从混沌到自洽：中国集体合同效力的图景解说，本文主要内容关键词为：图景论文,中国论文,混沌论文,效力论文,集体合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号D9 文献标识码A 文章编号0439-8041(2014)3-0112-13 中国集体合同立法与实效的鲜明对比可能是劳动法领域最尴尬的现象。政府近年来逐渐重视运用集体合同治理劳资关系，推动集体合同制度的目的，是希望通过集体合同化解劳资冲突，引导劳资双方行为逐步法制化和契约化，以实现劳资关系领域的稳定与和谐。遗憾的是，这种国家主导、自上而下推广的集体合同制度，对中国劳资关系治理效果微乎其微。集体合同庞大的数量与群体性劳动争议激增的矛盾尖锐地反映了这一现实。一方面，政府从改革前的总体支配型权力转化为技术化治理过程中，通过量化指标控制，促使集体合同的签订率与覆盖面都呈现大幅上升趋势①；另一方面，则是在指标管理背后，机制对于群体性劳动争议的应变力迟钝，劳资矛盾往往发展成大规模的社会事件，非正规的、突发性冲突成为劳资冲突的主要表现形式，形成了“多方共输”的不利局面。②更为严重的是，由于集体合同效力的法律保障不健全，当事人缺乏稳定的预期，签订了的集体合同，在履行的过程中又可能导致新一轮的劳资冲突。 中国集体合同制度功能孱弱的原因是立体的、多元的、复杂的。它由政治、社会、文化与法律等多种因素交织而成。对此现象，社会学、管理学界从各自专业角度进行了研究，形成了一些有说服力的研究成果③，但是，法学界对此的解读和反思是不够的。学者们多从政府责任、社会因素以及政治传统等各个角度谈论这一问题，或者仅就法律条文本身谈中国规定之不足④，很少从集体合同的法律效力与制度功能关联角度去探讨这一现象。面对这一问题，法律人无法逃避的追问是：集体合同的法律效力究竟为何？该法律效力与制度功能是否相匹配？当下的问题是集体合同法律效力的制度设计和原理存在问题，还是制度效力设计较为合理，只是效力囿于现实无法发挥作用？本文尝试回答这些疑问。 一、集体合同效力与制度功能之关联 (一)合同效力与合同制度功能 集体合同起源于私法合同。私法合同的效力与制度功能的关联性通过两个层面体现。一是合同效力的内容，体现为当事人订立的契约在当事人之间有相当于法律的效力。反过来说，如果一种义务不是来源于当事人之自由的意志，它就不能对当事人产生法律上的拘束力。私法之所以自治，是因为无论自治的结果是利益还是不利益，均由自治人承担。合同效力的内容奠定了私法自治的坚实基础。⑤二是合同的生效要件，包括当事人的缔约能力、意思表示真实无瑕疵以及契约内容的正当性等方面。不符合这些要件的合同，其效力可能不确定或无效。法律通过合同要件保证个人自治的实现又为其划定了界限。⑥合同效力的内容与效力要件的结合实现了契约作为私法上最有效交易工具的目的。考察集体合同效力与制度功能之关联，这两个层面的分析不可或缺。 不过，集体合同效力与私法合同有相似也有不同。集体合同的特殊性根源于两者在性质上的差异。集体合同协调的劳资关系虽然借助合同这一形式，但它与私法合同协调方式的两点重要差别是：其一，集体合同主体为团体，具有强烈的组织性特征，主体真实意思的形成十分复杂；其二，集体合同的主要内容是工会成员与雇主的权利义务，合同主体之间的权利义务并非合同主要内容。这种为团体成员设定权利义务的方式，违背了私法上“不得为他人设定义务”的基本原则。 (二)集体合同的效力与制度功能的基本关联 集体合同的特殊性决定了其法律效力制度设计较私法合同更为复杂。因此，集体合同效力与功能的连接，与私法合同既相似又有别。 1.集体合同的效力内容 如果将集体合同视为团体层面的合同机制，则合同应对当事人团体产生法律约束力，这是市场化背景下劳资关系契约化的基本前提。基于集体合同的特殊性，还需关注合同的强制性问题。团体成员非合同签订人，仍需承担合同义务，显然破坏了私人自治的规则。但是，集体合同虽然采用合同的形式，其目标并不是实现私人自治，而是劳资团体自治。为了实现这一目标，大多数国家的法律赋予了社会团体自我立法的权力，集体合同的相关内容取得和国家法同样的效果，强制性效力即由此产生⑦，并因此得到国家法律的保障。 2.集体合同效力要件的特殊性 对集体合同而言，在合同生效诸要件中，最为特殊的是当事人缔约能力与意思表示是否真实。由于代表劳资双方签订合同的当事人均为团体，因此团体缔约能力与意思表示的形成非常关键。要保证团体的缔约能力与意思真实：(1)团体具有相当的独立性，从而能不受外部力量左右，自主形成团体意思⑧；(2)团体意思应当基于内部的民主机制形成，从而保证成员有机会参与意思形成。从另一个角度看，团体内部的民主机制也是对团体侵入私法上个人意思自决领域造成个人自治损害的补偿。⑨ (三)中国集体合同效力的形式规则 中国立法对于集体合同特殊的效力要件有所涉及，主要是：第一，规定了工会的组织原则为民主集中制，一定程度上保障了团体意志形成的真实性；第二，规定工会代表职工签订集体合同时，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，工会的意志并未独立于“全体职工”。 中国立法对集体合同效力内容可以概括为“强制优先”模式：第一个层面是集体合同的强制性效力。中国集体合同的强制性效力覆盖了签订集体合同的企业或行业、区域内的所有企业及全体职工，其效力表现按我国劳动法学界通说为“不可低贬性”与“有利原则”⑩，即劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的约定，但可优于集体合同的约定。主要法律依据为《劳动法》第35条，《劳动合同法》54条、55条。原劳动行政部门颁布的部门规章及地方立法机关颁布的地方性法规中，对于集体合同效力的规定与劳动法律的规定几乎完全相同。(11)第二层面表现为对集体合同强制性效力予以保障。《工会法》第20条规定：企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《集体合同规定》第55条也规定，履行集体合同发生的争议，由当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由此可推定，集体合同的履行应当得到劳动争议仲裁委员会及司法机关的保障。但是，集体合同是否具有合同效力，对双方当事人团体的约束程度如何，并没有法律的明确规范。 从法律条文上看，中国关于集体合同效力的规定简单明确，逻辑明晰：单个劳动者与用人单位相比处于弱势地位，而劳动者集体则与用人单位实力较为均衡，两者之间的谈判足以矫正劳动合同中的强弱失衡，使得谈判结果更有利于劳动者。(12)因此法律赋予集体合同高于劳动合同的强制优先效力，可以更有效地保护劳动者权益。 二、外国立法例 从历史角度看，集体合同是工业化先驱国在近代激烈的劳资冲突中妥协的结果。集体合同的法律效力在早期并未受到立法者重视，随着工人运动的发展壮大，立法者与学界逐渐认识到仅通过私法自治与公法干预调整劳资关系的不足，从此开始在法律上确认集体合同效力。由于各国在社会结构、法律传统以及劳资力量对比等方面存在差别，从而形成了特点各异，功能有别的集体合同效力立法模式。他国立法例及其形成，对我们讨论中国集体合同效力制度具有重要的参考意义。在笔者的资料搜集范围内(13)，现代市场经济国家的集体合同效力立法模式可用三种典型类型概括： (一)自由放任主义下的君子协定模式 1.“君子协定”说的立法理念—自由放任主义 英国法是集体合同“君子协定”说的代表。作为集体合同的起源国，英国法对于集体协商与集体合同机制的规范可以被视为大多数欧洲工业国的例外。(14)实际上，英国法对于集体合同“君子协定”的解读并不是其一贯的立场。第二次世界大战之前，英国的集体合同还被认为是体现了当事人合同意图的协议。(15)但1954年，被称为英国劳动法之父的卡伦弗莱德(Otto.Kahn-Freund)(16)发表了著名的《法律框架》一文，使得20世纪后半叶的英国集体劳动法思维开始转向。在该文中，卡伦弗莱德提出，集体合同主体之间缺乏建立法律关系的意思，因此集体合同不具有合同的性质，不产生法律上的拘束力，只是具有道德约束力的君子协定(Gentleman's Agreement)(17)，这一阐述奠定了英国法将集体合同视为君子协定的理论基础，并且在1969年为一则著名判例(18)所采用后，成为英国集体合同法上最具影响的学说。 英国法不将集体合同效力纳入法律规制的轨道，原因在于其对集体合同的履行采“自愿主义”。这是英国在劳动关系领域实行自由放任主义的集中写照。按照卡伦弗莱德的经典阐释(19)，英国的自由放任主义由三个层面的涵义构成：其一，劳动标准、解雇保护等个别劳动关系的主要内容由集体谈判达成，国家法并不干预；其二，劳资双方团体通过集体谈判，达成的集体合同，乃劳资团体自治的自然形态，国家不应利用法律强制地规范集体合同而破坏劳资团体自治；其三，立法唯一的作用应该是保证劳资团体自治能够有效运行。因此，法律不干涉劳资之间的事务，而由劳资双方达成“君子协定”以确定劳动条件，以实现劳动关系领域的“劳资团体自治”。 2.“君子协定说”模式下合同效力的制度安排 “君子协定说”展示了完全不同于中国路径的制度安排。基于该学说，英国法对集体合同效力的态度是：(1)集体合同要取得法律上的效力，必须经个体劳动合同援引，归入个人劳动合同才能取得合同法上可强制执行的法律效力；(2)英国法通过豁免工会或个人组织罢工的侵权责任，保证了劳资双方在产业行动方面比其他欧洲国家具有更多自由。(20)然而，这种与中国法“强制优先效力”完全相反的制度却曾取得巨大的成功。英国工会从这种广泛的自由中获取了占有优势的社会影响力，从而有助于具有道义责任的“君子协定”的实施，因此集体合同虽不具有法律上的约束力，但通过扩大工会实际影响力，集体合同仍能被劳资双方自觉执行。 不言而喻，没有法律约束力的集体合同，履行度与工会的社会实力紧密相关。集体合同机制对于经济、社会和政治力量的改变非常敏感，使得劳资双方的行为缺乏确定性。近年来的发展趋势是，自20世纪70年代后，随着新自由主义(Neo-liberalism)逐渐压倒自由放任主义成为英国政府奉行的主要政策，英国工会的罢工自由被大大削弱，集体谈判重心不断下移。集体合同覆盖面已经从1979年的60%下降到30%以下。(21) (二)集体协商法定主义之下的合同效力模式 1.集体协商法定主义的立法理念——公权强力干预 尽管与英国法一样具有深厚的普通法传统，美国法对于集体合同效力的规范却没有表现出英国的放任主义色彩，反而表现出高度法制化、民主化以及公权干预的特征。1929年经济大萧条后，美国开始重视集体劳动关系的法律调整。1935年《瓦格纳法》的颁布(又称《全国劳动关系法》)表明美国将工人的结社权与集体谈判的权利纳入了法制化轨道。此后一些新的法案对《瓦格纳法》的一些条款进行了修改。(22) 美国法对集体合同的制度安排，可以认为是一种公权力强力干预下的集体协商法定主义： 第一，美国法通过工会代表权的承认程序设定了工会缔约能力的法定条件。工会签订集体合同的资格必须经过确认(recognition)程序，确认可以是雇主自愿承认作出，也可以在工会经劳动者民主选举后再交由依据《瓦格纳法》设立的“全国劳动关系委员会”进行确认。(23)这一工会承认程序根源于美国的政治民主程序，具有高度的冲突性与斗争性。工会不仅要绞尽脑汁取得多数劳动者同意，还要与其他竞争工会展开斗争，集体协商时又要与雇主展开斗争，并且经过法定承认程序平均要花费200余天，僵化、耗时费力，加之投票活动容易遭对手破坏。(24)为保证工会代表性而设定的资格确认程序，反而限制了工会的活动能力。工会代表权的承认程序，是法律对于集体合同主体代表性的深层次干预，这种以极具冲突斗争性的民主竞选模式是否真的能反映“民意”，又是值得探讨的主题。 第二，在工会的代表权被确认后，美国法又对谈判程序进行深度的强制。工会与雇主诚信协商的内容及程序、协商过程中双方提供相关数据内容的义务，协商的终止等程序，都由制定法或判例加以规范。(25)双方如有违反，都可能构成“不当劳动行为”(26)，进而被全国劳动关系委员会提起诉讼。 第三，全国劳动关系委员会的最重要任务，是通过司法程序对雇主的“不当劳动行为”提起诉讼，以保证工会在集体谈判、签订集体合同时，不受雇主控制(27)，从而有效地避免了工会容易受到企业不正当影响的可能。 2.“集体协商法定主义”模式下合同效力的制度安排 美国法认可已签订集体合同的合同效力，双方当事人均不得违反合同约定。工会特别应当遵守“和平义务”，即合同期内不得擅自罢工。如一方违反合同，另一方当事人可诉诸法院解决。不过在美国法院提起诉讼不仅费时费力，而且收费高昂。几乎95%的集体合同约定以申诉和强制性仲裁程序解决争议。由于集体合同的主体是工会与雇主或雇主组织，因此当雇主违反集体合同时，只有工会有权利诉诸劳动仲裁。争议一旦发生，工会通常会在早期阶段即参与处理，因而不会出现劳动者无法得到救济的情况。(28)如果工会违反了合同中不罢工的约定，则雇主可以工会“不当劳动行为”为由提起诉讼，请求工会赔偿。但只有在合同中明确约定了强制性仲裁程序，并且该仲裁程序约定的争议事项与罢工的争议相同，雇主才能向法院请求发布罢工禁令。(29) 虽然依据美国法，工会会员的个体劳动合同不得低于集体合同中约定的劳动条件，与中国法规定的强制性效力极为相似。但按照美国学者的观点，这并非意味着集体合同具有强制性效力。美国法倾向于将集体合同约定的劳动条件认定为合同利益，强调集体合同的双方当事人必须遵守该约定。(30)另一方面，集体合同仅覆盖于工会会员，而排除非会员或其他产业、部门、企业受雇者的适用。如果企业或行业内没有工会取得代表权，则意味着无法开展集体谈判、签订集体合同。 美国法依赖“全国劳动关系委员会”对劳资集体谈判程序进行强有力的干预。这种高度程序化法制化的机制，一方面迫使雇主不得不按照法律的规定，参加集体谈判，另一方面又使得劳资双方容易陷入对立情绪，难以在双方之间形成“合作”与“共享”观念，使得雇主从根本上抵触集体合同。从实际效果上看，美国的集体合同对劳资关系的影响较弱：在美国，仅有12%的雇员受集体合同保护，包括了43%的公有部门雇员，也就是说私有部门的雇员仅有8%受集体合同保护。(31)从这点上看，美国法对集体合同效力的安排恰恰实现了美国社会重视个人主义传统，追求自由的哲学观。 (三)劳资团体自治模式下的“集体合同效力二分”模式 在集体合同效力立法例中，真正有影响的是德国法。欧洲大陆法系诸国以及继受大陆法传统的日本、韩国与我国台湾地区，斯堪的纳维亚法系的芬兰、丹麦、瑞典、挪威等国对于集体合同效力都做出了与德国法相似的规定，我国立法中也能明显看出德国法的痕迹。因此，极有必要介绍德国法的理念、学说发展及制度构造。 1.集体合同效力二分的立法理念——劳资团体自治 集体合同效力二分理论由德国劳动法学者辛哲梅创立。辛哲梅认为，劳动者作为弱势个体无法在“私人自治”中求得公平，必须通过劳动者团体与雇主达成集体合同予以矫正。法律能够做的，并不是通过强制力来管理社会，而是由“社会团体通过自我立法实现自我管理”。(32)法律一方面认可集体合同作为私法上的合同，对工会与雇主/雇主组织具有合同约束力，即债权性效力；另一方面又规定对签订集体合同的工会或雇主/雇主组织的成员(集体合同关系人)，集体合同具有如同法律一样的强制性效力。 根据辛哲梅的理论，《德国基本法》将“劳资团体自治”纳入了第九条第三款。宪法委托工会、雇主/雇主组织在同盟自由的范围内，以保护和改善劳动、经济条件为目的，在劳动生活范围内的管辖权。(33)集体合同双方(团体)就工资与劳动条件自行达成协议，国家对此不予干涉。(34)换言之，即国家在劳动生活中放弃国家法的手段，任凭力量相当的劳资双方通过集体合同的方式加以约定。债权性效力是劳资团体自治的必然体现，而集体合同法规性效力的来源，则为“国家立法权的授予”。(35)集体合同效力二分模式巧妙处理了集体合同法在私法自治与公法干预中的地位，从而有效地引导了劳动者团体与雇主通过签订集体合同，实现劳资利益均衡，因此为大陆法系诸国纷纷效仿。(36) 2.“集体合同效力二分”模式下合同效力的制度安排 (1)劳动者团体代表性的宪法保障 在德国法中，“集体合同效力二分”不仅是劳动法上的制度安排，更是宪法层面制度性保障劳动者权利的体现。与英国法及美国法极少在宪法中系统地关注劳动者权利不同，德国《基本法》第9条第3款规定了同盟自由权，保障公民建立或参加以保护与改善劳动条件为目的的同盟的自由。同盟自由权的内涵与我国劳动法学界熟悉的日本宪法中的“劳动三权”——团结权、集体谈判权以及集体争议权相近。宪法不仅保障个人的同盟自由权，也保障团体的权利，因此该项权利具有双重性质基本权(Doppelgrundrecht)的性质。根据德国联邦宪法法院判决以及相关的学说，为保证团体真正实现同盟自由权，参加劳资谈判的团体应当具有团体协约能力。只有具备“团体协约能力”的组织，才被法律视为具备充分代表性的组织，有权开展集体谈判、签订集体合同。“团体协约能力”由三要件构成，即目的要件、组织要件与实质独立性。(37)目的要件要求团体必须以“保护及促进劳动和经济条件”为目的；组织要件要求团体应当为私法上自愿联合的、遵循民主原则、长期存在且形态上应当为超越企业的联合；为保证团体意思不受外部影响，团体还应当具有实质独立性，即独立于国家、教会与政党，独立于对手，同时还具有向对手施加压力及抗压能力。“团体协约能力”的解释，是合同当事人具备缔约能力的法律保障。 (2)集体合同的债权性效力 在团体身份被法律确认后，需要明确的是团体行为的性质。集体合同由代表团体成员利益的劳资双方团体通过谈判达成意思表示一致，确定双方权利义务。因此，按照目前德国法上的通说，集体合同也是一种私法合同。不同的是，这种私法上的合同是由团体来行使的。(38)从这个角度而言，“劳资团体自治”的实行仍然要遵循私法的规则，因而强调集体合同的债权性效力，实质是在强调合同的本质——自治性。 在明确了“团体”的法律身份以及团体行为性质的基础上，强调债权性效力的内容对实现集体合同制度功能具有深远意义。劳资双方通过集体合同作出约定，目标之一是约束团体在合同期限内不再采取罢工停工等工业行动。因而，团体所负的主要是“和平义务”；同时，团体对团体成员的行为负“影响义务”，即敦促团体成员不采取工业行动的义务。如果团体不履行其“影响义务”或疏忽履行，则其对成员的违约也应承担法律责任。(39)通过集体合同债权性效力的内容安排，集体合同制度避免了无规则的劳资冲突，维护了工业和平，并在此基础上实现社会秩序的稳定。 (3)集体合同的法规性效力 为了维护集体合同的自治性，法律必须赋予社会团体自我立法的权力，集体合同的相关内容就应当取得和国家法同样的效果。这是今天德国集体合同法规性效力的理论起源，也是其突破私法教义学“不得为他人设定义务”正当性所在。 法规性效力主要表现为集体合同相关内容的强制性。这里的“强制性”是指集体合同一旦订立，它自动对集体合同关系人(雇主以及工会成员)基于法律行为而成立的合同内容产生与国家法相同的效力。“强制性”需要配合“不可低贬性”与“有利原则”来理解。不可低贬性强调的是雇主与劳动者约定的劳动合同的内容，如果低于集体合同的规定，则不具有法律效力并且自动被集体合同的内容所取代。有利性原则即允许劳动合同当事人就集体合同之法规性效力部分，作有利于劳动者的特别约定。(40)除强制性外，法规性效力还体现为不可抛弃性(41)及余后效力(Nachwirkung)。(42) 在满足一定的条件下(43)，集体合同的法规性效力延伸至未受集体合同约束的其他雇主和劳工。这就是所谓的“一般性效力宣告”。欧洲大陆采“集体合同效力二分”的国家，一般都有一般性效力宣告机制来维护工会较弱产业和地区的劳动者权益。 德国集体合同效力二分模式建立在“劳资团体自治”的社会理想之上，制度建构重视工会与雇主团体的社会伙伴关系。相对美国法展现的高度程序化谈判机制，在“集体合同效力二分模式”下法律更为看重的是集体合同的实质性规范部分。在德国《集体合同法》仅有的13个条文中，对集体合同的效力、谈判主体的适格性的规定占主要部分，将谈判程序交由劳资双方协商确定。“集体合同效力二分”以劳资团体自治为导向，通过债权性效力与法规性效力相区分的缜密制度设计，有效地矫正了劳资力量不均的局面、调和了劳资矛盾。从该制度的功能上看，欧洲大陆多数国家劳资关系稳定和谐，真正进入了所谓的“团体社会”。仅德国平均每年就有数万个集体合同签订，影响着全国各行各业的绝大多数劳工，其中直接或间接受到集体合同保护的有两三千万人。(44) 无论英国法的“君子协定”模式还是德国法的“集体合同效力二分”模式，都以劳资双方在团体层面的契约化来矫正劳资失衡。美国法虽然并未将“劳资团体自治”作为制度目标，但同样通过“不当劳动行为”等制度维护了劳资关系契约化的可能。以上集体合同效力的立法模式，不一定可以直接被中国借鉴，但仍然有着相当重要的意义。这主要体现在三个方面：一是有助于从理论上理解集体合同效力与集体合同制度功能的相关性；二是通过他国实践的观察有助于对不同模式的制度效果进行比较和分析；三是有助于为立法与制度设计提供借鉴参考。 三、中国法律理念与规则的检讨 中国集体合同制度在治理劳资关系上名存实亡，功能不彰，与合同效力的设计不科学是有关联的。但从各国立法来看，集体合同效力的制度安排并没有唯一的模式，集体合同效力安排与劳资关系治理策略紧密配合。他国的经验说明，劳资关系治理策略的定位，决定了法律效力制度设计的走向。因此，中国集体合同领域的问题，首先要反思的，是集体合同在劳资关系领域的定位，只有先理清发展思路，才能谈效力规范的问题。 (一)中国集体合同立法中的悖论 随着市场经济的深入，社会团体的日益成熟，中国劳资问题呈现出两个特点：一是劳资矛盾不可避免的日益尖锐；二是劳资团体在市场经济中不断孕育、发展，走向理性。(45)市场经济下劳资关系协调机制必定会有劳资团体的参与，尽管团体参与度因各国社会、文化、传统而有所差别，但无论是欧美成熟的市场经济两百多年的历史，还是亚洲新兴市场经济国家近几十年的变化，都已经充分地说明了这一特性。劳资关系的市场化发展趋向，决定了集体合同效力立法的变革应以实现劳资团体关系契约化为切入点，通过有效的立法引导劳资双方自治地协调劳动关系。 集体合同在中国政府劳资关系治理策略中也是呈上升趋势的。近年来有关集体合同的政策与立法发展大致勾勒出这一发展。集体合同领域的两次立法高潮，第一次以21世纪初，原劳动和社会保障部出台的《工资集体协商试行办法》(2000年)、《集体合同规定》(2004年)为标志。其背景是自1986年劳动关系市场化改革以来，劳资矛盾经过十余年的积累，对社会发展造成负面影响，政府在此压力下，尝试以法制化方式化解由此而产生的无序及冲突。这一阶段，劳动部门率先在全国各地主持了试点工作，并建立起了以集体合同审查备案为核心的集体合同管理制度；全总专门设立了集体合同部以配合政府集体合同工作(46)；第二次是2008年《劳动合同法》的出台，该法第一次在劳动法律中引入了区域性、行业性集体合同，还规定了集体合同履行的法律救济。在此基础上，各地纷纷出台了集体合同相关立法及法规。人力资源和社会保障部、全总以及国家劳动关系三方会议联合积极推动了集体合同制度。(47)集体合同立法与中国社会劳资矛盾两次爆发高峰直接相关，政府推动集体合同制度的目的，是希望通过集体合同化解劳资冲突，引导劳资双方行为逐步法制化和契约化，以实现劳资关系领域的稳定与和谐。 然而，中国集体合同制度长期面临一个顽固问题的干扰，即市场经济劳资治理策略与工业秩序稳定的冲突。正由于这种顾虑，制度设计者对集体合同的运用一直有担忧，在集体合同的立法过程中，参与部门态度差别很大，全国总工会在立法过程中最为积极，而其他部门对集体合同则颇为谨慎。(48)作为一种“自上而下”推行的制度，集体合同的推广逐渐转化为国家主导下以“指标管理”对基层产业秩序的治理。正是在这种背景下，一方面是官方工会对集体合同的真实作用毫不在意，有“团体”却缺乏劳动者的授权；另一方面，近年来工人组织自发集体行动，也对集体合同这一工具缺乏了解，虽然是工人的自发行为却无团体代表，从而难以订立符合法律要求的集体合同，集体合同置于一种并未被认真对待的境地。学界也疏于研究集体合同制度功能与法律制度之间的协作关系。因而，中国目前集体合同效力的法律规则，在效力设置上，从未系统性地思考过效力规则与制度效果之间的关联，只是简单模仿他国的立法例，拼凑出中国特色的集体合同效力模式，其结果当然是与既定目标愈加地南辕北辙。 (二)中国集体合同效力安排的检讨 正是由于立法者对中国集体合同发展的把握摇摆不定、模糊不清，使得法律较少关注集体合同效力要件的问题，在集体合同效力内容方面也缺乏一以贯之的形式体系。 1.集体合同效力要件的实际运行规则 虽然中国《工会法》对于工会的缔约能力与意思表示有所涉及，但实践中运作的规则却令人担忧： 第一，从外部看，现有制度引导工会完成考核指标，疏于寻求劳动者的真实意思。这一点，并非完全由工会的“阶级性”造成，还有更深层次的根源。虽然中国工会兼具“政治属性”与“社团属性”(49)，作为政权体系的组成部分，政治独立性较弱。但在代表劳动者与企业展开集体协商的经济性事项上，工会独立性并未受到太多干涉。现实中，严峻的情况是，由于目前国家主导的劳资关系治理受量化指标管理方式控制与引导，工会签订集体合同以完成数量指标为主要目标(50)，上级工会组织对企业工会的引导并非以推动劳资双方实质性协商为导向。这种注重指标结果而非过程的模式，促使地方政府与工会组织往往联合起来与企业博弈以完成指标考核。集体合同失去了劳资协商的作用，演变成了党政联合工会与企业的讨价还价。(51) 第二，企业工会内部的意思形成机制存在瑕疵。尽管《工会法》规定工会委员由直接选举产生，但现实中绝大多数企业工会领导层的产生并非经民主程序。他们不用对劳动者负责，因而也无需表达劳动者的真实诉求。在近两年发生的多起停工事件中，劳动者运用停工怠工等手段迫使资方进入谈判程序时，往往是政府持理性与中立态度，但企业工会不支持甚至遏制劳动者的谈判愿望，导致劳动者对工会的信任度急剧降低(52)，甚至摒弃工会同资方进行谈判。(53) 2.集体合同效力内容的前后冲突 (1)集体合同对当事人法律约束力前后矛盾 集体合同之所以能够对合同当事人具有法律效力，其理论来源在于辛茨海默的团体学说。依据该学说，集体合同的主体仅仅为签订合同的团体，而非团体成员，或团体成员的集合。集体合同具有合同效力，意味着集体合同主体得以运用合同工具确定团体间以及团体成员的权利义务，实现“劳资团体自治”。集体合同对当事人的法律约束力是保障劳资团体关系契约化的基础。 中国集体合同对当事人的法律约束力的规定前后不一致。虽然法律规定由工会代表劳动者签订集体合同，但按照《劳动法》与《集体合同规定》，集体合同的当事人为全体职工与用人单位，工会只是全体职工签订集体合同的代理人。工会在集体合同履行中不具备相应的主体地位，它只是代理劳动者参加集体谈判并在合同上签字，合同上的权利义务由“全体职工”承担。集体合同约束的是全体职工与用人单位，代表劳动者签订合同的工会不需要承担合同责任。(54)集体合同由工会“团体”与用人单位之间的契约转变为“全体职工”与用人单位的契约。在集体合同效力上，立法者不想把工会约束在内，究其原因，主要是不愿面对“和平义务”，不希望工会从正面或负面与该义务产生任何关联，以为借此可以保持工业领域的绝对和平。 (2)集体合同强制性效力突破团体范围 强制性效力是我国集体合同效力的核心，对工会内外劳动者实行普遍性保障，覆盖签订集体合同的企业或行业、区域内的所有企业及全体职工。中国强制性效力盲目扩大到所有劳动者，容易导致“搭便车”效应，削弱劳动者加入工会、签订集体合同等“公共性”事项的热情。强制性效力的普遍化，看似是通过集体合同提供给劳动者多一重保护，本质上则是将劳动者视为被救助、被安抚的对象，而非集体合同的真正主角。要知道，工人的参与热情是工会转型的主要动力之一，只有劳动者成长为具有成熟权利意识的、精于算计的理性主体，工会在谈判中意思表示真实性的难题才能迎刃而解。集体合同强制性非但不能影响劳动者的参与热情，反而应激励劳动者参与工会与集体协商，唯有如此，集体合同的强制性保障才有意义。 四、中国集体合同法的选择：可能的发展方向 中国集体合同制度如何既能调整劳资关系，又实现工业和平？中国政府对劳资关系及产业秩序的“可控性”是集体合同追求的重要功能。缺乏“可控性”的集体合同制度，不符合中国政府的基本价值，必然难以在制度上系统化引入。因而，西方式的以原始劳资斗争为途径以及亚洲国家依靠民主化改革而形成集体合同制度的线路在我国缺乏生长空间。(55)然而，不断开放的中国市场也不能回避市场化的劳资关系。因此，我国劳资关系协调机制的发展，最为可能的方式，是在“可控性”的前提下，以渐进式的工业民主为路径，以劳资团体自治作为最终目标，对形式规则进行调整，以提升制度功能。 (一)工会缔约能力的提升与代表性的增强 令人乐观的是，现实中工会的情况也在发展变化。在劳资关系市场化过程中，市场提供的以利益为中心的谈判机制推动了体制内外劳动者组织的大规模发展。具有双重代理属性的工会与一重代理属性的工人自发组织并存。通过完善工会的民主选举机制，将工人自发组织中的意见领袖选拔进入体制内工会，有效地将工人可能自发的集体行动纳入规范化轨道，这在“珠三角”已有成功典范。(56)有调查显示，经工人民主选举产生的工会在维护劳动者权益方面，比其他非直选产生的工会发挥的作用更为积极。(57)实践中，中国部分地区的企业工会已经开始直选的试点并且得到了全国总工会的鼓励与支持(58)，立法能否在近期促进工会内部治理的民主化，从而提升工会代表性，将是中国集体合同效力能否实现的重要条件。 (二)集体合同法律约束力的系统化 就集体合同效力的制度借鉴而言，由于英国法的君子协定模式以强有力的工会与雇主组织为社会背景，且以判例法为规范渊源，对中国法而言，不管是在理论上消化还是在立法上借鉴其制度安排都存在明显的障碍。比较而言，美国法的合同效力模式以及德国法的债权性效力模式较为适合我国集体合同制度的功能需求。美国法与德国法的“集体合同效力二分”理论在有关集体合同效力的具体规制上差别不大，但后者建构于大陆法系私法教义学的基础之上又对传统理论有所突破，使得新兴的劳动法与原有的法律部门保持了很好的对接。对中国而言，后者在法律移植的制度借鉴与学理上都表现出更强烈的适应性。如果充分考虑到我国可控性渐进式工业民主的要求，又顾全集体合同效力规则设定的科学性、系统性，现阶段集体合同法律约束力至少可以尝试改进以下几个方面： 1.明确集体合同的主体 目前，中国工会组织已经基本覆盖到了所有企业，并且随着行业性、地区性的集体合同的推广，“团体”在实践中的发展十分迅速，在立法中将工会明确列为集体合同主体的组织条件已经逐步成熟。 立法明确集体合同主体的重点有三：第一，规定集体合同的主体为工会与用人单位/雇主组织，集体协商与集体合同的签订都由工会代表劳动者进行；第二，尚未建立工会组织的企业，要开展集体协商，签订集体合同，并应在发起集体协商的同时进行民主选举，建立工会组织；第三，因履行集体合同发生的争议，如果涉及合同主体即“团体”的权利义务，例如工会违反“和平义务”或企业方违反合同约定的为全体职工提供相应福利的义务，应当由“团体”依据合同约定提出劳动仲裁申请或诉讼。 2.完善合同履行适用规则 在“集体合同效力二分”理论的框架中，集体合同的履行应当遵循合同法的规范，这是集体合同债权性效力的题中之义。我国集体合同的严重形式化导致合同履行的问题尚未进入到司法视野。实践中，合同履行适用实体法问题还不突出。不过，一旦集体合同发挥实效，合同履行的规则即合同的订立、履行、变更、解除与终止，以及法律责任等，将成为司法者关心的首要问题。对此问题，我国法有两种选择，一种是借鉴“集体合同效力二分”理论，规定集体合同适用《合同法》的规则；另一种方式则是通过劳动领域特别立法的方式弥补制度空白。 3.渐进规范团体的“和平义务” “和平义务”并非倡导劳动者或雇主运用罢工或闭厂解决利益矛盾，而是通过合同约束双方采取工业行动的时间与条件，从而维护合同履行期间的工业和平。英国集体合同虽不具有法律效力，但在多数情况下能够得到雇主的自愿履行，“和平义务”的约定是关键原因。在“集体合同效力二分”理论框架下，当事人如果违反和平义务，应承担违约责任。在美国法中，双方当事人不仅要承担违约责任，还可能因为违反和平义务被全国劳动关系委员会给予行政处罚。 中国集体合同制度要在渐进式的工业民主过程中取得突破性的发展，除了要提升工会组织的民主化程度外，另一重要举措就是应在集体合同立法中对“和平义务”做出规定，并以此为契机将劳资冲突纳入到体制内解决，这也是工会组织取得劳动者信任，提升代表性的关键性举措。对于“和平义务”，中国立法虽然尚未直接涉及，但《工会法》已经就停工罢工事件发生时，工会的角色及职能进行了探索性的实践(59)，基于现阶段我国社会的理性程度，和平义务的规范应当以渐进的、正面的方式逐步推进，对于目的、主体、程序与手段都具有正当性的罢工可以考虑逐渐纳入“合法罢工”，严格限制非法罢工。(60)立法可赋予劳资双方在此基础上约定“和平义务”的权利，主要是工会在合同中承诺不采取停工、罢工等产业行动。如果工会违约，应当承担相应的违约责任。除此之外，为了保证“和平义务”的履行，中国立法也可以考虑借鉴美国法，规定若违反“和平义务”，由劳动行政部门予以处罚或者提起诉讼。此举与基层工会民主化改革相呼应，有利于将民主选举的基层工会约束在法制的框架内。 4.集体合同强制性效力的改良 中国集体合同效力立法中的强制性效力与“集体合同效力二分”理论中的法规性效力性质相同。在“集体合同效力二分”理论框架下，集体合同关系人基于法规性效力取得请求权，可以自行向法院起诉请求集体合同上的利益。享有请求权的劳动者是工会成员。非工会成员有可能通过与雇主的合同约定享有集体合同上的利益，但并不享有利益受损时的请求权。在他国的实践中，强制性效力的差别化受到工会的欢迎，而雇主大多期望通过强制性效力的普遍化淡化劳动者参与工会的动力。中国集体合同强制性效力从立法伊始就选择了一条在理论与实践中均被证明错误的线路，必须予以更正。制度调整的妥当方式是规定集体合同内容强制性地覆盖工会会员，作为工会成员的劳动者基于强制性效力而获得法律上请求权，可以通过行政或司法途径保障集体合同上的利益。对于非工会会员，集体合同上的利益应视为双方自由约定事项，而不属于强制性保障的范围。通过集体合同强制性效力的差别化适用，将激励劳动者积极参与工会，特别是参与已经开展民主选举的工会。两项制度调整的效果叠加，又将进一步提升工会的代表性，最终实现集体合同效力的良性循环。 ①截至2011年底，中国工资集体合同覆盖企业174.2万家，同比增长56.1%，是2010年增长率的2.36倍；覆盖职工10389.2万人，同比增长37.3%，是2010年增长率的1.66倍。潘跃、吴燕：《去年工资集体合同覆盖职工超过1亿人》，《人民日报》2012年3月26日。 ②根据香港工业总会的调查显示，在2010年富士康、本田事件发生后港资企业中有15%都发生过停工。除了停工造成的损失，停工后劳资谈判的无序化更加大了各方成本。由于组织停工的工人担心权益得不到保障，不愿独自出面与资方谈判，企业与职工的谈判只能以原子化形式进行，既无效率，也难以产生稳定效果。参见龙飞：《港商强烈抗议，深圳工资集体协商条例被迫缩水》，《中国经营报》2010年10月22日。 ③参见吴清军：《集体协商与“国家主导”下的劳动关系治理——指标管理的策略与实践》，《社会学研究》2012年第3期：王向民：《工人成熟与社会法团主义：中国工会的转型研究》，《经济社会体制比较》2008年第4期；陈峰：《在国家与劳工之间：市场经济下中国工会的角色冲突》，《中国季刊》2003年第4期。 ④参见常凯：《劳动关系的转型化与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年第6期；常凯：《试析集体合同制度的法律性质》，《中国党政干部论坛》2013年第5期；冯同庆：《劳动法律的中国条件》，《中国劳动关系学院学报》2010年第5期；邹瑞琼：《集体合同形式主义的原因及对策分析》，《工会理论研究》2012年第3期。 ⑤无论在大陆法系还是英美法系，合同效力的来源及其功能已经成为各国契约法及学理一致承认的事实。参见[美]A.L.科宾：《科宾论合同》(上)，王卫国等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年；[德]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海译，北京：法律出版社，2001年。 ⑥李永军：《合同法》，北京：法律出版社，1997年。 ⑦Vgl.Hugo Sinzheimer,Ein Arbeitstarifvertrag-Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht,Müinchen und Leipzig,1916,S181 ff. ⑧
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