论股东诉权，本文主要内容关键词为：股东论文,诉权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代西方公司法上，有关公司经营监督机制的重要组成部分之一， 便是股东代表诉讼制度， 亦称股东派生诉讼（share
holder'sDerivative Action）。 该类诉讼指的是当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。其原因在于现代股份有限公司于两权分离的原则下，公司的经营大权多由董事、经理等高级管理人员把持，而股东，尤其是少数股东，对于公司经营的监督制约能力愈来愈弱，因而常有董事滥用权力，以及大股东欺压小股东等情事发生。由此英国判例便首创了股东派生诉讼这一诉讼形态，以维护公司及众股东尤其是小股东的合法权益，加强对公司董事的监督与制约。此后，普通法系各国纷纷仿效英国，允许股东于法定情形下提起派生诉讼，而以美国的相关制度最为发达。在美国，被股东发动派生诉讼追究责任者，不限于公司董事，而是扩及于公司所有各类高级管理人员以及公司外之加害人。大陆法系各国受此影响，也逐步建立起类似制度。日本于本世纪40年代末50年代初引入此制，台湾地区也借鉴美、日，于其公司法第214 条规定了股东代表诉讼制度。
我国公司法并未规定股东代表诉讼制度。但近来学者多有论及，并肯定了股东代表诉讼的积极意义，认为我国应参酌国外立法引入此制。但引入任何一种法律上的制度，都须先对其理论基础与实务操作加以深入研究，然后方能结合我国实际来论证其可行性。就股东代表诉讼的法理依据来说，其核心应是股东的诉权问题。因为民事诉讼作为对私权的公力救济，它是当事人的诉权与国家的审判权相互作用的一种解纷机制。而基于私权自治的原则，审判权的运作须基于当事人诉权的行使。因此，欲通过民事诉讼程序来寻求纷争解决或权利保障者，首先须得享有诉权，否则将不能启动民事诉讼程序的运行。显然，股东代表诉讼程序的启动，其前提也必须是原告股东享有诉权。那么，原告股东的诉权基础何在？其诉权有哪些特殊要件？本文将对这些问题作些探讨。
一、股东诉权的法理基础
股东和公司是相互独立的民事主体，当公司受到侵害时，适格的原告应是公司而非公司的股东。即使公司未予起诉，基于其独立的主体资格， 其他的主体也不能代其起诉， 这也正是1843 年在英国Foss
V.Harbottle一案中法官驳回原告股东起诉的原因之一。在该案中，公司的两名股东代表全体股东控告公司五名董事，法院未予准许（注：Foss V.Harbottle(1843)2 Hare461,PHD/Maindoc/CH9.CHI/Cwin。），其理由有两点：一是适当原告规则，根据这一规则，公司是独立法人，行使公司权利、追究侵害公司利益的加害人责任的诉讼应由公司提起，而不是由股东提起。如果允许股东起诉，则可能会产生很多弊端。譬如说一个股东人数众多的上市公司，若允许每一个股东都能以自己的名义起诉，则同一件侵害公司利益的纠纷，股东们可能多次起诉，这不仅将会使公司多次受偿而获得不当利益，也将违背诉讼经济的原则使诉讼耗时耗费巨大，更主要的是使判决没有既决的效力，无法制止重复的诉讼。二是少数服从多数的规则，也称公司内部管理规则。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为，应以股东大会中多数股东的意志为准。即使董事行为不当，起诉与否也应由公司的股东大会决定。非经股东大会之多数股东表决同意，少数股东不得仅因公司经营状况不好或董事的行为违反公司内部规定而对其提起诉讼。法院更不应代替公司股东大会作决定。
因此，Foss V.Harbottle规则否定了股东发动派生诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。 事实上， 英国司法界直到1975 年WallersteinerV.
Moir （注：Waller steiner V.Moir(No.2)〔1975〕,QB 313。）一案中才正式将派生诉讼（Derivatine Action）一词接纳为法律术语。在该案中，原告股东本来是代表其他股东申请直接诉讼的令状，但最终被作为了派生诉讼对待（注：G·R ·SULLIVAN"RESTATINC THE SCOPE OF THE DERIVATIVE ACTION",CambridgeLawJournal,44(2),July 1985,236之注1。）。 这反映了这样一个事实，即英国司法界长期以来一直不承认股东的所谓派生的诉权，不承认那种认为股东行使的是公司的诉权这样一种观点。因为在程序法上是不存在代为行使他人诉权的情形的。英国最高法院直到现在也不愿制订有关股东派生诉讼的专门规则（注：G·R·SULLIVAN" RESTATINC THE SCOPE OF THE DERIVATIVE ACTION",Cambridge Law Journal,44(2), July 1985,236之注1。），恐怕也与此有关。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对下面的难题：若公司的控制者，包括控股股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，滥用公司法人格者将逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法，因为衡平法原就是“为缓和普通法的严厉性而发展的一套法律规则。”（注：沈达明著：《衡平法初论》，对外经贸大学出版社1997年第1版，第3页。）于是在英国便发展了一系列对Foss V.Harbottle规则的“例外规则”，允许在某些法定的情形下股东可发动派生诉讼。这样便绕开了关于原告股东是否为适当原告的争论。英国的Foss V.Harbottle规则及其“例外规则”对英美法系其他国家影响深远。各国在准予股东发动派生诉讼时，多是对英国有关制度的移植，而并未就股东诉权问题展开讨论。主要原因是股东派生诉讼在英美法系始终是公司法的研究对象，也是通过公司法或相关判例规则来规范的。实体法学者在论及派生诉讼时，亦多是将股东派生诉讼提起权作为股东的实体权利形态之一来描述，而对属于程序法的股东诉权问题则缺乏关注。事实上，他们一直认为股东在诉讼中行使的是公司的请求权（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS,West Publishiny Company,May 1983，第1020页。 ）。对股东为什么可以行使公司请求权的程序法上的依据却少有研究。
当大陆法系各国陆续建立股东代表诉讼制度时，根据大陆法的传统，就必须为这一诉讼形态构筑法理依据。股东诉权的法理基础问题，不可避免地成了学者们的研究对象之一。关于股东诉权的法理基础，具代表性的有如下几种观点：
1.债权人代位权说。此一观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权等），为了保全债权，有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权（注：周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编《商事法论集》第二卷，法律出版社1997年版。）。此一观点有以下几点不足，因而难以自圆其说：首先，股权债权化的理论有待商榷。该理论从现代股份有限公司所有权和经营权的进一步分离，小股东除关心其利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发。但是，在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控制。因此不能笼统地得出股权债权化的结论（注：王利明：“论股份制企业所有权的两重结构”，载《中国法学》，1989年第1期。）。其次，在英国、 美国、日本等股东代表诉讼发达的国家，不论是经营性法人还是非经营性法人，都适用这一诉讼形态。而对于非经营性法人来说，其股东既难分红，股份也就谈不上债权化（注：周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编《商事法论集》第二卷，法律出版社1997年版。）。最后，债权人为保全其债权所提起的代位诉讼，其前提是债务人怠于行使对第三人的债权并因而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保时，债权人才能行使代位权。而在股东代表诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该侵害行为是否影响到股东的分红，从理论上讲股东均可提起代表诉讼。
2.受益权说。该观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起诉（注：周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编《商事法论集》第二卷，法律出版社1997年版。）。此说具有一定的说服力。当我们将目光转向股东代表诉讼的源头英美衡平法时，发现在信托法上，存在着这样一种诉讼形态，即当甲与乙订立有以丙为受益人而乙为受托人的信托合同时，若甲不履行合同而乙怠于起诉时，则丙可自己起诉，此时乙列为共同原告。若他不愿意，则列为共同被告，这一诉讼形态与股东代表诉讼极其相似。与公司的形态更为接近的是商事信托。而在美国麻州商事信托法上，判例允许商事信托的股东可以提起派生诉讼（注：沈达明著：《衡平法初论》， 对外经贸大学出版社1997年第1版，第42页。）。 将上述两类诉讼形态与公司股东发动的代表诉讼即派生诉讼做一排列：信托（受益人代位之诉）→商事信托（股东派生诉讼）→公司（股东派生诉讼），就能比较直观地看出这三种诉讼形态之间的历史演变关系。从中可以看出，信托法上受益人代位之诉，乃是公司股东派生诉讼的初始形态，而麻州商事信托法上的股东派生诉讼则为其发展的中间形态。
但是，在信托的情形，受益人的起诉是基于其自益权，非为受托人的利益，受益人与受托人并非利益的统一体。而在股东代表诉讼的场合，学者一致认为股东的代表诉讼提起权，其性质为共益权。换言之，在股东代表诉讼的情形，股东的起诉不仅为自己的利益，同时也为着公司的利益。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理基础，该说亦难谓周全。
3.股东权说。此观点建基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。此一请求权即为代表诉讼中股东诉权的实体权源。笔者实际上持这一观点。但是，股东代表诉讼提起权究为股东权之固有内涵的直接延伸，还是法律为强化股东地位特为创设？前者认为，股东之所以拥有代表诉讼提起权，是因为该权利源于股东的法律地位，它是股东权之一，为股东的固有权（注：周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编《商事法论集》第二卷，法律出版社1997年版。）。后者则认为，在股份有限公司所有权与经营权分离的原则下，公司企业的经营多假董事之手。为谋公司业务的顺利发展，并赋予董事强大的权限。为防董事擅权，故强化股东地位，创设多种股东监督及纠正公司经营的权利，股东的代表诉讼提起权即为其一（注：柯菊：“股份有限公司股东之代表诉讼”，载《商事法论集》，（台）五南图书出版公司民国73年版。）。由于“创设说”也认为股东代表诉讼提起权的创设，乃是对股东地位的强化，换言之，此说也承认股东的代表诉讼提起权源于股东权，不过是股东权实现形式之一。因而前述两种观点本质上并无差别。
然而，在操作效果上，此二说则会产生不同的结果。依“固有权”说，无论法律有没有明确规定股东可以提起代表诉讼，股东基于其股东地位，于必要时均可发动代表诉讼。而依“创设说”，只有在法律明确赋予股东以代表诉讼提起权的场合，股东方有此权利。美国各州公司法及日本、台湾地区公司法采“创设说”，而股东代表诉讼的起源地英国，实际上是承认股东代表诉讼提起权为股东的固有权的，从我国1992年以来法院对两起股东代表诉讼在法无明文规定的情形下均予受理来看，实际上也是采“固有权”说的。笔者赞同“固有权”说。
以上各种观点均是从实体法的角度来寻找股东诉权的法理基础，那么，从程序法的角度，我们能否为股东的诉权找到法理上的依据？依据我国学者普遍接受的二元诉权说的观点，诉权有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重涵义。前者指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益的权利，后者指当事人请求法院对案件行使审判权的权利（注：江伟、单国军：“关于诉权若干问题的研究”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。）。没有前者， 法院审判权的行使将缺乏保护的对象，而没有后者，显然将无法启动法院审判权的运作。从这一思路出发，我们认为，股东代表诉讼中之股东诉权，也应该有其程序法上的法理基础。在构建股东诉权的程序上的法理依据时，进入视野的是以下两种理论：
1.诉讼担当理论。依日本学者兼子一的观点，股东代表诉讼的性质为第三人诉讼担当。诉讼担当是指在某些特殊情形下，由第三人替代通常情况下的实质性利益归属人或与他们并列对请求适格，即承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。在此情况下，当事人接受的判决对原来利益归属人的效力，与他自己接受的判决一样。依该观点，诉讼担当有三种情形：①对他人的财产具有管理和处分权者；②对特殊的请求从职务上成为当事人者；③任意的诉讼担当，即本来的利益主体把自己为其利益进行诉讼的权能授予他人作为当事人进行诉讼。股东代表诉讼应属于第一种情形（注：〈日〉兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，法律出版社1995年第1版，第54页。另外， 对于诉讼担当亦有称作“诉讼信托”的，见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年第1版，第354页。）。根据这一观点，在股东代表诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生了分离，前者属于公司，而后者由原告股东享有。因此，股东的诉权乃是源于特定情形下基于诉讼程序上的需要法律的直接赋予。
2.广义当事人理论。传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人。其主要的要求是民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人，而世界各国民事诉讼理论及立法发展的趋势则是抛弃利害关系当事人概念，代之以纯粹诉讼上的当事人概念，即广义当事人概念。新理论与旧理论相比，于当事人的范围上有着较大突破，具体表现在：第一，依传统的当事人概念，当事人起诉和应诉是为了保护自己的权利，只有诉讼标的权利义务主体即直接利害关系人才有当事人资格，而新概念认为诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼当事人。第二，依传统理论，当事人享有的诉权以诉讼标的实体权利义务为基础，而在新概念中，当事人的诉权也可以基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担当而产生。第三，传统的当事人既是诉讼权利义务的承担者，也是实体权利义务的承担者，因此，判决具有实质上的效力。对于纯粹程序上的当事人来说，判决可能只对其发生程序上的效力，而不发生实质效力（注：江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年第1版，第360～361页。）。从广义当事人理论的内容看，实际上已包括了前述的诉讼担当理论。依据这一理论，股东代表诉讼中原告股东的诉讼地位完全符合广义当事人概念，因而其诉权也是源于程序法的直接规定。
此外，虽然我们在前文的论述中认为英美法系国家并未对股东诉权问题展开研究，但判例也曾有所涉及。有趣的是，美国曾有判例提出了与前述诉讼担当颇为相似的理论，即诉讼上的监护人理论。该理论将原告股东视为公司的诉讼上的监护人。换言之，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为能力人，难以行使自己的请求权，故由股东作为诉讼上的监护人来代行其请求权（注：Harry G.Henn & John R.Alexander LAWS OF CORPORATIONS,West publishing Company,May 1983。）。然而，依照一般的理解， 监护人是被监护人的法定代理人，在诉讼中并不拥有诉权，不属当事人范畴。因而，诉讼上的监护人理论并未就股东诉权来源作出回答，相反，它实际上否定了股东诉权，因此，这一理论并不可取。
我们认为，将股东代表诉讼定性为诉讼担当是不准确的。诉讼担当的前提是当事人非为实质上的利害关系人，而在股东代表诉讼中，原告股东虽非诉讼标的直接权利义务主体，但在实质上，基于其股东权却与诉讼标的有着利害关系。不过，正是由于股东与诉讼标的之间存在的是一种间接的利害关系，因而也不能认为股东的诉讼地位符合传统诉讼当事人的特征。我们认为，股东代表诉讼的性质应是介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更近的一种诉讼形态。原告股东的诉讼地位包括在广义当事人范围之内，其诉权以股东权为实体基础，而以程序法的承认或直接规定为其程序上的法理依据，后者则以前者为基础。
二、股东诉权的特殊要件
股东欲行使其诉权，除了须具备民事诉讼当事人的一般要求外，还须满足股东代表诉讼的特殊要件，方能实现程序的启动。这些具体要求包括：股东身份的拥有、持股时间、持股数额等。
1.股东身份拥有。拥有股东身份是发动代表诉讼的当然前提。至于股东所持股份的种类，各国法律并无限制。因此，无论是记名股东还是不记名股东，亦或是普通股东与特别股东，从理论上讲均可提起股东代表诉讼。但这只是一般情况，在实务中，尚有如下几个问题须进一步讨论：
第一，无记名公司股票的受益人，表决权信托证书持有人和机构投资的受益人，是否具有股东代表诉讼的原告适格？对此，美国的《示范公司法》、《加利福尼亚州公司法》以及《麦基尼纽约公司法》等是予以承认的，而其他多数州法却不甚明确。美国学者哈瑞·G ·海恩和乔·R·亚历山大对此表示赞同，认为“若没有相反的法律规定， 在被诉行为发生时对股份拥有衡平法上的所有权已足够。”（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OFCORPORATIONS,West Publishiny Company,May 1983，第1053页。）我国也有学者持该观点（注：见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编《商事法论集》第一卷，法律出版社98版。）。但是，无记名股票的受益人，可能是通过机构投资人购买股票，其股票的出名拥有者为机构投资人；而在表决权信托的情形，受托人是股票的出名所有人，若承认受益人或表决权信托证书持有者是股东代表诉讼的适格原告，则是否承认机构投资人或表决权信托的受托人也可发动代表诉讼？英国承认机构投资人，包括养老基金、保险公司等具有派生诉讼的原告适格（注：见Prudential Assurance Co.Lst.V.Newman Industries Ltd.(NO.2) 〔1981〕Ch.229(Vinelott.J)〔1982〕Ch.204(C.A)。）。 英国学者G ·R·沙利文并认为，这些机构投资者拥有使股东派生诉讼发挥其有效威慑作用并获得最终救济的技能与资源（注：G·R· SULLIVAN" RESTATINC THE SCOPE OF THE DERIVATIVE ACTION",Cambridge Law Journal,44(2),July 1985,236之注1。）。至于表决权受托人，我国有学者在论及时，认为并无股东代表诉讼提起权（注：见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编《商事法论集》第一卷，法律出版社98版。）。我们认为，从理论上说，该观点是缺乏逻辑支持的。不过，反过来说，表决权受托人之所以要作受托人，目的就是为了拥有能够操纵公司经营决策的足够的表决权数额，若达不到这一目的，他就不愿去作表决权受托人；若达到这一目的，他既然可以操纵公司的经营决策，自然也就不必通过发动代表诉讼来追究加害人的责任，而是可以操纵公司发动直接诉讼。
第二，可转换公司债的持有人，是否具有股东代表诉讼的原告适格？赞成者认为，可转换公司债的持有人，其法律地位不同于普通的公司债权人，而是一种潜在的股东，若否认其原告适格，则在可转换公司债规定的转换条件成就前公司因受侵害所得行使之诉权有罹于时效之虞，因而无论对公司利益的维护或对可转换公司债持有人利益的维护均有不利（注：见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编《商事法论集》第一卷，法律出版社98版。）。我们不同意这种观点。首先，可转换公司债的持有人，在转换条件成就时并不必然会行使转换请求权而从公司的债权人变为公司的股东；其次，可转换公司债的债权人，在公司受到侵害而有危及债权实现之虞时，可提起债权人代位之诉；最后，可转换公司债的债权人的地位并不优于公司之他类债权人。股东代表诉讼乃是在迫不得已的情况下对公司法人格遭滥用时给予股东尤其是小股东的一种救济，若承认股东之外的债权人也有原告适格，则将使股东代表诉讼与债权人代位之诉无法区分，并有使股东代表诉讼制度有遭到滥用之虞。
第三，诉讼中原告股份的转让对程序的进行有何影响？诉讼中股东身份的维持是代表诉讼得以维持的一般前提。换言之，丧失股份者同时也丧失了当事人的资格。那么继受股份者能否承担诉讼？这一问题除美国判例曾有涉及外，其他国家尚未明确规定，即使美国的判例在该点上也不一致。有的判例允许原告死亡后其继承人（妻子）承担诉讼（注：Harry G.Henn & John R.Alexander LAWS OF CORPORATIONS, West publishing Company,May 1983。）。 至于因契约等其他原因导致股份移转的情形下受让人能否承担诉讼，判例尚未作答。不过，就美国联邦民诉规则第23（1）的内容来看，除因法定的事由而受让股份者， 例如继承、强制执行等，其他于诉讼中受让股份者，因不符合股份当时拥有的原则，因而不能承担诉讼。
至于我国建立股东代表诉讼制度时，对于这一问题可结合民诉法有关当事人更换与诉讼承担的有关规定来处理。但若采纳股份当时拥有的原则，则可以借鉴美制来处理。此外，起诉股东还代表着与其有相同地位其他股东的利益，为维护其他股东及公司的合法权益，法院应适当干预，严格监督，非法定情形或非取得法官的同意，应不许发生当事人更换，若在诉讼中原告股东所持股份发生移转，则诉讼应当终结。受让股份者可否再行起诉，应视其是否符合发动股东代表诉讼的要件而定。当然，部分原告的股份或原告的部分股份的移转，不发生诉讼终结的效果。
2.股份的持有时间。对股份持有时间的要求包括两个方面，一是起诉股东于发动代表诉讼前连续持有股份，或者说股东身份的拥有期间，应不低于法律的最低要求；另一个要求就是股份的当时拥有，即起诉股东应在被诉不当行为发生时即拥有股东身份。
①持股期间。在股东派生诉讼的发源地英国以及股东派生诉讼最为发达的美国，对原告股东的持股期间均无限制，但日本和台湾地区却分别设有不低于6个月和一年的限制。日本《商法典》第267条第一款要求股东在敦促公司发动直接诉讼或以自己的名义提起代表诉讼时，对股份的连续持有期间至少已达六个月。该规定旨在制止专为滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。但学者们对其实际效果表示怀疑，认为“真想要滥用诉权的股东完全可以在取得股份之后等上6个月再提起代表诉讼。 ”（注：周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编《商事法论集》第二卷，法律出版社1997年版。）台湾地区则更为严厉，其《公司法》214条规定起诉股东至少须连续一年以上持有公司的股份。 本条规定显然自日本引入，但对起诉股东持股期间的要求却比日本更长一倍，可能是认为日本的6个月要求尚不足制止滥诉，因而才规定得更为严厉吧！
但是对起诉股东连续持股期间的限制，操作起来却存有困难。记名股东自可根据股东名册的记载来确定其持股期间是否符合法律的要求，而不记名股东若要证明其持股期间就很困难了，有认为原告股东须将股票存于公司，持续达法律要求的期间后方可起诉；有认为只须证明持股符合法定期间即可。前一观点自不足取，否则在股票交存公司期间，公司所受侵害可能会难以回复，或罹于时效而难获救济；后一观点似乎可取，但要充分证明又谈何容易！此外，若公司成立尚未达到法律要求的这一期间，又如何处理？只能解释为自公司成立时连续持有股份即有股东代表诉讼的提起权。另外，若公司合并或变更，股东的持股期间应与合并或变更前连续计算，因法定原因继受股份者，也应当连续计算其持股期间才行。
从以上对日本和台湾地区关于股份连续持有期间的规定的分析来看，其制止滥诉的效果并不明显，操作起来也很困难。而且，该期间应为多长才合理，也是一个相当主观的问题，并无充分的理论上的依据或经验性的材料来证明日本或台湾的规定就是科学的。故我国建立股东代表诉讼制度时，似无采此限制的必要。
②当时股份拥有规则。此一规则为美国所创。美国联邦民诉规则第23（1 ）要求原告在起诉时须于诉答书状中证明并主张“原告所申请的法律行为发生时，是公司的股东或社团的成员，或者原告的股票或成员身份是依法取得的。”该规则原是联邦法院为制止旨在产生异州公民管辖权而向本州没有住所的人进行股份转让的行为所创造的一种手段。但后来该规则的这一初始目的逐步淡化，即使在非属异州公民管辖权的派生诉讼中也适用。这一手段先是成为衡平法的一项规则，现在则成了程序法上的规则，并被认为是对股东施以资格限制的最重要的规则，该规则遂被州法院和州立法机关采纳， 旨在制止为了诉讼投机 （Speculating in litigation）等目的而进行的股份的嗣后的转让。 但这一规则并不限于对股份的记名的当时拥有，在法律无相反规定的情形下，对股份的衡平法上的拥有已足够（注：可参考Harry G. Henn &John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS,West Publishiny Company,May 1983，第1055页。）。
但是，以下三种情形（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS,West Publishiny Company,May1983，第1058～1061页。）削弱了这一规则的适用效果：
第一，少数规则（Minority Rule）。 有少数法院仍允许嗣后取得股份的股东发动派生诉讼，理由是公司的任何起诉的权利都是由股份证书所代表的个人利益的组成部分，它随着这些股份证书的转让而移转于受让人。
第二，继续性过错理论（Continuing Wrong Theory）。 它允许在被诉过错行为持续期间的任一阶段获得股东身份者均能起诉，而不限于该行为发生之时拥有股份者。例如，某项不当交易虽已“完成”，但该项交易下的支付仍在继续。
第三，当时股份拥有规则也不适用股东依联邦《证券交易法》第16（b ）之规定请求公司内幕人员向公司返还短线交易的获利的派生诉讼。
此外，当时股份拥有规则在实务中也遇到了一些问题，最为突出的是：若公司所有股东均因不满足该规则而被禁止提起派生诉讼时，公司可否发动直接诉讼？美国判例倾向于拒绝公司提起直接诉讼的权利（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS,West Publishiny Company,May 1983，第1061～1064页。）。这就产生如下矛盾现象：公司本来有权发动直接诉讼，只是由于其不愿起诉，股东才发动派生诉讼，而由于股东们不符合当时股份拥有规则而被禁诉时，竟然连公司本来就有的诉权也给否定了。
股份的当时拥有仅仅是美国规则，日本和台湾地区均无此制。甚至股东派生诉讼的肇始地英国也未见有要求当时股份拥有的判例。相反，在英国1867年西顿诉格兰特案及1868年Bloxan V.Metropolitan 案中，原告都是为了使自己取得发动派生诉讼的资格而成为股东的（注：见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编《商事法论集》第一卷，法律出版社98版。）。
我们认为，我国在建立股东代表诉讼制度时也没有必要借鉴美国的此一规则。就没有设置股份的当时拥有这一限制的英国、日本及台湾地区看，似乎也没有资料显示便滥诉大增，此外，如美国少数规则所说，公司之起诉权为股份所代表的个人利益的必然成份，因而随股份之转让而移转，有什么理由来禁止嗣后受让者起诉，从而令其承担因不当行为者先前的过错而给公司进而股东带来的不利益？再者，若不当行为人对公司的过错行为确实给公司造成了损害，则允许嗣后受让股份之股东起诉，由于赔偿应归于公司，因而对公司并无损害且有大益，又有何不可呢。
3.持股数额。这一要求目的也是防止滥诉，英美并无这一要求。日本原曾有原告股东持股数额须在10％以上的规定，但现行《商法典》已将其删除。台湾地区公司法却仍要求原告股东持股额须达10％。台湾学者柯菊认为，此10％的股额，可为一人持有（注：柯菊：“股份有限公司股东之代表诉讼”，载《商事法论集》，（台）五南图书出版公司民国73年版。），也可为数人共有，更可为原告各自股份之和。就英美和日本来看，虽然对原告股东持股数额未设要求，但实际上原告股东的持股数额在诉讼中还是有一定意义的。对于持股过低的原告，被告可申请法院命其提供诉讼费用的担保。我国在建立股东代表诉讼制度时，似不必对原告股东的持股数额加以限制。首先，股东的代表诉讼提起权既然是股东权的当然内容，则依股东所持股额而区别对待，剥夺一定数额标准下股东发动代表诉讼的权利，必有悖于诉权平等和股权平等原则。其次，用股额限制以达到防止滥诉的目的，亦非良策。低于该标准者未必就是滥诉者，高于该标准者也未必就不是滥诉者。对原告股东诉权的行使，尚有前置程序、诉讼费用担保等种种限制，若还不能防止滥诉，则持股数额限制恐怕更难奏效。英美未设这一限制，日本先设而后取消，即为明证。台湾地区虽有此规定，但其合理性早受质疑。再者，我国传统厌诉观念的消极影响尚存，现时应鼓励公民对诉讼程序资源的充分利用而非抑制，故不必以持股数额的多少来确定股东诉权的有无。
有关原告股东的当事人适格，除以上讨论的三项要求外，有的国家还提出了以下问题，认为在各该等情形下，也须对原告的起诉施以限制：①起诉的动机，认为恶意诉讼应被驳回（注：可参考Harry G. Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS, West
Publishiny Company,May 1983，第1065页。）；②原告曾参与、批准或默认被诉之不当行为时，应失去起诉资格（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS,West Publishiny
Company,May 1983，第1066～1067页。）；③肮脏股票规则， 从不当行为人手中恶意受让股份者被禁止发动派生诉讼（注：可参考Harry G.Henn & John R.Alexander,LAWS OF CORPORATIONS, West
Publishiny Company,May 1983，第1066～1067页。）；④原告股东应能公正、充分地代表具相同地位之其他股东的利益，否则诉讼不能继续进行（注：见美国联邦民诉规则之23（1）的有关内容。）。
结语
股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作是有着积极意义的。我国《公司法》已颁布数年，公司形态也逐步规范，现在又强调依股份制来改造国有企业，未来将有大量的公司法人在社会主义市场经济的规则下运作，不可避免地会发生违规操作的情事。因而股东代表诉讼制度作为公司的有效监督机制之一，应当被立法者考虑。但是，如何构建我国的股东代表诉讼制度，尚有许多问题需要研究。本文仅是对股东代表诉讼中的股东诉权及相关问题作了一些探讨，意在抛砖引玉而已。