香港回归前后适用的法律比较研究，本文主要内容关键词为：香港回归论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现在离1997年7月1日已不足3年时间，香港回归祖国的期限日渐临近，如何在一国两制的目标下保持香港原有制度特别是适用的法律基本不变，已引起大陆和香港同胞的关注。拙文特就香港回归祖国前后适用的法律作若干比较研究和探讨。
一、香港回归祖国前后的法律框架对比
1997年6月30日前，香港适用的法律既有英国法律，又有中国清朝法律和习惯，还有香港立法机关自己制定的法律，香港法律体系中有制定法、判例法、习惯法三种法律渊源。可以说，香港社会是一个多元结构、世界上少有的特别法制区域。
香港现行法律的基本框架大致可归纳为：①国际条约（含协议）约340部;
②英国制定法约300余部;③英国及英联邦成员国（或地区）普通法和衡平法；
④中国清朝法律和习惯;⑤香港本身的法律,即条例、附属立法、普通法、衡平法、习惯法、其中条例和附属立法529部，判例100多册。
那么，香港1997年7月1日回归祖国后，现在适用的法律如何处置，未来香港特别行政区（以下简称香港特区）的法律框架又如何呢？
1984年12月19日在北京签订的《中英关于香港问题的联合声明》和1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法）作了回答。《中英关于香港问题的联合声明》第三条声明香港“现行的法律基本不变”，基本法第八条、第十八条、第一百五十一条分别规定在香港特区实施的法律框架是：①国际条约（含协议）；②中国法律（仅限于基本法、列入基本法附件三的全国性法律、在战争状态或紧急状态下由全国人大常委会命令在香港特区实施的有关全国性法律）；③予以保留的香港原有法律（即条例、附属立法、普通法、衡平法、习惯法）；④香港特区立法机关制定的法律。
二、香港目前适用的法律存废问题
根据《中英关于香港问题的联合声明》所确定的香港现行法律基本不变原则，香港目前适用的法律绝大多数可以继续在未来的香港特区适用，但这又不等于未来的香港特区与现在的香港实施同样的法律，更不意味着在香港继续适用英国制定的法律。下面试逐一简要分析。
1.关于目前适用于香港的国际条约之存废问题
香港不是国际法主体，不能参加以国家为主体的国际条约，仅能参加数量极少的允许以地区名义参加的部分国际条约。
目前在香港适用的340余部国际条约，涉及政治与军事、法律与司法、科技与文化、经济与财政、商业与贸易、国际运输与保险、邮政与通讯、农林渔业与动植物等十多个领域，能否继续在香港特区实施，对于保持未来香港特区的稳定繁荣，具有重要意义。根据基本法第一百五十三条规定“中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用”。中英联合联络小组从1991年起开始对适用于香港的国际条约逐部进行审查，同意除在国际上失去作用或单纯的欧洲区域性条约外，约占香港目前适用条约总数80%的其余条约均可在未来的香港特区适用。分四种情况处理：凡中国已加入（120部国际条约）而目前适用香港的国际条约，由中国发表“声明”继续在香港特区适用；凡可以地区名义加入的国际条约，中央人民政府授权香港特区以“中国香港”名义加入该条约；中国尚未加入且不能以地区名义加入的条约，可由中国申请加入该条约并声明仅适用于香港；还可以其他变通办法使国际条约继续适用于香港。
2.关于适用于香港的英国法律存废问题
1965年，香港立法局根据英国枢密院关于适用英国法律的命令，制定了《英国法律适用条例》，规定当时在香港适用的英国法律有1843年4月5日以前制定的66部法律,1843年4月5日后制定的121部法律。这30年来,在香港适用的英国法律几经增、减、改，约保留着300部。
根据中英《联合声明》和基本法规定，目前在香港适用的300余部英国法律因不属于“香港原有法律”，不在基本法“保留”之列，而不能在未来的香港特区实施。为了避免由于终止英国法律在香港特区适用带来“立法真空”，保持香港稳定繁荣，将由中英两国磋商而非港英当局或英国单方决定，按照废除殖民色彩、符合中英联合声明、不违反基本法的原则，实行立法主体换位，由现在的香港立法局和未来的香港特区立法会将目前适用于香港的英国法律80%左右移植保留下来，即通过英国法律香港“本地化”方式，将英国制定而适用于香港的法律变成香港立法机关制定的法律继续适用于香港特区。
3.香港“原有条例和附属立法”的存废问题
目前，香港立法局制定的法律称“条例”，香港立法局授权行政局、市政局等行政机关制定的与条例配套的规定、规例、附例、实施细则等规范性文件统称“附属立法”。今年6月，香港律政司马富善向立法局提交的1994年法定语文（修订）条例草案显示，香港条例和附属立法目前共有529部计22000页。
根据基本法第一百六十条规定：全国人大常委会有权审查并决定香港“原有法律”的存废，凡完全属于殖民因素的法律或与基本法抵触的原有法律，将停止适用；部分条款或个别文字表述有殖民因素或与基本法抵触的，依法修改。
4.香港目前适用的“普通法、衡平法”的存废问题
在普通法系国家，普通法和衡平法都是判例法，都以“遵循先例”为基本原则。《英国法律适用条例》第三条规定：“普通法和衡平法的原则均在香港有效”，但这并不意味着英国各级法院的40多万个判例均在香港有效。香港最高法院合议庭（即现在的上诉庭）曾指出，只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例才对香港法院有约束力；英联邦其他成员国和地区的判例，才对香港法院有司法约束力；英联邦其他成员国和地区的判例，如在普通法的解释上与香港法院采取相同方法，也对香港法院有约束力。香港法院适用的判例，由英国判例、英联邦成员国家和地区的判例、香港本身的判例三部分组成。
香港法院具有司法约束力的判例是：①最高法院上诉庭的判例对本庭及下级法院具有约束力；②地方法院受上级法院判例和本院上诉案判例的约束；③裁判司署受最高法院和上诉法院判例的约束。
根据基本法规定，英国判例和英联邦其他成员国（地区）的判例，不属香港“原有法律”范围，也无法移植“保留”或本土化，将不能在未来的香港特区继续适用。香港现在100多册的判例，除带有殖民色彩或与基本法相抵触者外，可以继续在香港适用。
5.关于香港原有习惯法的存废问题
1841年，英军占领香港时颁布了《义律公告》，确认审理华人案件，受中国清朝法律──《大清律例》和习惯约束。但是，英国统治香港150多年来，中国清朝的法律和习惯已陆续写进司法判例或改造后写进香港条例中。目前，集中反映香港华人习惯的法律是《新界条例》，不成文的习惯演变成制定法和判例，习惯适用范围逐渐缩小。
三、香港回归祖国前后适用的法律对比分析
香港回归祖国后，现行法律虽然基本不变，但并不意味着百分之百照旧。废除殖民色彩法律、符合基本法的两原则成为香港现行适用法律的存废依据。下面，试加以对比分析。
第一，决定香港政治地位的双边条约有本质区别。1997年6月30日前，香港在英国统治下，决定香港政治地位的是中国清朝政府与英国签署的《南京条约》、《北京条约》、《拓展香港界址专条》等三个不平等条约。中国恢复对香港行使主权，决定香港政治地位的是中华人民共和国政府与英国政府签署的《关于香港问题的联合声明》。
第二，适用于香港的国际条约来源由单一化向多样化方向发展。目前适用于香港的国际条约都是英国缔结或加入的国际条约。根据基本法第一百五十一条、第一百五十三条规定，未来香港特区适用的国际条约则有香港原适用的大部分国际条约、中国缔结并决定适用于香港的国际条约、香港特区以“中国香港”名义签署或加入的国际条约等三类国际条约。
第三，适用于香港的宪法性国家法律截然不同。英国统治香港的宪法性法律是《英皇制诰》和《皇室训令》，此外，《义律公告》和《殖民地条例》也具有宪法性法律的色彩，这些宪法性法律体现着浓厚的殖民色彩。中国恢复对香港行使主权的宪法性法律是《香港特别行政区基本法》，基本法全面体现一国两制、中国恢复对香港行使主权、港人治港的方针政策。
第四，在香港实施的全国性法律数量悬殊很大。英国为强化对殖民地的统治，制定了多达300余部法律在香港实施，还对香港本土立法行使司法审查权，事无巨细皆大权集于英国，香港人立法权受到诸多限制。中国尽管恢复对香港行使主权，但主张全国性法律只有列入《基本法》附件三的少数6部法律，即使附件三的法律会有增减或更换，按基本法第十八条规定也“限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”；即便全国人大常委会在战争状态或紧急状态下发布命令将有关全国性法律在香港特区实施，同样将是仅限于稳定局势的全国性法律。因此，可以预测中国在香港特区实施的全国性法律，平时在10部左右，局势不稳定时最多也只有30部左右，不到目前在香港适用的英国法律总数的10%。
第五，在香港实施的本土法律数量和内容变化较大。目前，在香港适用的本地条例和附属立法共529部。在未来香港特区适用的本地法律将由三部分组成，即：①目前在香港适用的英国法律300余部大分将通过“本地化”程序，继续在香港适用；②香港现在条例和附属立法绝大部分将在香港继续适用；③根据基本法第七十二条规定香港特区立法会制定的法律、基本法第五十六条规定香港特区行政长官制定的附属法规、基本法第四十八条规定香港特区行政长官发布的行政命令。估计原英国法律通过“本地化”变成香港的法律和予以保留的香港原有条例及附属立法约有700余部。由于中国将除国防、外交和其他不属于自治范围内的事项授权香港特区立法机关立法规范，香港特区立法机关为弥补政权交接过程中的立法真空、加强特区管理，还将出台相当数量的法律。因此，香港特区的本地法律可能要比英国统治下的香港本地法律多上一倍左右，涉及的内容将更加全面广泛。
未来香港特区立法名称冠以“法律”和“附属法规”，以示区别于香港在英国统治下立法的名称“条例”和“附属立法”，区别于大陆省市区的“地方性法规”和“政府规章”，形式上是提高香港特区的立法规格和法律本身的地位，实质上反映着“港人治港”高度自治的立法权。
第六，在香港适用的判例法来源将由多样化转化为单一化。基本法第八条和第八十四条规定，香港原有的普通法、衡平法除与基本法抵触者，予以保留；包括英国在内的其他普通法适用地区的司法判例可作参考，但没有司法约束力。随着香港回归祖国，在香港实施的判例法将由英国判例、英联邦成员和地区判例、香港本地法院判例三个方面组成的多元结构判例法转变为香港本地法院判例的单一结构判例法。香港特区的判例法将由香港原有判例、香港特区法院判例两个部分组成，适用于香港的判例法的数量将在短暂回落后恢复正常的逐步增长。中国没有建立判例制度，即便建立判例制度也不会将中国判例约束香港的司法活动，原因是基本法第二条已赋予香港特区“独立的司法权和终审权”。这与目前英国对香港行使终审权，是完全不同的。
第七，香港适用的习惯法无大的变化
新中国政府不承认清朝法律和习惯，好在香港适用的清朝法律和习惯已经在几度改革后形成制定法和判例，不成文习惯的作用已大大弱化。香港特区的习惯法将在香港原有习惯法的基础上更加进步，更加发展完善。