论“后冲突时代”战后责任机制的发展，本文主要内容关键词为：战后论文,冲突论文,机制论文,责任论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF94 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2013)12-0026-09
现代军事科技的发展使得武装冲突的危害程度和波及范围不断扩大，在当前频繁发生的国际性和非国际性武装冲突中，违反国际法及国内法的行为逐渐增多，追究武装冲突中违法行为者的责任已成为国际社会关注的重点问题。实现战后责任的一个基本前提是建立并健全战后责任机制，随着国际实践的发展，一些新的战后责任机制形式逐渐产生，其呈现出新特征的同时，也带来了一些新的问题，因而有必要针对这些问题深入研究，并做出应对。
一、战后责任的实现：后冲突时代的法律机制
从严格意义上讲，“后冲突时代”并非一个确定的法律概念，而更像一个阶段性的时空观念，它反映了当人类社会发展到一定历史时期，国际社会逐渐将其对武装冲突的关注重心从冲突本身转移到冲突结束后的战后安排问题之上，这样一种社会状态，战后重建的重要性逐渐上升是后冲突时代到来的重要标志。与传统武装冲突相比，现代武装冲突从冲突结束到持续和平建立这一特殊阶段被逐渐放大，国家、国际组织以及非政府组织也已普遍意识到“冲突后阶段”的存在①，对于那些经历武装冲突的国家或地区来说，战争结束并不意味着和平建立，特别是对战争中的受难者和无辜者来说，战争带来的创伤和痛苦在冲突后阶段仍在继续，军事冲突停止不代表破碎的国家机器、政治机制、经济能力以及社会安定已经得到保障，如果不经历一个恢复和重建的过程，和平将很难持久。冲突后阶段的产生是由多种因素综合作用并逐渐为人们所关注，其中高技术含量及更具杀伤性的军事武器装备在现代武装冲突中的广泛应用，不仅给交战国带来了人力财力的巨大消耗，也使战争具有了更大的破坏力，从而导致现代战争的结果更加残酷，而冲突国向和平状态恢复的过程也更加漫长。同时，受国际法治的发展以及国际法人本化的趋势影响，国际社会也更加关注冲突后阶段的恢复和平与国家重建问题。鉴于传统国际法在调整冲突后阶段问题上存在法律空白，旨在实现冲突发生国家或地区持续和平的“战后法”应运而生，它特指那些用以规范国际法主体在冲突后阶段实施的恢复和平行为的法律规则[1]。在“战后法”视野下，冲突后的国家重建面临两个最主要任务，一是纠正已发生之错误，二是消除和平之威胁。而战后责任机制的建立一方面可以通过法律形式追究引发冲突的人或群体的责任，以及在冲突中实施暴行的人或群体的责任，另一方面可以对试图制造新的冲突的人或群体起到威慑和警示作用。因而建立战后责任机制是“战后法”的一个重要内容。
实际上，战后责任本身并非法律概念，它源于正义战争理论②。正义战争的提倡者奥古斯丁、阿奎那等人强调，发动战争的行为以及在战争中实施的行为必须受到道德准则制约，国家或个人在战争中违反了使用武力的道德义务即产生了战后责任[2]，但早期正义战争理论家未提出违反这些道德原则的后果，或者说他们回避了在非正义战争中战后责任如何实现的问题[3]。20世纪末，新正义战争理论家提出了正义战争的第三个分支：战后正义。它主要关注“在战后重建阶段什么样的行为是正义的”，一旦战争中一方的行为(包括开战的行为、战争中的行为以及战后阶段的行为)违背了特定的准则或者道德律时，战后正义就要求在冲突后阶段对非正义的行为进行矫正以实现战后正义，战后正义的形式即是追究战后责任，理查德·蒂梅格里奥(Richard P.DiMeglio)指出“若不在战后向不道德的人主张正义，和平便不能实现”[4]。具体来讲，战后正义的实现则包括两个方面，一是侵略国对发动侵略战争的行为负责，因为战争的决策由国家做出，如果不对侵略国的行为能力进行限制就不能阻止其再次实施侵略，制裁侵略者是为了实现国家间的和平；二是追究战争中个人责任，除了发动战争由国家负责之外，个人在战争中实施不正义的行为，如屠杀或灭绝种族，即使是执行国家或上级的命令也应对其行为负责，即使他的国家正在进行的是正义战争[5]。
虽然，新正义战争理论强调追究战后责任应符合正义标准，并特别指出战后追责不能等同于报复，一些学者也在正义战争理论框架下提出了规范战后责任承担的正义标准③，但在讨论是否应以法律途径作为实现战后正义手段的问题时，新正义战争理论家却选择了相对保守的路径，沃尔泽指出法律途径(主要是司法审判)并非实现正义和平的必要手段，他提出了一种极具弹性的标准，认为“允许对侵略国领导人进行审判和惩罚的前提是，这样做不会延长冲突的时间或者造成更多的损失”[6]。该观点实际上仍将战后责任视为一种道德责任，因为他提出的弹性标准可以被理解为一种道德正义或者“善”的要求，因而这种责任的实现仍主要依靠国际行为体自律性的道德觉悟。但如果以此来指导建立战后责任机制的实践，这种模糊的标准很可能为国家或者其他国际行为体的私利所利用。而“战后法”与战后正义不同，它是确定的法律规范而非道德准则，在冲突后阶段判断国家或个人是否应承担战后责任的标准不是正义或者“善”，而是基于该行为是否违反了国际或国内法律规范，这无疑比正义战争标准更具规范性和操作性，因此在“战后法”规则下建立战后责任机制可以被视作一种“将道德法律化”的措施。
“战后法”要求建立战后责任机制以矫正那些在武装冲突中违反国际法和国内法的行为，现代国际法已建立了国家合法使用武力的标准(单独或集体自卫及集体安全机制)，也建立了武装冲突中实施军事行动的合法性标准(主要是国际人道法或武装冲突法)，因而也有必要建立战后责任机制以使那些违背上述规则的国家或个人承担责任。与正义战争理论将战后责任限定在从战争开始到战争停止的阶段相比，“战后法”的战后责任更被扩大到战争结束后到持续和平建立过程中的违法行为责任。事实上，战后责任机制不能，也不应当仅限于对开战行为或武装冲突中的违法行为追责，国际法主体在冲突后阶段的行为也可能违反国际法或国内法规范，而且有时造成的后果可能更为严重。战后责任机制的核心是使国家或个人为其在武装冲突中的违法行为负责，审判或惩罚不但是对违法行为的否定，也是对再次实施这些行为能力的剥夺。追究责任可以阻止受害者实施非法的报复行为，也有利于实现受害者的补偿或赔偿要求。在社会效果方面，对战争犯罪的审判(尤其是国内审判)不但能树立公民对国家法制的信心，同时也督促决策者将来更加谨慎行为。因此建立战后责任机制不仅是国际法治的要求，也是国家法治的要求。
二、战后责任机制的发展：从传统机制到现代机制
战后责任机制是指对于国家或个人实施的违反“开战规则”、“交战规则”和“战后规则”的行为，由特定主体依照特定方式追究其责任并使其承担某种后果的制度性安排。当前，司法途径是实现战后责任最主要的方式，这类责任机制主要有国际特设刑事法庭、国际刑事法院和混合法庭。
国际特设刑事法庭是国际社会在武装冲突结束后建立的，审理在一定时期及一定区域内发生的严重违反武装冲突法行为的司法机构，此类法庭有“纽伦堡国际军事法庭”和“东京国际军事法庭”④，以及1993年的“前南国际刑事法庭”和1994年的“卢旺达国际刑事法庭”⑤。国际刑事法院则是一个独立的常设性司法机构，它对《罗马规约》规约第5—8条规定的“灭绝种族罪”、“危害人类罪”、“战争罪”和“侵略罪”行使管辖权[7]。混合法庭是指那些由国际法律人士与国内法律人士共同组成的、在犯罪行为发生地运作的、对特定国内和国际罪行行使管辖权的联合国特殊审判机构，这类法庭有2000年东帝汶过度行政管理局建立的严重罪行特别法庭(Special Panels for Serious Crimes)，以及2000年3月塞拉利昂政府基于《联合国和塞拉利昂政府关于设立塞拉利昂问题特别法庭的协定》建立的塞拉利昂特别法庭(Special Court for Sierra Leone)等。
传统战后责任机制虽然组织形式、管辖范围以及审判程序各不相同，都有其自身特点，如国际特设刑事法庭对特定犯罪享有“优先管辖权”，即当特设法庭与国内法院就灭绝种族、战争罪、反人道罪方面的管辖权与国内法院冲突时，特设法庭的管辖优于国内法院[8]；而国际刑事法院的管辖权则为一种“辅助管辖权”，即只有在一缔约国不愿意或不能行使管辖的情况下才能行使⑥；混合法庭的特殊之处在于组成人员的复杂性(由国际和国内司法审判人员共同组成)，以及除了其对某些国际罪行有管辖权外还对部分国内犯罪享有管辖权[9]。但传统战后责任机制也存在一些共同特征：一是传统战后责任机制的设立都独立于冲突国的国内司法体系，虽然混合法庭通常建立于冲突发生地，但其从性质上看，它因基于联合国决议设立，因而属于联合国的特殊机构，所以其地位独立于冲突国的国内司法体系之外；二是传统战后责任机制的建立和运作过程深受国际关系和国内政治影响，国际主体的政治意愿和国家集团之间的角力在战后安排中起了相当大的作用，特别是国际特设刑事法庭，其从建立到运作通常都由战胜国安排，因而被许多学者称为“胜利者正义”[10]；三是传统战后责任机制重在对与战争有关的国际罪行的惩罚，却轻视甚至忽视被害人获取经济补偿或赔偿的要求，如卢旺达国际刑事法庭就不允许被害人以个人身份参与刑事诉讼，这实际上剥夺了被害人获取经济赔偿和救济的权利。
近年来，随着国际实践的发展，一些新的战后责任形式被发展起来，其中通过司法途径实现战后责任的新形式是“国内特别法庭”(National Special Tribunal)，它是建立在一国司法系内部的对在武装冲突前后发生的违反国际法和国内法的行为进行管辖以实现过渡正义的司法机构。这类机构如柬埔寨特别法庭(Extraordinary Chambers in the court of the Cambodia)，其建立基于该国政府与联合国之间的协定⑦，法庭建立于柬埔寨的国内司法系统之中，法庭的组成人员由国际人士和国内人士共同组成，法庭的诉讼程序按照柬埔寨国内法进行，柬埔寨法官和检察官在法庭追诉和审判过程中处于主导地位。此外，伊拉克临时管理委员会(Iraqi Governing Council)也根据《伊拉克特别法庭规约》建立了伊拉克特别法庭(Iraqi Special Tribunal)以审判在萨达姆执政期间发生在伊拉克境内的严重违反国内法的罪行，规约规定法庭对犯罪的审判应遵守伊拉克的刑事诉讼程序，审判相关人员为伊拉克公民组成，非伊拉克籍的法律专家只有在案件涉及国际法律问题时才可能被指定向法官或检察官提供建议和帮助⑧，2005年8月之后伊拉克最高法院(Iraqi High Tribunal)取代特别法庭负责审判工作，最高法院被授权可以援引《罗马规约》管辖1968年以来在伊拉克发生的灭绝种族罪、战争罪和反人类罪等国际罪行，这一措施将法院的管辖范围从国内罪行扩展到了一些严重的国际罪行。就国内特别法庭而言，其特殊性不仅在于其对于国际和国内罪行均有管辖权，而是在于它隶属于一国司法系统，按照该国国内刑事司法程序进行审判。所以虽然柬埔寨特别法庭的建立基于该国政府与联合国之间的协定，其法庭的人员组成也具有某些混合法庭的特征⑨，但从其实际建立和运作过程来看，法庭的诉讼程序按照柬埔寨国内法进行，柬埔寨检察官和法官在法庭追诉和审判过程中处于主导地位，法庭也隶属于柬埔寨国内司法系统，因此该法庭虽具有混合的一些因素，但这些因素应被理解为联合国应柬埔寨政府请求而向其提供的一种国际法律援助。
此外，为了实现民族团结和国家稳定，一国政府可能会在冲突后阶段放弃对武装冲突中的一些违法行为进行追诉，这些通过非司法途径实现战后责任的方式被统称为“民族和解”(National Reconciliation)。这方面的实践，如1994年11月南非政府成立的“真相与和解委员会”(Truth and Reconciliation Commision)，该委员会建立宗旨是通过调查种族主义时期侵犯人权的罪行，在弄清事实真相的基础上进行调解和适当处理，以促进民族团结。其具体任务是全面调查侵犯人权的事件并弄清事实真相，对受害者进行适当赔偿，并允许出于政治目的侵犯人权的人以交代其犯罪事实为条件而接受其赦免申请并考虑予以赦免，这种民族和解方式的核心观念在于“真正的正义不是惩罚，而是恢复”[11]，委员会在2003年3月将其编写的7卷报告递交给南非总统姆贝基后基本完成了其使命⑩。作为非司法方式的民族和解，如南非的真相与和解委员会，以及卢旺达的“Gacaca”和“Mato Oput”等具有非洲民族传统印记的责任方式，其特征则更加明显，虽然这些机构有时也被称为“法庭”，但其性质上都可被视为一种具有非司法性质的临时性的事实查明机构[12]。以“Gahaca”为例，其法官由部落民众选任，与法律知识相比，法官的品行和地位更加重要，犯罪嫌疑人没有辩护律师，他们与受害人以及前来聆讯的大众同席而坐，接受法官以及旁听者的质问，法庭十分看重犯罪者的忏悔和坦白，也希望他们可以在案件审理之后得到人们的原谅并重新回归社会，对于那些坦诚交代犯罪并向大众忏悔的被告，法庭允许其通过在部落或社区提供服务以折抵一半的刑期[13]。很显然这种责任方式抛却了国际或国内刑事司法程序而采取了具有民族和部落性质的道德惩戒，相对于普遍正义而言，这类惩戒更加强调“社区正义”的实现，如果一个人的罪行得到了部族或社区的宽恕，即使不对其进行刑事惩罚也被认为是战后正义的实现。
当前在冲突后阶段建立战后责任机制的国家化和民族化倾向，一方面反映了冲突国对国际社会参与其国家重建的警惕，另一方面也折射出一些国家对当前国际司法机制的怀疑和反思。即使是相对客观的司法途径，仍不能保证战争中的违法行为受到应有制裁，也不能完全保障被告的诉讼权利得到应有尊重，以国际刑事法院的审判机制为例，虽然其在保障受害人权利方面的作用有所加强(11)，但也有许多学者指出了法院存在的许多缺陷，如由于缔约国有限国际刑事法院管辖权的普遍性和权威性明显不足，同时法院由于缺乏独立的执行部门，导致其逮捕令或判决书的执行完全依赖于缔约国的合作，有时甚至需要非缔约国的合作[14]，而《罗马规约》对于缔约国的不履行或者不合作行为缺乏有效的制约，也使得该法院审判机制的运作和执行效力大打折扣，此外，法院的独立性和公正性也是经常被质疑的一个焦点。因此可以说传统战后责任机制的缺陷也是导致新型责任机制产生的一个重要原因。
三、新战后责任机制存在的问题：民族化与法治化的博弈
与传统战后责任机制相比，新的战后责任机制反映了战后责任的国内化和民族化趋势。无疑，以国内特殊法庭和民族和解为形式的责任机制在一些特殊语境下(如具有原始部落文明或特殊正义理念的地区)更有助于维护国家稳定和民族团结，但这些责任机制也存在其自身的不足与缺陷。
如国内特别法庭的运作就存在一些问题，以伊拉克为例，其最初设想是建立一个完全纯粹意义上的国内法庭，其管辖范围被限定在一定时期内违反伊拉克国内法的罪行，但随着法庭的运作这个问题逐渐凸显，因为法庭审判的案件中经常会涉及到被告或嫌疑人同时犯有国际和国内罪行的情况(12)，而一些严重的国际罪行在伊拉克国内法中并未加以规定，这就导致该法庭在审判效率和审判效果方面都差强人意，因而最终被伊拉克最高法院取代，但即使伊拉克最高法院扩大了其管辖范围，其审判过程也存在一些问题，比如它仅注重对犯罪行为刑事责任的追究而完全放弃了民事责任方面的要求；再如其追诉期间过长在一定程度上有违程序正义的嫌疑；而其在审判过程中也存在一些不公正甚至违法的情况，例如最高法院对萨达姆的审判就因为存在一些违反程序平等及侵犯被告人权利的问题而备受诟病[15]。
事实上伊拉克审判模式最大的缺陷在于，作为伊拉克临时政府的临时管理委员会的组成人员均是由联军临时当局(Coalition Provisional Authority)指定的，而非由伊拉克人民选举产生的，因而由该委员会授权设立的特别法庭并不能被认为是完全代表伊拉克人民对这些罪犯进行审批的，伊拉克特别法庭以及最高法院至少在独立性和合法性方面确实是存在问题的。这个问题实际上涉及到“战后法”中“当地所有权”这个十分重要的概念，它指在冲突后阶段一国多大程度上实现了对国家事务的管理权(13)，当地所有权的实现程度直接影响到该国建立的战后责任机制的合法性问题，因为国内特别法庭建立的基础在于获得政府的授权，或基于该政府与联合国的协定，但如果该国政府的合法性存在问题，相应地，根据其授权而成立的特别法庭的合法性便也会受到质疑，伊拉克在并未完全实现当地所有权之时，就仓促建立国内特别法庭以实现过渡正义，但即便不考虑其审判过程的公平性和透明性问题，国内外学者对其合法性的质疑也是有根据的。
虽然存在上述问题，但在具有一定民主传统的国家采取司法责任方式建立战后责任机制是一种更加适当的选择，因为通过司法方式实现战后责任更符合国际社会普遍认同的正义观念，对犯有国际罪行的人进行起诉和审判也是现代国际法发展的一个趋势[16]。国内特别法庭在审判过程中存在的一些问题，至少可以通过程序化和透明化两个方面加以完善，但通过非司法方式实现战后责任的情况则比较复杂，民族和解采取“以赦免换取真相”方式，实际上在很大程度上牺牲了司法正义，它不但与当今通行的国际法治理念冲突，而且其操作过程充满了随意性和局限性，也有许多学者对民族和解的效果和作用提出了质疑[17]，事实上，民族和解所引起的争论在更深层面上反映了国际社会的法治化与战后责任机制的民族化之间的紧张关系。
法律制度的形成有赖于一国的法律文化传统，该传统的建立基于法律在该国历史性的地位以及人民对法治作用的认同。不同国家的法律文化传统并不相同，有以个人为本位的法律文化，也有以社会为本位的法律文化，前者强调法律在社会中的作用在于保护个人权利，而后者则强调法律的作用在于保障社会稳定和谐以及更多的社会利益。法律文化传统对责任机制的选择有重要影响，个人本位法律文化更倾向于将战后责任具体化为剥夺个人财产或者人身自由，而社会本位法律文化的责任机制则更看重社会的影响而更倾向于加重惩罚或者选择宽恕，比较典型的社会本位的法律文化传统是非洲文化中的“Ubuntu”，在这种法律文化中，一个人的行为不仅在当前是有意义的，而且在过去以及将来都会产生影响[18]，这与当前世界中占据主导地位的普通法或判例法等世俗模式并不相同，它强调“宽容地对待他人”(14)，其民族化的法律价值观念认为坦白和容忍是一种正义，实现社会的团结与和谐也是一种正义，但一个客观公正的审判在不能反映该民族或部落公共偏好以及法律文化传统的情况下却是非正义的。
显然这种民族法律文化传统与国际法治的要求是相悖的，在国际法治语境下，过渡正义可被看作由特定的组织或机构按照法定程序实施的、以惩罚违法者救济受害者为目的的一系列程序的集合[19]。在冲突后阶段实现过渡正义无疑是战后法的重要部分，在联合国以及国际社会的关注下，一些西方国家、国际组织以及非政府性组织积极参与到帮助冲突国重建的过程中，而重建过程中的过渡正义模式也因此逐渐受到西方化、制度化潜移默化的影响，因为国际社会提供法律援助的工作者更加倾向于用现代法治的眼光和模式去思考战后重建问题，那些具有特殊意义的法律文化传统往往在以联合国、或某些西方国家为主导的重建过程中被忽略[20]。正基于此，在涉及到战后责任机制的建立问题上就产生了“外部正义模式”和“内部正义模式”之争(15)，实际上，这一争论主要涉及过渡正义的认定标准以及实现正义的方式两个问题，如果不将两者区分，就可能陷入到“是否存在一般意义上的正义”这类哲学问题上。应当明确的是，对于一些行为(如种族灭绝或屠杀)大部分人都承认其属于不正义的行为，但对于这种行为所引发的责任问题(死刑？自由刑？或者赦免？)人们却很难达成一致，因为这不仅仅是一个道德判断，还是一个法律问题。如果将语境限定到武装冲突中的战争犯罪，对于其危害性来讲，无论“外部正义模式”还是“内部正义模式”很可能会做出一致判断，但对于在冲突后阶段如何处理该行为以实现过渡正义的问题，就有必要在权衡道德和法律的基础上做出一个综合判断，在特殊情况(如南非或者乌干达的情况)下，与采用西方的正义标准相比，冲突后社会的法律文化传统和正义观念更应当被重视，因为世俗的司法模式并不一定不适用于所有社会，实现过渡正义作为战后重建的一个部分，必须为整个国家或民族的战后环境建设服务，过渡正义只有与当地法律文化传统及正义观念相契合的时候，才能对社会的稳定起到长期的促进作用，而没有社会土壤、不被大众接受的正义标准是没有生命力的。所以在实现过渡正义时考虑不同的战后责任机制形式固然重要，但更为重要的是考虑当地的法律文化传统，以及当地社会和人民需要什么样的和平与正义。
四、战后责任机制的发展前景：国际法治与法律文化传统的协调
法律制度的建立是特定社会历史发展和文化选择的结果，内部法律传统对决定采取何种过渡正义的形式十分重要，但一些情况下，按照社会的或者民族的方式解决争端也会带来一些非常严重的后果，发生在卢旺达的种族屠杀就是一个很好的反例，因而在建立战后责任机制问题上，过分强调国际法治会扼杀民族的特性，而过分强调民族性则会产生滥用权力的危险，正确的方法是努力寻求国际法治与当地法律传统之间的协调。
以乌干达为例，2006年乌干达政府与反叛组织圣灵抵御军(Lords Resistance Army)试图达成一项和解协议结束该国内战，其中包括政府赦免该组织成员作为其放弃抵抗和解除武装的条件，但此时国际刑事法院已对该组织部分成员签发了拘捕令(16)，2006年11月该组织领导人约瑟夫·康尼(Joseph Kony)在会见联合国官员时希望联合国请求安理会介入，使国际刑事法院放弃对抵御军领导人的起诉，并表示愿意接受乌干达国内法庭“有条件的起诉”(17)。对此联合国和国际社会反映比较冷淡，虽然乌干达政府在许多场合也表达了同意赦免大部分抵御军成员的意思，但安理会并未介入国际刑事法院对该组织领导人的追诉，这也导致该组织最终拒绝签署和平协定，乌干达的民族和解因而未能实现。从乌干达的案例中可以发现，国际刑事法院的管辖权与民族和解的非司法责任方式在一定情况下确实会发生冲突。
国家出于某种需要而做出赦免某些国际犯罪的决定是否能有效排除国际刑事法院的管辖是值得探讨的问题。对此国际人权委员会认为“赦免总的来说与国家对这些行为应该进行调查的义务以及与国家在其管辖权范围之内保证自由不受这些行为侵犯的义务是相违背的”(18)，联合国似乎也持类似观点，其在塞拉利昂政府与反政府革命统一战线签订的《洛美和平协定》关于赦免的条款中也声明“任何赦免以及宽宥均不得适用于灭绝种族罪、战争罪以及任何其他严重违反国际人道法的罪行”(19)。但问题是无论习惯国际法还是现代国际法并没有排除国家选择非司法责任机制实现过渡正义的可能性，《日内瓦第二议定书》第6条规定“对于那些参加武装冲突中的人或基于有关武装冲突原因而被剥夺自由的人应尽可能给予最广泛的赦免”可以看做国际法允许在司法方式之外寻求其他责任机制的渊源(20)。因此，虽然国际社会普遍反对国家违背其追究严重犯罪责任的义务，但主权国家选择以非法律方式(如赦免)作为战后责任机制也是其固有之权利。而《罗马规约》第16条的规定也为避免国际刑事法院管辖提供了可能，在追责可能会对维护世界或地区和平产生不利影响或存在重新引起冲突的危险的情势下，安理会可以做出中止起诉的决议中止国际刑事法院管辖(21)。
虽然国家惩办严重国际罪行是否构成习惯国际法上的义务尚存争议，但须明确战后责任的实现应更多地依赖司法途径，通过司法方式追究严重违反国际法或国内法的个人或群体责任更符合国际社会普遍的正义观念，对犯有国际罪行的人进行起诉和审判是现代国际社会成员的共识，也可以被看做国际法治的一个基本要求。但在冲突后阶段这一时期，出于维持和平的考虑，在特殊情况下采取非司法方式追究战后责任，包括对某些战争犯罪进行有条件地赦免是应当被允许的。但鉴于国际社会对司法正义的重视和追求，应谨慎对待这种选择，是否采取国内化和民族化的责任方式，应以综合考虑国际法律机制的约束作用和当地法律文化传统，国家在冲突后阶段如有赦免或宽恕严重国际犯罪的意图应向联合国安理会提交情势，安理会的决定应建立在判断赦免是否对该国或该地区以及对世界和平与安全是否会产生不利影响的基础上，此时如果适用非司法方式能起到与审判同样的效果，安理会可以说服国际刑事法院的检察官拒绝或者撤回起诉(22)，也可就该问题直接做出具有排除国际刑事法院管辖效力的决议。
应当指出，不论战后责任机制通过司法途径还是非司法途径建立，当前战后正义的实现方式实际上仍是“胜利者的正义”，国际社会在冲突后阶段的刑事司法实践仍未摆脱权利政治的影响。例如美国主导的伊拉克重建和阿富汗重建，特别是前者，无论是战争本身抑或是战争结束后的重建过程都充满了权力政治的印记，美国的决策和思路延续了其一贯奉行的“美国例外论”的霸权方式(23)，如美国1991年支持萨达姆镇压国内叛乱时表示“无论萨达姆犯下了多么深重的罪行，他至少能维持伊拉克国内的稳定；在这一点上萨达姆比那些受他压迫的人令西方国家放心。”而当美国决定发动伊拉克战争之后，萨达姆的上述行为反而成了美国发动“正义”战争的理由。在涉及伊拉克战争结束后的重建主导权问题上，美国国务卿赖斯强调“伊拉克不是东帝汶，不是科索沃，也不是阿富汗”，而伊拉克与这些国家的区别不仅仅是其丰富的石油资源，而是其对美国来讲在中东地区的特殊战略地位，所以战后伊拉克必须由美国控制，而不是联合国或者伊拉克人民，此时美国不再愿意充当伊拉克人民的解放者，而是堂而皇之地做起了伊拉克临时政府的“太上皇”[21]。美国在占领伊拉克之后，未能有效维持社会治安，造成伊拉克各大城市哄抢和暴乱致使社会混乱和安全形势恶化，这显然违反了《海牙第四公约》所要求的占领当局维持被占领区域公共秩序的义务(24)，但美国当局在帮助伊拉克临时政府设计战后责任机制时却未想过占领者也需要遵守武装冲突法并承担违法责任的问题。因而，在冲突后阶段权力政治的影响使得伊拉克特别法庭以及其后行使其职责的最高法庭始终都无法使国际社会相信其审判行为能做到像其宣称的那样“合法与公正”。
当然，伊拉克的情况并不能被认为是普遍情况，但不可否认霸权主义和强权政治在一些情形下仍然大行其道，在重建和平越来越重要的后冲突时代，如何摆脱权力政治对战后责任机制建立的影响是当前战后法发展面临的一个重要问题。实际上战后责任的实现不能仅仅依靠政治安排，它必须被确立为一种确定的法律机制，但目前国际法在规范国际法主体在冲突后阶段行为方面的发展非常缓慢，不但法律方面如此，即使是道德或宗教方面的约束也十分有限，因而战后责任的规范化问题仍需随着对“战后法”研究的深入而进一步发展。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2013年11月11日数字出版，全球发行
①“冲突后阶段”是指从武装冲突结束到持续和平建立的特定历史时期。联合国就多次指出国际社会应当更多地关注冲突后阶段的国家重建，而当前联合国维和行动的主要任务已不再满足于使冲突方维持停火的状态，而是力图通过积极措施以达到消除冲突根源的目的，这就包括在冲突后阶段赋予维和机构恢复和重建和平职能。
②该理论的主题是探讨“什么样的战争是正义的”，强调对国家战争权利的约束，其提倡者如格劳修斯就强调，“国家只能为正当理由发动和进行战争，公共权威发动的战争，即使有确定的司法程序可依，但如果缺乏正当的理由，这样的战争同样是罪恶的。”
③参见奥兰德提出的战后正义标准：(1)正当理由，指合理的惩罚；(2)正当意图，指审判战争犯罪；(3)合法授权并公开宣告，指和平必须由合法者公开宣告；(4)区分原则，指区分侵略国的政治精英与普通公民；(5)相称性，指对侵略者的惩罚应适当。Brian Orend,War and International Justice:A Kantian Perspective,Waterloo:Wilfrid Laurier University,2000,232.
④这两个法庭建立的目的是为了公正且迅速地审判并惩罚轴心国以及远东的主要战争犯罪。就其法庭组成来说，纽伦堡国际军事法庭是由美、法、英、苏四个取得胜利的同盟国组织法官对轴心国战犯进行审判，而远东国际军事法庭则由对日本取得胜利的11个国家的法官组成。
⑤这两个审判机构分别根据安理会第827号和第955号决议设立。See S/RES/827，S/RES/955.
⑥具体规定参见《罗马规约》第17条。
⑦该协定为《联合国和柬埔寨王国政府关于按照柬埔寨法律起诉在民主柬埔寨时期所犯罪行的协定》，See A/57/806.
⑧See The Staute of the Iraqi Special Tribunal.Article 28,22.4,9.2,10.9,and 11.7.
⑨有些学者认为柬埔寨特别法庭在性质上属于混合法庭，其原因可能是由于许多学者尚未意识到国内特别法庭这种特殊的战后责任类型。这种观点参见贾海龙，贾海涛：《混合型审判机构.惩治国际犯罪的新途径》，《河北法学》，2004年第11期第127页。
⑩虽然真相与和解委员会的工作从开始到结束一直受到许多学者诟病，但而今南非人普遍认为，真相与和解委员会抚平了南非人心中的怨恨，让南非人看清了自己和自己的国家，为南非今天的稳定奠定了基础。
(11)在对受害人的保护方面《罗马规约》第75条规定赋予被害人获取经济补偿或赔偿的权利，该条规定“本法院可以直接向被定罪人发布命令，具体列明应向被害人或向被害人方面作出的适当赔偿，包括归还、补偿和恢复原状。本法院可以酌情命令向第79条所规定的信托基金交付判定的赔偿金。”
(12)以伊拉克特别法庭对伊拉克前总统萨达姆·侯赛因的审判为例，被告被指控犯有反人类罪、战争罪、暗杀、迫害宗教团体等14项罪名就包含了国际罪行和伊拉克国内法规定的罪行。
(13)在有国际军事势力介入的情况下，当地所有权表现为占领当局向能够代表该国人民利益的政府移交国家事务的管理权；在没有国际势力介入的情况下，则表现为该国合法政府在其国内有效控制的区域行使管理权。
(14)特别是撒哈拉以南非洲，几个世纪以来都具有其习惯法律文化传统，这种习惯法源于古老的部落文明，其约束力在于社会的压力以及社会成员渴望被部族认同的荣誉感和羞耻心，因而在这些区域其法律文化的核心观念是按照社会的方式解决争端，使犯罪者重新融入社会反映了部族和个人共同的愿望。
(15)前者强调责任机制应由中立的、外部的机构(如联合国)主导建立，其优点在于便于利用现存的制度化和规范化的国内外司法资源，以及在国际社会关注下更有利于实现法庭审判的公正性和透明度，后者则强调责任机制应由重建国基于自身的法律文化传统建立，因为外部审判机制由于对冲突国的文化和传统缺乏了解而不能建立合适的过渡正义标准，而且国际刑事法院这类刑事审判机构并不能在长期内起到增进该国和平和稳定的作用。
(16)2005年ICC在乌干达政府的请求下对包括约瑟夫·康尼在内的五名LRA领导人提起了公诉。Ernest Harsch.Seeking Peace with Justice in Uganda.http://www.un.org/ecosocdev/geninfo/afrec/vol19no4/194uganda.html,2006-01-20.
(17)CNN.com.Lord's Army leader wants his war crimes trial in Uganda.http://www.cnn.com/2006/WORLD/africa/12/20/uganda.rebels.reut/index.html,2006-12-20.
(18)联合国人权委员会1992年第20号文件第7条。
(19)S/1999/836.
(20)以本条作为允许赦免战争犯罪渊源的观点也颇受质疑，如国际红十字委员会就认为“赦免措施的目的在于通过不追究个人刑事责任来帮助实现民族和解、恢复社会秩序，不能被解释为对犯有战争罪的人也要求予以赦免。”但作为第二附加议定书确立的规则，第6条应被理解为至少可以适用于该议定书规定之犯罪类型。对该问题的探讨已超出本文论述范围，在此不予深入。
(21)《罗马规约》第16条规定安理会可以根据《联合国宪章》第七章通过决议中止或延长法院准备或者正在进行的调查或起诉。
(22)《罗马规约》第53条规定检察官在考虑所有情况之后如果认为起诉无助于实现公正可以拒绝起诉。
(23)因为美国将其工业文明和经济发展同政治制度和法律传统之间建立了一个必然的因果推论，使得其认为只有美国模式才能一劳永逸地解决所有与文明和政治有关的问题，在其他国家看来是侵略和干涉内政的行为，在美国看来这似乎是维持正义或普世价值的必然方式。
(24)《海牙第四公约》第三节第43条规定：“当原来具有正当性政府的权力，事实上交给占领者手中时，除非被情况所制止，后者必须尽全力恢复和保证该地区的公共秩序与安全，同时遵守该地区已生效的法律。”