升计划及业绩改进计划，企业遂解除劳动合同。解除也是按照劳动合同法四十条的规定，以非过错解除的方式进行的。
然而，这一案件要按照非过错解除存在着诸多的问题，首先，张女士与公司签订的合同中主要负责招投标文件的审核，订单、财务收入确认等工作，如果以销售订单数据录入错误为由来解除合同，实在有些牵强。其次，张女士拒绝的是职业培训提升计划，显然这一培训无助于改变销售订单数据录入错误，要证明经培训仍然不能胜任工作显然也是困难的，因为培训与胜任工作之间缺乏必要的联系。
三、关于过错性解除的思考
过错性解除，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。为避免用人单位滥用这项权利，损害劳动者的利益，我国《劳动合同法》第39条采取列举方式明确了6种过错性解雇的方式，以极其严厉的方式对辞退理由进行限制。以严重违纪解除劳动合同为例，首先，要存在一个已经第一次生效的规章制度；其次，规章制度要对违纪行为有具体规定；再次，员工出现了符合规章制度规定的违纪行为。
在本案中，日立数据解聘张女士是依据公司的《雇员工作规范》，张女士曾对此签字确认。仅从公开的材料上，我们无法得知这一规章制度的生效时间。如果这一规章制度是在劳动合同法公布之前就已经取得效力了，按当时最高院的规定，除内容合法外，还须符合两个条件：一是制订时履行了民主程序，二是制订后进行了公示。张女士的签字确认只能说是符合了后一个程序。如果规章制度是劳动合同法之后生效的，程序就更为严格。
假设该规章制度符合生效条件，《雇员工作规范》18条，“蓄意不服从主管合理的工作安排、擅自离开工作岗位或者经常缺席”，本案有两个关键点最值得注意：一个是合理的工作指挥的问题，另一个员工是否存在蓄意违章行为。其一，我们看到公司当时是以45万的年薪聘姜甜为经理的，主要负责招投标文件审核等工作，后来才增加了数据输入工作。而考核却没有按原来的工作内容进行审查，而是按数据输入这一相对机械的工作进行的。一个能干高级工作的员工并一定能做好数据录入这样一份相对机械的工作，因为两种工作对劳动者的要求不一样。因此，笔者不认为公司有关数据录入工作的安排是个合理的指挥。其二，本案中公司认为员工应自己输入数据自己复核，而员工认为应该有自己之外的人第三人复核数据，否则容易出错。可见双方存在不同的意见，实际上这是双方正在讨论如何执行一个规章制度的问题。而这时公司突然认定这个员工是蓄意违章，显然这个突然认定的蓄意违规说不通。
可见，本案中公司的工作安排既不是一个合理的指挥，员工也不能说是一个蓄意的违章。因此，笔者认为作为违纪解除是不恰当的。
四、仲裁过程中法官或当事人能否改变已经做出的管理决定
在本案中，最值得争议的是，从整个管理行为来看，用人单位均采用的是无过错解除，但最后法院支持的是过错性解除。
法官认为，“此案的关键并不是张女士在数据录入工作中总是出错，公司并未要求她不能出错。问题在于，姜甜直接告知负责人和其他员工“停止数据录入的工作，即日生效。将拒绝回答任何关于数据录入的问题”。公司曾通知她进入改进业绩计划，如果业绩改进将继续履行合同，但是姜甜予以拒绝。员工如果对自己的工作内容不满，可以根据公司的管理制度，与相关负责人进行沟通和协商。员工对待自己的工作要慎重，擅自停止工作不干是不妥当的。”问题是：这种“不妥当”是什么性质？
一是，本案中被停止的是数据录入工作，其他工作其实是在照常进行，这种停止显然是与双方对这项工作如何做，存在争议有关，这显然不是一种违纪行为；二是，在实际管理中，公司通知她进入的是改进业绩计划，显然当时并没有做违纪认定，如果是严重违纪，用人单位应当是立即解除劳动合同，无须支付经济补偿金；三是，张女士在仲裁和庭审中也完全是按照非过错来提出仲裁申请，以后在诉讼中也是按非过错来进行答辩的；四是，在庭审中，日立公司除了对上述事实进行陈述外还强调的是张女士不符合签订无固定期限劳动合同的条件，公司从高给了张女士离职补偿金、提前通知金等补偿金。这种强调本身是在强调其非过错解除的性质。
这种“不妥当”可以从法官和当事人两方面的来思考：
对于用人单位在管理和仲裁、诉讼中作为非过错解除的案件，法官是否可以依职权将其变更为过错性解除？结论应当是否定的。法官在民事案件的审理中，除应当依据当事人的诉讼请求做出审理外，还应当看到，无论是非过错解除还是过错解除都是一种企业的管理行为。法官的任务只是去审查这种管理行为是否合法，而不是去创制新的管理制度，更不能参与企业的决策过程。
对于用人单位已经做出的过错或非过错决定，用人单位是否可以视庭审中的情况而改变其性质呢？结论也应当是否定的。劳动者的申诉是针对企业已经做出的管理行为来进行的。企业的这种管理行为已经发生效力，并已经对管理的相对方产生了影响，企业已经无法去撤销或者变更这样的管理行为。
五、法官是否能越过法律行为支持案件背后合理的经济动因
我们看到，本案公司的行为得到了仲裁和一审法院的支持，这一点是最意味深长的。这个案子总体上与无固定期限劳动合同的问题关系并不大。因为如果以违纪解除劳动合同，无论固定期限还是无固定期限劳动合同都好解除。而法官释法却特别推出无固定期限合同的解读，可见其风向标的意义是要影响无固定期限合同的这个话题。所以笔者不得不谈到另一个概念就是这一案子背后存在的合理性因素。
在本案中，企业行为存在着合理性。透过案情我们不难看出，实际上从日立公司的理解来看，认为这个员工的工作是不需要支付45万年薪的。但是现在如果完全要按法律程序去解除又很难。无固定期限合同和固定期限合同的区别就是前者没有到期终止。这一个差别很关键，因为一个合同如果没有到期终止，那么公司想要解除任何一个这样的合同都要证明违纪、不胜任等等。但是其实这个举证责任是很难的，本案就是如此。
于是一个合理的经济要求不得不以这样一种方式来推出，甚至可以说是一个合理的经济要求通过一个非法的方式来实现。这也就是公司为什么以违纪解除却还赔偿给员工17万的原因。其实公司更愿意按照国际惯例给员工支付一笔解除赔偿金来实现自己的经济要求，其以违纪为由解除不是为了省付赔偿金的费用，而是迫不得已情况下才采用的这种方式。
然而，我们看到这样一个不合法的操作却得到了法官的支持。为什么呢？其实法律想支持的是案子背后繁杂而合理的经济动因。但是笔者认为这是个很危险的动作。因为，期待法官越过案子表面现象去支持它背后的合理动因是很难的，这超越了对法官的一般要求。
总之笔者认为，本案公司以违纪来解除劳动合同不合法，但是背后却具有合理的经济动因。透过本案，我们看到一个合理的经济动因却不得不以一个不合法的方式去实现，这很值得我们深思。
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