建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究，本文主要内容关键词为：抵押权论文,工程款论文,冲突论文,受偿论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《合同法》第286条规定了建设工程款的优先受偿权，即“发包人在未按照约定支付价 款 的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程 的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法 院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该 条规定，建设工程款优先于一般债权当不成问题。但当它和其它优先权竞合尤其是与抵押发 生 冲突时，谁更应优先?我国法律没有规定，司法实务也未作解释。本文拟对此作粗浅探讨。
一 经济生活中的困惑与司法实践中的难题
我国国民经济正处于持续、稳定、健康发展时期，交通、能源等基础设施的建设是制约经 济和社会发展的重点，建筑业在国民经济中处于很重要的地位，发展非常迅速。同时，由于 国民经济发展过程中一些经济关系还没有完全理顺，建设工程款被拖欠是一个较为普遍的问 题，又由于法律对建设工程款优先受偿权与抵押权同时存在于同一建筑时效力的先后顺位未 作明确规定，二者利益冲突的案件日益增多，法院对此类案件的审理也无所适从，下判无据 ， 形成了经济生活中的矛盾焦点与司法审判上法律适用的盲区。从下列案例中可以看出从立法 上解决此问题对于我国经济建设和司法审判实践都具有迫切性：1998年中建三局一公司(以 下简称一公司)因广东省中山市汇丰空调工业有限公司(以下简称汇丰公司)拖欠其1500余万 元工程款并经长期追讨无果，向广州仲裁委员会申请仲裁。1999年4月广州仲裁委员会作出 汇丰公司向一公司偿还1500万元的裁决。同年6月一公司以该生效裁决向中山市人民法院申 请强制执行。执行中，因抵押权人以其对汇丰公司的所有财产享有抵押权为由提出异议，法 院裁定中止执行。2000年7月法院拍卖由一公司承建的汇丰公司的厂房扩建工程，一公司以 其享有留置权为由请求优先受偿，法院以法律对建设工程留置权没有明确规定为由，不予支 持。同时认定抵押权有效。[1]该案的判决结果引起了社会各界人士的广泛关注和争议。法 律的天平是应向建筑业倾斜，还是应向金融业倾斜成了争议焦点。建筑业人士认为，全国9 万多家建筑企业、3000万建筑职工，工程款拖欠已严重威胁着建筑业的生存，建设工程款优 先受偿遭遇抵押权梗阻，合同法第286条的规定，对建筑业无异于画饼充饥!《建筑时报》等 报业界人士认为，长期以来，拖欠工程款事态严重，1992年底，全国拖欠工程款达200亿，1 993年超过308个亿，1995年超过600个亿，1997年据《中国建筑业年鉴》不完全统计，该年 度全国建设工程拖欠款总额为3566亿元，拖欠数额一直呈几何级数攀升。2000年《建筑时报 》公布，在其调查的80家建筑企业中，被拖欠工程款竟达203个亿!惊呼这是“一个危险信号 !”依法规制建设工程款拖欠已经到了“紧急关头”!金融业人士持反对意见，认为如果建设 工程款优先，必将使商业银行对房地产开发商的抵押债权受偿位序后移，这是否会影响金融 资产的安全?是否有利于我国房地产市场的发展?法院人士认为，《合同法》第286条规定模 糊，尤其未对其权利的性质进行界定，司法解释还未出台，具体操作细则和程序不明确，当 该条规定的“优先受偿权”与其他担保物权发生权利冲突时，究竟谁的权利更优先缺乏明确 规定，难以形成有效突破；专家们看法也不一致，有的主张赋予建设工程款以法定优先权， 不仅应优先于一般债权，而且还应优先于有担保物权的债权；有的认为，优先权制度多为保 障特别债权而设，尤其更重视处于个体地位的弱者的生存权利。对承包人，并非经济上的弱 者，无赋予优先权进行特别保护的必要，主张赋予其法定抵押权地位，当其和约定抵押权竞 合时，以登记时序来决定优先。甚至还有的认为，《合同法》第286条的“优先受偿权”仅 能优先于一般债权，不能优先于抵押权等担保物权。众说纷纭，难以定论。
二 国外及我国台湾地区建设工程欠款立法考察与评析
“他山之石，可以攻玉。”关于建设工程款与同一建筑物之上设立的抵押权相冲突时如何 处理，各国法律多有规定。从世界各国立法例看，有以下几种：
(一)将建设工程款规定为让与担保权。德国民法典第648条第1款：“建筑工程或者建筑工 程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权 。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之 内的垫款，要求让与担保抵押权。”[2]让与担保是一种非典型担保物权，它是指债务人或 第三人为担保债务人之债务，将担保物的权利移转于担保权人，债务清偿后，标的物应返还 于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就该标的物变价或变卖受偿。[3]让与担保 需 要将担保物的所有权人登记为担保权人，故担保权人享有所有权，其效力当然优先于抵押权 。
(二)将建设工程款受偿权规定为法定抵押权。瑞士民法典第837条列举的法定抵押权中包括 建 设工程款受偿权：“为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工 或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。”第839 条规定：(1)职工及承包人的法定抵押权，自发生给付劳务义务之时起，在不动产登记簿上 登记。(2)前款情形，法定抵押权最迟须在劳务义务终止后的三个月内登记。(3)登记，仅在 债权为所有人承认或经法院确定后，始得进行。但所有人以申请登记的债权已提供充分担保 的，不在此限。第813条规定，不动产担保，限于登记时标明的担保次序；第840条规定，职 工及承包人的若干法定抵押权均已登记的，即使其登记日期不同，其对抵押物仍有受同等清 偿的权利。[4]以上规定，不难看出，瑞士民法典虽然将建设工程款规定为法定抵押权，但 它并不当然优先，仍然要以登记为条件，不登记的，不生法定优先的效力；即使登记的，也 不能当然优先于抵押权；而要以登记时表明的登记先后为序决定，建设工程法定抵押权登记 在先的，建设工程优先，抵押权劣后。反之，亦然。
我国台湾也将建设工程款规定为法定抵押权。台湾地区民法典第513条：“承揽之工作为建 筑物或其他土地之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权， 对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”和瑞士民法不同的是，我国台湾对建设工 程款优先权规定为法定抵押权时，不以登记为条件，而是依法律直接规定，直接产生法定优 先权的效力，与登记与否无关；但对法定抵押权与设在同一建筑物之上的约定抵押权相遇时 的受清偿顺序问题，民法典却未作规定，依“63年台上字第1240号判例”，以成立在先。[5 ]也就是说，建设工程款优先权成立在先的，建设工程款优先受偿，约定抵押权劣后；约定 抵押权优先成立的，约定抵押权优先，建筑工程抵押权劣后。对建设工程款法定优先权于什 么 时间成立，无论民法典，还是司法实务均未作出明确规定。台湾法学界通说及法律实务界认 为，于承揽合同成立的同时产生法定抵押权。[1]这种说法，实在值得质疑。如果是“于承 揽合同成立的同时产生”，那么，“63年台上字第1240号判例”，又何必明确“以成立在先 ”呢?因为，既然建设工程款法定抵押权于承揽合同成立的同时产生，合同成立之时，系建 筑工程尚未开工之时，自然无在该建筑工程之上设立约定抵押权之可能，那建筑工程法定优 先权岂不是绝对优先于约定抵押权吗?“63年台上字第1240号判例”讲“以成立在先”岂不 多余?可见，建设工程款优先权于何时成立仍是一个悬念，仍待法律明确。
(三)将建设工程款受偿权规定为优先权。法国民法典第2103条将建设工程款规定为对不动 产的特殊优先权。同时，法律还规定了采取公开登记于登记机关的保存方法来保存不动产优 先权。要求建筑师、承包人、泥瓦工及其它为建筑、重建或修缮建筑物、渠道或其他工程所 雇用的工人，及为支付及偿还上述工程费用而贷与金钱、其用途已经证明的贷与人，要经过 察看现场的纪录和验收纪录两次登记才能保有其优先权。登记以后，才能优先于抵押权。如 果未进行登记的，则丧失优先权，但仍不停止其保有抵押权，只是不能对抗第三人，因为“ 抵押权 自登记之日期成立”。[6]日本将建设工程款作为不动产先取特权加以规定，体现在日本民 法典第327条之中，该条规定，“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师以及承揽人对债 务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。”在该项优先权的取得上，日本民法 和法国一样，规定必须进行登记才能保有优先权，没有登记的不持有优先权。规定工程前必 须登记费用的预算额，但实际的工程费用超过预算额时，关于其超过部分，先取特权不存在 。在工程方面产生的不动产的增加额，可以享有先取特权，但在加入分配时必须由法院选任 的鉴定人进行评估。[7]当建筑工程款优先权与抵押权相竞合发生冲突时，建设工程款先取 特权的效力，“可以优先于抵押权而行使。”
综合以上各国和我国台湾地区关于建设工程款优先于抵押权受偿的法律规定，法律作了绝 对优先、保存后优先、按顺位优先三种安排：
绝对优先，是根据法律规定，建筑工程款优先于抵押权。德国的让与担保，即是一种绝对 优先制度。德国的建筑工程债权是要求定做人设定让与建筑用地的担保抵押权。这种对建筑 用地的让与担保是用建筑物下面的土地担保，建筑承揽商因让与担保而取得的土地所有权， “在德国法中被称为‘担保所有权’(Sicherungseigentum)这种名称的肯定，以示其于一般 所 有权的区别，即强调这种所有权是担保关系中的所有权的意思。……这种所有权在法理上与 一般所有权完全一致。”[8]既如此，作为担保所有权人的建筑承揽商就是该建筑物所附土 地的所有权人，只要承揽商本人不再在该建筑物所附土地之上设定抵押权，就不会发生和抵 押权的冲突。我国台湾将建设工程款规定为法定抵押权，但对法定抵押权成立的时间颇存争 议，“有人认为在工作物品完成后产生的，有人认为债权未受清偿时产生的，还有人认为应 当区分承揽工作的性质分别判断的，通说及实务界的见解认为，法定抵押权于承揽合同成立 的同时产生”。[9]如果确能以于承揽合同成立的同时产生，这就意味着如果在该建筑物上 再设立约定抵押权的，只能在承揽合同之后、形成建筑物时才能设定，建筑工程款自然优先 。
2保存后优先。法国、日本分别将建设工程款规定为不动产特殊优先权和不动产特别先取权 。但这种优先权需要“保存”才能发生优先于抵押权的效力。保存的方法是在工程开始前到 登记机关进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权 。这里登记的目的在于宣示其权利之存在，非为设权之生效要件。法国民法典规定，建设工 程款优先权自第一次纪录登记之日期起保有其优先权，已经登记的不动产抵押权，在优先权 所规定的期限内，不得损害享有优先权的债权人的利益。[6]日本民法典规定，“登记的先 取特权，可以先于抵押权而行使。”[7]
3.按登记的顺位优先。依瑞士民法规定，建设工程款法定抵押权并不绝对优先于约定抵押 权，而是依登记的先后顺序决定先后，建设工程款法定抵押权较约定抵押权登记在先的，建 设 工程款法定抵押权优先；约定抵押权较建设工程款法定抵押权较登记在先的，约定抵押权优 先。
以上三种法律安排中有一个共同点，即当建设工程款优先权于抵押权竞合发生冲突时，法 律都在一定条件下赋予建设工程款优先权，都不主张建设工程款劣后于抵押权。本文十分赞 同这种法律安排。国外和我国台湾赋予建设工程款在一定条件下优先于抵押权的法理何在呢 ?
三 关于建设工程款优先权与抵押权效力优劣的理性分析
(一)从抵押权产生的基础和前提看，承揽商的承建行为是抵押权产生的基础和前提。抵押 权的产生，必须有抵押物的存在。上述案件中的抵押物是汇丰公司的扩建厂房。该厂房分为 原有部分和扩建部分。对原有部分，因其不为建筑工程承揽商所建造，承揽商只能对属于其 建造的特定部分享有优先受偿权，对原有部分自然不应该享有优先受偿权。该厂房的扩建部 分首先是通过一公司的建筑职工的承建行为进行的。厂房扩建工程之所以在原有有体物的基 础 之上进一步扩大，原因是建筑工人用自己双手和智慧进行劳动的结果，其中凝结了建筑职工 的心血和汗水。“劳动是财富之父”，劳动创造了价值。如果没有建筑工人的扩建行为，就 不会有厂房的扩建部分。扩建部分也就不可能成为抵押权的标的，抵押人的抵押权也就不可 能在扩建部分上产生。我们撇开本案的事实不讲，假定抵押权的标的是一座新建的建筑物， 在该新建工程之上设定抵押权，首先要依赖建筑承揽商承建行为，通过承建商的劳务活动， 使建筑物从无到有，从小到大，最后形成建筑物形态，才使得抵押成为可能。不难看出，抵 押权是建立在建筑承揽商所创造的工作成果之上的，有赖并依附于建筑商的承揽行为。没有 承揽商的承建行为，抵押权的标的就不可能存在，抵押权更无由产生。
(二)从对该特定建筑物价值增长的贡献来看，建筑承揽商的贡献明显比抵押权人的贡献大 。从法理上讲，一种优先权与另一种优先权顺位的先后“是由对债务人的责任财产的扩大、 保存所做出的贡献大小所决定的。”[10]当建设工程款优先受偿与抵押权优先受偿同时并存 于同一建筑物之上时，这两个优先权谁对建筑物价值的形成与增长贡献更大一些呢?这应具 体分析。抵押人在特定的在建工程上设定抵押，目的是为了融资。从融得资金的用途看，一 般有三种情况：一是抵押人以自己的在建工程为抵押标的为他人债务设定抵押，在这种情况 下，抵押融得的资金为他人所用，和抵押人的在建工程无关，抵押权人的信贷行为对该特定 建筑物的增值没有任何直接贡献；二是抵押人以在建工程作为标的为自己设定抵押，但通过 抵 押融得的资金并没有用在在建工程上，在这种情况下，抵押人的信贷行为仅仅为抵押人(债 务人)的一般财产的扩大作出了贡献，但对该特定建筑物价值的增加也没有任何直接贡献； 三是抵押人将设定抵押融得的资金用于在建工程，在这种情况下，抵押权人的信贷行为对该 特定建筑物的增值是有贡献的。正因为如此，有的国家规定，为购买不动产而提供金钱的贷 与人，或为支付或偿还工人的工资而贷与金钱的贷与人，如依借贷契约和工人的收据经公证 证明此金额为供此项用途时，对该建筑物享有同样的优先权。[6]但借款人(抵押权人)对建 筑物的优先受偿权仍应劣后于建筑承揽商的优先权。其理由可从建设工程款的构成看出，拖 欠款可能有两种情况：一是仅仅拖欠建筑承揽的劳务酬金，即工费；另一种是既拖欠工费， 又拖欠承揽商垫资的材料、建筑构件等费用。在前一种情况下，建设方即使有资金，但是没 有建筑工人的劳务活动，建设工程便不可能形成，抵押权无从设立。国内对此部分款项应当 优先似无大的争议，但对后一部分即“垫资承包却少于同情，认为是承揽商自愿自挨地承担 了开发风险”[1]。本文认为，这种认识不妥。建设工程的材料费本来应由建设单位(债务人 )支出，在建设单位无力支出的情况下，由建筑承揽商提前垫资，购买建筑物料进行施工， 这实质上是借款给建筑单位(债务人)，处于出借人的地位，和抵押人作为出借人的地位完全 相同，因此也应像抵押权人一样享有优先受偿权。但是，虽然承揽上与抵押权人同处于借款 人的地位，可是，承揽商在借款的同时，又将出借的货币用于购买建筑物料并在此基础上通 过物化劳动和活劳动的结合形成建筑物，实现了货币的增值。这一点却是单纯地进行融 资、处于借款人地位的抵押权人所不具备的。垫资施工，是国际建筑领域的通行做法。前已 述及，垫资施工等于自建工程，如果以“自愿自挨”为由，不允许优先受偿，那么，建筑商 也完全可以“自愿”为由，将建设工程扒掉，恢复施工前的“原状”，这样做，不仅会对承 揽商、建设方、抵押借款人三方利益均产生严重损失的不利后果，也是对社会资源的一种极 大浪费。因此，从对建设工程价值形成的贡献来看，承揽商的贡献比抵押权人大。贡献大的 优于贡献小的受偿，是符合法理的。也只有这样，才能体现出法律的公平和正义的基本特性 。
(三)从财产权与人身权保护的重要性来看，建设工程款优先受偿有着更重要的意义。抵押 权所担保的仅仅是抵押权人的财产权，而建设工程款中虽然也是财产权，但其中有很重要一 部分是建筑职工的工资和福利款项。工资福利款关系到工人的基本生计，如果不能及时得到 应得的工资报酬，不仅要影响职工本人的生活，而且也直接影响到职工家属的生活、孩子上 学接受教育等费用。劳动者索取劳动报酬的权利，属于生存权的范畴。生存权是人权的第一 权利。“人类首先是生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。这是最简单的道理。 《 世界人权宣言》确认，人人有权享有生命、自由和人身安全。”[11]这是各国宪法所规定的 基本的人身权利。世界上许多国家不仅在宪法中对此做出规定，而且在民法中也作了优先受 偿的规定。如日本、法国等将职工工资列为一般优先权，可就债务人的全部财产优先受偿， 优于抵押权；有学者认为，“保护劳工系现代社会法治之基本任务。工资系劳工之报酬，亦 为劳工生活之所依赖，应予特别保护。”[12]工资具有绝对神圣性，必须特予保护，始足实 现社会正义。”[12]在我国这样一个正处于市场经济发展初期阶段的国家，人民的收入水平 还比较低，有些农村还没有完全解决温饱问题，城市中有不少职工下岗，职工的报酬请求权 更应优先得到保证。
(四)在我国这样一个经济欠发达的发展中国家，交通、能源等基础设施的建设严重滞后， 国民经济的发展在很大程度上依赖于基础设施的兴建。这一客观形势决定了建筑业在国民经 济中处于极为重要的地位。服务、促进整个国民经济的发展是金融业的根本任务之一。从法 律上明确建设工程款优于抵押权受偿，有助于金融业在坚持为经济建设服务的同时，更加重 视金融资产的风险防范，注重资信调查、谨慎开展信贷业务。
四 解决我国建设工程款优先受偿的立法建议
建设工程款优先权与抵押权的冲突和矛盾所引起的社会后果已经不仅仅是一个法学理论问 题，它已经是一个普遍存在的社会现实。这种冲突和矛盾不仅给我国的法律体系提出了挑战 ，而且也给社会生活带来了紊乱和不安，加剧了社会关系的复杂化，直接影响到我国有序、 健康的经济秩序。解决这一矛盾，除了进一步深化建筑领域里的经济体制改革以外，尽快进 行此方面的立法，已成为社会的企盼和呼声。社会经济生活离不开法律的调整，根据我国社 会主义市场经济条件下建筑业的实际需要，借鉴国外一些先进国家的立法经验，为构建我国 建设工程优先受偿的法律制度，本文特提出以下立法建议：
(一)我国《民法通则》、《担保法》、《合同法》均未对建设工程款优先受偿权与抵押权 冲突时如何处理作出规定，建议正在草拟制定的民法典中明确规定，建设工程款优先受偿权 优于抵押权。在民法典正式出台之前，要由最高人民法院对此作出明确的司法解释。以便在 进行经济活动时民事主体有所遵循，也有利于各级人民法院对此类案件的审理。
(二)关于建设工程款优先权的受偿范围，实践中有两种不同的意见：一种是凡是建设工程 款均应优先于抵押权受偿，另一种意见是只有建设工程款中所包含的工资部分可以优先于抵 押权受偿，其他部分属于一般债权，应劣后于抵押权受偿。本文认为，对建设工程款优先受 偿的内容范围应作具体分析，分别对待之。其中属于建筑职工的工资福利部分自然应该优先 于抵押权受偿，这部分债务涉及到建筑工人的生活生计，当无异议。对其余部分，如果属于 建筑承揽商自垫资金为建设方建设工程，这部分建设工程从实质上相当于承揽商自建工程， 作为建设方的抵押人本不应该将其作为抵押物进行抵押，也自然应该优先于抵押权受偿；至 于建设方不论是否出于建设目的，而向建筑承揽商举借的各种债款，即使是建设方将其用于 该特定建设工程，也不应该优先于抵押权优先受偿，因为这属于建筑承揽商与建设方之间的 借贷关系，属于一般债权。何况，根据我国现行法律规定，企业之间不准相互借贷，企业之 间相互借贷的，属于违法借贷，不仅不应该优先受偿，而且还应该受到法律的制裁。
(三)关于建设工程款优先受偿权的性质，到底采用哪种立法例作为救济承揽商的手段更优 呢?我国《合同法》第286条未规定该优先权的性质。本文认为采取法国、日本关于特殊优先 权的立法例较为合适。德国的让与担保式的优先制度，其优点是能够保证建设工程款对约定 抵押权的绝对优先。但是这种立法例的缺点是，让与担保的标的不是建筑物，而是建筑物所 依附的土地。根据我国现行立法，建筑物的所有权和建筑物所依附的土地使用权分属于两种 不同的权利，而建设工程债权主要体现在建筑物上而不是体现在土地上，将土地作为担保物 于我国的国情不符。况且，我国当前也没有让与担保法律制度，故不宜采德国的立法例。瑞 士的法定抵押权的缺点是，同一建筑物上的法定抵押权与约定抵押权并行时，法定抵押权并 不一定优于约定抵押权，其优先顺位应以登记的先后决定，这样，可能由于种种原因，因为 建设工程款优先权未能先于约定抵押权进行登记而得不到优先受偿。我国台湾地区的法定抵 押权的立法例，不要求进行登记，建设工程款优先受偿权直接根据法律产生法律效力。但由 于法律对该法定抵押权成立的时间未作明确规定，在实践中和理论上常常引发争议，这是其 缺点之一；缺点之二是，即使是自建筑承揽合同成立之时起发生法定抵押权优先于约定抵押 权的效力，但由于未作登记，法定抵押权所担保的具体的债权的数额是多少，世人并不知晓 ，透明度低，也不利于在该建筑物上约定抵押权的再设定，我国也不宜采用此种立法例。此 外，还有人认为，应将建设工程款优先权法定为留置权，本文认为此见更不可取。从国际立 法通例看，留置权的标的仅限于动产，不得为不动产，在不动产上设定法定留置权的主张与 国际立法潮流不符；同时，留置权必须以“债权已届清偿期”而“未受清偿”这两个要件成 立条件，而抵押权的设立不需要这两个条件，法定留置权的主张与抵押权设立的宗旨相悖； 再则，留置权得“占有留置物”始得成立，如果允许承揽商以占有建筑物作为清偿建设工程 款的条件，一则妨碍建筑物的实际利用价值，二则也很容易引发民事治安纠纷，甚至影响一 方的社会安定团结。
与上述立法例相比，法国、日本式的特殊优先权的立法例更具有优越性。按照这种立法例 ，特殊优先权采取保存后绝对优先于抵押权的立法，规定对“作为享有优先权的债权担保的 不动产的已登记的抵押权，对已经登记了的优先权所规定的期限内，不得损害享有优先权的 债 权人的利益。”[6]这种立法既能充分地保障建筑工程承揽商和广大建筑工人的合法权益， 又要求建筑承揽商进行权利“保存”。保存的，才能优先，不进行保存的，不得优先，对建 筑承揽商及时保存权利有督促作用；同时，对建设工程款优先权是否进行保存完全由承揽商 自己决定，也符合私法自治的民法原则，以充分尊重民事主体的个人意志。
(四)关于建设工程款优先权成立的时间和保存的方法，我国《合同法》均未规定。本文认 为，应明确规定于建筑工程承揽合同成立之时成立，以保证其成立时间绝对优先。关于是否 需要登记，本文认为，还是规定应该“登记”为优。对此，可以借鉴法国和日本的立法例。 法国和日本均采取以登记为保存方法，即凡是进行登记的，保存其先取特权的效力，未进行 登记的，不保存其先取权的效力。但二者在其做法上稍有不同。法国采取二次记录保存制。 所谓“二次记录保存制”是，在建设工程施工开始时，由建筑物所在地的民事法院依照职权 指定的鉴定人到现场亲自察看“所有人声称具有图纸的施工现场情况，并在工程开始以前作 出纪录。”该记录被称为第一次记录。法国民法还规定，在工程完工后至迟在六个月内由同 样以职权指定的鉴定人验收，为第二次纪录。并且以第一次纪录登记之日起保有其优先权。 但优先权的总额不得超过第二次纪录所确定的价值，并限于转让不动产时及由于所进行的工 程而增加的价值。日本采取一次登记保存制，即在不动产工事开始前登记其费用预算额，而 保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。二者相比较，法国 的二次纪录登记制，手续上较为麻烦，日本的一次登记制较为简便。但是，日本所保存的债 权总额以第一次所登记的预算额为准，而且，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额 存在。而法国则是以第二次纪录所确定的总造价为准，先取特权的总额不得超过第二次纪录 所确定的总造价。根据我国的基本建设市场的现状，承揽商对基本建设的实际总造价超过最 初的总预算的情况非常普遍，如果采日本的立法例，建筑承揽商的实际支出的费用将得不到 充分补偿，应得的报酬将得不到满足。这对保护建筑承揽商的合法权益是不利的。故采法国 的 二次登记制更符合我国的实际。
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