论计算财产损失的基准时间——对《侵权责任法》第19条的反思，本文主要内容关键词为：基准论文,财产损失论文,时间论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2015)01-0076-09 财产损害赔偿案件频繁发生，而从发生纠纷到法院作出裁判，会经历一段时间，被侵害物的市价在此期间可能变动不居，选择不同的时间点作为计算损失数额的基准时间，会直接影响当事人利益。如，甲于1月1日盗走乙10两黄金，彼时金价为270元/克，后甲于1月20日以290元/克的价格将黄金卖出，乙于3月1日起诉甲，是时金价为280元/克，法院于6月1日作出判决，此时金价为320元/克，①按不同时间点的市价计算损失数额，结果不一。《侵权责任法》第19条规定按损失发生时市价计算损失额，虽避免了司法不统一，②但武断而与现实不符，有待检讨并借由解释论予以补救。 一、《侵权责任法》第19条的武断与症结 (一)面临的实践与逻辑困境 依通说，《侵权责任法》第19条规定的“损失发生时”，指侵权行为引发直接损害时。③这一规定与现实显著不符： 1.既然可按市价计算损失，说明被侵害物是在市场上流通的种类物，④此时：(1)在被侵害物的市价于侵权行为发生后不断上涨时：第一，被侵权人本应可要求侵权人返还同类替代物，而判决按损失发生时的市价赔偿，被侵权人无法购买等量替代物。第二，若被侵权人在损失发生后先行垫付款项购买替代物，该垫付款应获赔偿，且事实亦可获赔偿，但依该规定，无法获全部赔偿。(2)在被侵害物市价下跌时，按法院作出判决时市价赔偿，已足以购买等量替代物。此时，若法院判决按损失发生时市价赔偿，侵权人放弃折旧利益，径直购买新的替代物交付给被侵权人，剩余差额仍否执行?同样，若侵权人购买替代物予以赔偿，被侵权人拒绝接受而要求按损失发生时市价赔偿，法院又该如何处理? 2.在被侵害物市价下跌时，因按损失发生时市价计算的赔偿额足以购买替代物，仅面临前述与其他救济方式相冲突的问题，而在被侵害物市价上涨时，问题凸显：(1)被侵权人未获完全救济，需自行支出部分价款以购买替代物，如房屋在被毁损时的市价是8000元/平方米，在判决时已涨到9000元/平方米，法院仍判决按8000元/平方米赔偿，势必难以让被侵权人接受，无法解决纠纷，而造成被侵权人无法获救济的罪魁祸首并非其他，正是立法。并且，若侵权人故意久拖不赔，该规定只会让恶者受益，无辜者受损。(2)若认为按损失发生时市价赔偿，可填补被侵权人的损失，实则要求被侵权人在损失发生后，应即刻购买替代物。在买卖合同中，在出卖人未交付标的物时，倘若买受人尚未付款，其的确应在市场上寻找替代物，不可坐等涨价而要求违约方赔偿损失，但若已付款，其并无再支出价款购买替代物之义务，而可要求卖方赔偿因涨价导致的购买替代物损失，⑤同样，被侵权人的财产已被毁损，何以要求其再自掏腰包旋即购买替代物?倘若无力垫付，是否要其举债购买?(3)在无权处分侵权时，如经纪人盗卖客户的股票，以损失发生时的市价计算赔偿额，等同于强迫被侵权人交易，强迫其追认无权处分。 3.就实务操作而言：(1)若损失发生的时间与法院作出裁判的时间，相距较久远，不便确定损失发生时的市价及相应的赔偿额。(2)损失额常难以确定，需借助专业评估，而评估基准日并不一定为损失发生日，而且评估机构为考虑现时重置成本，多会给出浮动数额。退而言之，即使法院强迫评估机构一刀切地以损失发生日为评估基准日，亦违背市场经济规律。《资产评估准则——评估报告》第11条规定，“评估报告应当明确评估报告的使用有效期。通常，只有当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用评估报告”。而将计算损失的基准时间锁死在损失发生时，无论何时评估，数额均相同，评估报告失效后重新评估的数额亦同，评估机构在出具的报告中写明有效期，有何意义?《侵权责任法》第19条与该规定所彰显的经济理性、实践理性背道而驰。 (二)问题的症结 就这一武断规定，虽暂无学者进行前述详细分析，但有学者基于前述第1项的感性认知而提出异议：如梁慧星教授认为，应以判决时为基准时间；⑥程啸博士认为，应以起诉时为基准时间；⑦周友军博士认为，应以口头辩论终结时为基准时间；⑧杨立新教授则认为，在降价时，应以损失发生时为基准时间，在涨价时，应以判决时为基准时间。⑨可见，各学者虽提出质疑，但观点不一：从发生损失至法院作出判决，被侵害物市价有上涨、下跌、有涨有跌三种情形。就涨价之情形，质疑者虽有意见分歧，但方向一致，即以纠纷解决时为基准时间；就跌价之情形，则方向不一，前三者仍主张以纠纷解决时为基准时间，后者则主张以损失发生时为基准时间；就有涨有跌之情形，前述学者的论述均未涉猎，不过从其表述推断，前三者似仍主张以纠纷解决时为基准时间，后者似赞成按中间最高价赔偿。 欲解决问题，必先找出症结。《侵权责任法》第19条的规定之所以如此荒谬，源于对侵权损害赔偿理念的误读，从个别赞成者的论述中可见端倪，如王军教授认为，许多国家都以损失发生时为计算财产损失的基准时间，其合理性在于，按损失发生时市价计算的数额，是财产在损害发生前的原有价值，依此数额予以赔偿，一般可使受害人恢复到损害发生前的状态，符合侵权损害赔偿的一般原则。⑩这一说法，混淆了“原有状态”与“应有状态”，误读了侵权损害赔偿的宗旨。按通说，侵权损害赔偿旨在要求侵权人填补被侵权人的损失、制造一种宛如侵权行为从未发生过的状态，使被侵权人“回复至如同侵权行为未发生时的可能情形”，(11)而非回复至损害发生前的状态。其与排除侵害请求权最大的不同点，乃是其建立在现时与假设的观点上，后者建立在过去与现实的观点上：负担排除侵害责任的责任人，只需排除侵害状态，将客体回复至过去未受侵害的状态；损害赔偿责任人除需将客体修补完好如初外，更重要的是，还需填补被侵权人自受侵害时起至进行回复原状时止，因侵权行为导致的财产变动损失。(12)《侵权责任法》第19条犯下基本错误，在损害发生这一时间点斩断情事，仅填补被侵权人于此时的损失，使时间就此戛然而止，就此后至纠纷解决期间的价格波动，弃之不顾。立法者所创造的这一法律世界遂与现实世界相脱离，无法解决纠纷。 二、应对价格变动的两种基准时间界定方式 纠纷解决的时间跨度及物品市价的变动不居，使得计算损失基准时间的确定，成为财产损害赔偿案件无法回避的问题，亦是各法域侵权责任法不得不面临的共同难题。伴随理论与实务的发展，同一法域在不同时期会采取不同做法，各法域的应对方式更不尽相同，但总结而言，概有以下两大类解决途径： (一)以损失发生时为基准时间的相当因果关系计算方法 这一做法表面上与《侵权责任法》的规定相同，即以损失发生时作为计算损失额的基准时间，但依此计算出的数额并非最终赔偿额，还需依相当因果关系考量此后价格波动对赔偿额计算的影响，英、美、法、日本及我国台湾地区早期采此做法。具体而言： 英美法主要在不法占有侵权(misappropriation)中探讨这一问题，(13)如在侵权人无权处分被侵权人财产时，被侵害物市价为X镑，后在判决时涨到2X镑，被侵权人可要求按何时的市价赔偿?在早期的Mercer v.Jones 案中，Ellenboroungh法官指出，“授予原告的赔偿金，是标的在被侵占时的价格”。(14)此先例被随后的判决所采纳，但在被侵害物涨价时，依该规则计算的赔偿额无法填补被侵权人损失，在此后的Greening v.Wilkinson案中，Abbott法官认为前述规则并非善法，指示陪审团：“可自由裁量以不法侵占时或此后任一时点作为计算赔偿额的基准时间，因为倘若被告不侵占原告财物，原告有好的机会出售获益。”(15)但这一观点未获普遍认可，直至Sachs v.Miklos案，方才最终解决问题。该案的原告在1940年搬迁时，将家具无偿存于被告家中，但未告知新居址，被告于1943年欲利用家具所占空间，按银行提供的地址给原告寄了两封信，均被打回，被告遂以15镑价格将家具出售。1946年，原告要求被告按大幅上涨的现价赔偿损失，而被告只愿按15磅卖价赔偿，原告遂于1947年提起诉讼。上诉法院仍采用了Mercer v.Jones案的规则，认为被侵占物的价值按被侵占时市价计算，但接而言之，“该数额并非就是原告的损失额。这一问题是，原告因被告侵权行为遭受了哪些损失?若其收到信件，知道或应当知道家具将被出售，那么涨价额并非其因被告错误行为而可要求赔偿的损失；但若其并不知晓家具将被出售，则有权要求赔偿家具在起诉时的价值。”故，仅授予15镑基本损失(basic loss)赔偿，同时将案件发回郡法院重审，要求查明原告在1946年之前是否知道或应当知道被告处分家具的事实，且至1947年起诉是否有迟延，以决定应否授予结果损失(consequential loss)赔偿。(16)此后逐渐形成共识，即将侵害财产造成的损失分为基本损失与结果损失，前者是原告在侵权行为发生时遭受的损失，即被侵害物在此时的市价，后者是因后续涨价造成的损失，即原告因被剥夺占有而丧失以更高价获益的机会损失，但机会损失并不等于利用该机会可获得的利益，法院须考虑案件所有情形(如原告是否为商人)及一般理性人对市场变化的反应，评估其获益可能性。(17)就价格先涨后跌、一直下跌的情形，亦同：就前者，若原告有证据证明其会在最高价时出售被侵害物，则按中间最高价赔偿；反之，授予原告被侵害物在被侵占时市价之基本损失赔偿，及在判决时因价格上涨所造成的“补偿可购买同类标的”之结果损失赔偿。(18)就后者，则予区分：在Solloway v.McLaughlin案中，被告盗卖了原告的股票，后购买降价的股票予以归还，原告发现后，起诉要求赔偿，被告认为原告本打算一直持有股票，并无损失，但法院仍授予原告股票在侵占时价格减去被告购买降价股票的价差赔偿。(19)但在之后的Brandeis Goldschmidt v.Western Transport案中，被告不法侵占原告用于生产阴极的铜，后铜的市价下降，上诉法院在被告交付等量铜后，拒绝了原告要求按侵权时市价赔偿的请求。Brandon法官指出，原告在任何情形只会将铜用作原材料而不会出售，并未被剥夺出售机会，不应授予赔偿。(20)在此后发生的盗卖股票案，Templeman法官在比较前述两案后总结到，若不法侵占仅剥夺原告对财产的占有与使用，无需赔偿降价损失；若使原告失去交易机会，则予赔偿。(21) 在日本，鸠山秀夫最早提出，被侵害物价值的计算属于确定赔偿范围的问题，以相当因果关系为判断标准，即被侵害物的损失额应以侵权行为发生时的价格为准，就此后的价格波动，限于当事人已预见或应预见时，方才纳入考量范畴。(22)这一观点引起广泛响应，三潴信三等学者亦认为，就侵权行为发生后的价格波动，以已预见或可预见为前提，方对赔偿额的计算产生影响。(23)大审院于1926年5月22日就富喜丸案所作的判决，则推动这一学说成为通说。该案原告富喜丸于1916年4月被被告大智丸撞沉，原告请求被告按1918年8月最高价190余万元赔偿。原审判决按船舶沉没时10万元价格赔偿，原告不服，提起上诉。大审院认为，要依上涨价格赔偿损失，“被侵权人除证明价格上涨事实外，还应证明其通过处分标的物或其他方法按上涨价格取得确实利益的情事以及该情事在侵权时是可预见的”，遂驳回上诉。(24)这一判决获广泛支持，相当因果关系理论成为解决基准时间问题的通说。如此后的胜本正晃等学者认为，财产损害赔偿数额原则上按侵权行为发生时价格计算，若涨价系通常结果，或由侵权行为发生时已存在的特别情事所致，且侵权人知道该请事，应予赔偿；若因不可预见的特别情事导致涨价，侵权人不予赔偿。(25) 我国台湾地区早期的实务与学说受日本影响，如史尚宽认为，计算财产损失问题，与确定损害赔偿范围相同，应以与侵权行为有相当因果关系为判断标准。就财产损失，一般应按侵权行为发生时市价赔偿，在价格上涨时，以被侵权人证明侵权人已知或可知其可以上涨价格出售标的为限，方可请求赔偿；反之，在价格下跌时，以侵权人证明权利人可知或应知价格下跌为限，方可缩减赔偿额；在价格先涨后跌时，被侵权人能证明基于行为时一般可知及侵权人所知之情事，因已定计划设备或其他特别情事，如当事人职业(商人与否)、标的物种类(有价证券，房屋等)、使用目的(作为原料或日常生活使用)，中间最高价属一般所生损害或可预期利益，可要求赔偿。(26)此后的学者，如何孝元持相同观点，认为财产损失额应以其在侵权行为发生时价格为准，因特别情事有较此更高之价格者，以特别情事于行为时，为一般可知或为侵权人所知者为限，可作为计算标准。(27) (二)以纠纷解决时为基准时间 这一做法直接将损害发生后的价格变动纳入考量范畴，以纠纷解决时为基准时间，法国、德国及我国台湾地区现通说采此做法，但就具体的基准时间，各法域界定不一。具体而言： 在法国，伊始以损害发生时为基准时间。(28)但在被侵害物价格上涨时，其将导致受害人的损失无法获得全部救济，违背《法国民法典》就侵权损害赔偿所采的完全赔偿原则，此后司法实践改采以判决时为基准时间。(29)理论界亦赞同这一做法，如有学者于2005年提出的《法国民法典》“债法改革草案”第1380-1条亦拟定：“如果财产既不能修复也不能替代，则受害人有权要求赔偿财产损坏前的同等价值。损坏财产的价值评判在判决之日作出。责任人可以要求取得目前状态的财产，原来预计出售的商品因损坏而不能再出售的，同等对待。”(30)亦即，拟规定以判决日为计算赔偿额的基准时间。但在债权人积极确定损害结果时，如在侵权行为发生后、判决前，被侵权人以25万元购买了替代物，即使该类标的在判决日市价为50万元，仍仅判决赔偿25万元损失，并不以判决日为基准时间。 《德国民法典》亦以完全赔偿原则作为侵权损害赔偿的基本原则，依此要求，判例与学说均认为，财产损失应按事实审口头辩论终结时价格赔偿。(31)与法国略有不同的是，其还认为，当被侵害物价格在损害发生后、口头辩论终结前先涨后跌时，以上涨时的价格计算赔偿额，这样能使被侵权人获得更多赔偿，如此，以口头辩论终结时为基准时间，并不一定能完全填补被侵权人的损失。故而，提出被侵权人可否主张按中间最高价赔偿的问题，并将其交由诉讼法予以解决。《德国民事诉讼法》第287条第1款规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。”(32)其授予法官决定损失额的自由裁量权。故，德国一般以口头辩论终结时为基准时间，但在完全赔偿原则的指导下，法官可根据当事人的举证，采用自由心证规则，考虑被侵权人买卖标的物的可能性及何时买卖等因素，自损害发生至口头辩论终结期间，选择一个合适时间点作为计算损失额的基准时间，以保障被侵权人最大利益。(33) 在我国台湾地区，早期虽有学者认为应以判决或请求时为基准时间，(34)但相当因果关系说占据主流地位，直至“最高法院”1975年11月11日第6次民事庭会议的决议彻底改变规则。该决议阐述道：“物因侵权行为而受损害，请求金钱赔偿，其有市价者，应以请求时或起诉时之市价为准。盖损害赔偿之目的在于填补所生之损害，其应回复者，非‘原有状态’，而系‘应有状态’，应将损害事故发生后之状态考虑在内。故其价格应以加害人应为给付之时为准，被害人请求赔偿时，加害人即有给付之义务，算定被害物之价格时，应以起诉时之价格为准，被害人于起诉前已曾为请求者，以请求时之市价为准。惟被害人能证明在起诉或请求前有具体事实，可以获得较高之交换价格者，应以较高之价格为准，因被害人如未被侵害，即可获得该项利益也。”(35)此后的实务及理论大多遵循这一观点。在实务中，如1999年台上字第135号判决，基本复制了前文之表述。(36)在理论界，如黄立认为，自损害发生时起，至赔偿为止，一切损害均计算。(37)曾隆兴认为，应以起诉时为准，确定购买同类物品市价，若此后物价上涨，在言词辩论终结前，应许可被害人请求增加赔偿额。且，在判决后强制执行前，物价上涨的，亦可另行请求。(38)但亦存不同之实践与观点，如1998年台上字第323号判决、2001年台上字第370号判决，以损失发生时为基准时间；(39)邱聪智认为，毁损他人之物者，应按毁损时价格计算损失。(40) 三、公正的基准时间确定方式 以损失发生时作为计算财产损失额的基准时间，不仅面临文章伊始所述的现实困境，而且从前文的比较考察可见，几乎不被采用，赞成者所言之发达国家采此做法，徒见其表，不见其实，其还要考量损失发生后至纠纷解决期间的价格波动，以决定最终赔偿额。就此期间的价格波动： (一)相当因果关系计算方法混淆概念 1.以侵权行为发生时为时间点将同一标的之损失区分为通常损失与特别损失，与统一的损害概念相悖。通说对损害采统一抽象的界定，按差额说，其为现有财产状况与假设侵权行为未发生时财产状况的差额；按组织说，其为被侵害物的毁损。物受侵害的损失，就是物自身的价值，将该损失区分为侵权行为发生时的一般损失及此后因特别情事发生的特别损失，是脱离事实的纯技术性分割。 2.混淆了损害赔偿范围的确定与损害确定获救济后的金钱评价。针对侵害某一标的物所导致的间接损失赔偿，的确需以因果关系确定其范围，以平衡被侵权人的损害救济与侵权人的行为自由，但被侵害物损失额的计算，仅是直接损失已确定要获赔偿后的金钱评价问题，与因果关系全然无涉，采全额评价原则。不止于此，其还混淆了损害自身的变化与损害货币价值的变化，被侵害物更为严重的毁损、受害人健康的恶化，系属损害自身的变化，若因受害人自身原因所致，法官必须考虑这一事实而不可以纠纷解决时为计算损失的基准时间。相反，因市场波动导致损害货币价值的变化，非损害自身的变化，无适用相当因果关系之可能，自应以纠纷解决时为计算损失的基准时间。(41)日本学界逐渐意识到其所谓通说的错误，富喜丸案虽对理论产生影响，但实际并未发挥先例作用，此后案件有以侵权行为发生时、事实审口头辩论终结时为基准时间者，亦有按中间最高价赔偿者。(42)亦有学者主张采确定的基准时间，而不以相当因果关系为判断标准，如认为在涨价时，以口头辩论终结时为准；在跌价时，以侵权行为发生时为准；在先涨后跌时，可就侵权行为发生时、口头辩论终结时选择对被侵权人有利的时间点。(43) 虽然相当因果关系计算方法混淆概念之立论基点有误，但其考量侵权人处分被侵害物之原本可能性的做法，可为探明被侵权人的“应有状态”提供思路，如我国台湾地区学者与英国学者不约而同地提出，依被侵权人是否为商人来判断价格波动对赔偿额的影响，与现实生活相符，商人概会交易被侵害物，而消费者则一般将其用于自我消费；再如Brandeis Goldschmidt & Co v.Western Transport、BBMM Finance v.Eda Holdings 案，区分用于加工的原材料与用于交易的股票而为不同判决，颇具启发意义。 (二)以纠纷解决时为基准时间不尽合理 按完全赔偿原则、赔偿被侵权人应有状态的理念，不论被侵害物价格如何波动，均应以纠纷解决时为基准时间，依此计算出的赔偿额，亦可使当事人购买替代物。就此，梁慧星教授及程啸、周友军博士的观点更为合理；杨立新教授区分涨价、跌价而采不同基准时间的主张，逻辑不统一，不足可取。如梭伦所言，“我手里拿着一只大盾，保护双方，不让任何一方不公正地占据优势”，(44)法律应公平对待当事人，降价乃客观事实，非侵权行为所致，纵无侵权行为，被侵害物亦会贬值，不能将客观市场风险归责于侵权人。以纠纷解决时为基准时间，建立在被侵权人一直持有被侵害物之一般应有状态推定基础上，倘若当事人有证据证明相反事实，则以其证明的事实为准，即：在涨价时，若侵权人能证明被侵权人有出卖之情事，则按欲出卖时价格赔偿；在降价、价格有涨有跌时，若被侵权人能证明自己会在降价前、最高价时出售被侵害物，则按欲出售时价格、最高价赔偿。这一做法亦难自圆其说： 1.理论如何与实务契合?前文之所以使用“纠纷解决时”这一模糊用语，源于从理论上来说，以侵权人实际给付时为基准时间，方才足以填补被侵权人的损失，使其可购买替代物，但如此面临与程序法衔接的问题：一方面，当事人提起诉讼，必须有明确的诉求；另一方面，法院不能作出按给付时市价赔偿的判决，而必须确定赔偿数额，且依不告不理原则，仅能就当事人请求的数额作出裁判，而不得超额裁判。各法域就此“分道扬镳”，法国、埃塞俄比亚及我国澳门特别行政区等以判决时为基准时间；德国以口头辩论终结时为基准时间；我国台湾地区则以请求或起诉时为基准时间。梁慧星教授、程啸及周友军博士亦意见各异。对此，以请求或起诉时为基准时间，未能考虑请求或起诉后的价格变动；最接近实际给付时间的是判决时，但遵循不告不理原则，法院仅能就当事人请求的数额作出裁判，故只可以辩论终结时为基准时间，若被侵害物市价在起诉后上涨，被侵权人在辩论终结时可请求变更其主张的数额。即便如此，仍会面临执行期间价格变动的问题，因程序法的构造，实属无奈，不过依据《民事诉讼法》第232条的规定，被执行人迟延支付的，应加倍支付迟延利息，若被侵害物市价上涨，可一定程度弥补被侵权人的损失，若被侵害物市价下跌，迟延支付的侵权人自应承担风险 2.前一分析虽解决了理论与实务契合的问题，但赔偿被侵权人应有状态的理念，果真绝对合理?(1)在降价时：第一，按此理念，若被侵害物在口头辩论终结时已贬为一文不值，意味着被侵权人毫无损失，不应获赔，这一结论显然无法让人接受。究其本质，回复应有状态之赔偿理念，系以差额说之损害学说为基础，认为损害是被侵权人现时财产状况与若未发生侵权行为时应有财产状况的差额。但侵权人毁损了财产，竟无需承担责任，荒谬至极，于是出现了克服差额说缺陷的组织说，认为物的毁损即为损害，纵然其此后价值不再，被侵权人仍可要求侵权人按侵权行为发生时市价赔偿损失。第二，在无权处分侵权时，如股票经纪人在高价时盗卖客户的股票，此时要求其按口头辩论时的低价赔偿，会得出使不法者获益之反伦理结论，鼓励盗卖行为。正如Atkin法官在Solloway v.McLaughli案中所述，“授予赔偿，的确会使原告处于较之未被欺诈时更好的地位。尽管原告本计划持有股票，甚至直至其一文不值，但仍要授予赔偿，源于法律要求不诚实代理人归还所获利益并无不当，因为其会经常实施欺诈行为。”(45)第三，以口头辩论终结时为基准时间，建立在被侵权人未进行任何处分的推定基础上，但在侵权人毁损或侵占被侵害物时，被侵权人被剥夺了处分机会，纵然其意图处分，亦无法为之。要求被侵权人证明自己的处分意图，几乎不可能完成。并且，被侵权人既然请求赔偿、提起诉讼，似可推定其有保全被侵害物交易价值、意欲处分之意图，此时，以请求或起诉时为基准时间，似更合理。正因前述种种困惑，尽管我国台湾地区就基准时间问题已大致形成统一观点，但就标的物降价案件的判决，前后不一，如盗卖股票案，1993年台上字第1516号判决认为，被侵权人可请求按盗卖时价格赔偿；而1999年台上字第231号判决认为，侵权人返还等量股票即可；(46)2001年台上字第1002号判决同样认为，股价变动非当事人所能控制，被侵权人不可请求按盗卖时高价赔偿；但2003年台上字第485号判决又认为，低价买回股票，无法使被侵权人回复原状，不授予按盗卖时高价赔偿的原审判决自欠允洽。(47)(2)在被侵害物涨价时：第一，若侵权人恶意拖延，要求其承受被侵害物市价波动的结果，诚确适当，但若被侵权人明知被侵害物价格上涨而恶意迟延起诉，仍按口头辩论终结时市价赔偿，有无正当性?第二，就前述问题，尚可由侵权人证明被侵权人恶意迟延起诉或提存赔偿款，予以解决，而在某些案件中，侵权人本欲赔付、被侵权人亦无意拖延，但双方就责任比例存有分歧，经协商不成、诉至法院，到最终判决，历经一段时间，此时，要求侵权人承担被侵害物涨价的损失，又是否合理? 3.退而言之，即便赔偿应有状态之理念在大多情形下系属公正，然而：(1)以口头辩论终结时为基准时间，又是否与事实相符?如侵权人因与被侵权人就土地承包经营权发生纠纷，在后者出售其果园地成熟的葡萄时，砸烂了其收获的葡萄，此时，倘若未发生侵权行为，被侵权人亦绝不会将葡萄保存至口头辩论终结时。(2)按前文分析，在被侵害物降价时，被侵权人请求赔偿或提起诉讼，可推定其有处分被侵害物、保全交易价值之意图，应依此时市价计算损失额，但这一推定又可否一般化适用?若侵权人并非盗卖了被侵权人的股票，而是毁损了被侵权人仅有的一套住房或一辆车，又或如Brandeis Goldschmidt v.Western Transport案，侵占的是原材料，被侵权人并无交易之可能，此时，按口头辩论终结时市价赔偿，足以使被侵权人购买替代物，无需按请求或起诉时市价赔偿。 (三)应提供类型化指导 经前述分析，可得出如下结论： 1.统一的基准时间，无论是损失发生时、起诉时、口头辩论终结时，抑或判决时，均不合理。因为：(1)以损失发生时为统一的基准时间，未考虑此后至纠纷解决期间的价格变动，有违完全赔偿原则。(2)按完全赔偿的宗旨，损害赔偿应使被侵权人回复至如同侵权行为未发生的应有状态，应选择以起诉时、口头辩论终结时或判决时为统一基准时间，但亦不可行：第一，在被侵害物降价且被侵权人并无处分意图时，会得出使侵权人获益乃至无需承担责任的荒谬结论。第二，若未发生侵权行为，被侵权人可能一直持有标的物，亦可能中途卖出或卖出又买入，(48)就同一类标的，不同的被侵权人会有不同的选择，如4S店会将汽车用于销售，而一般车主则会自己使用；同一被侵权人就不同标的，亦会进行不同处分，如就日常生活消耗品会立即消费，而就房屋、家具则会长期使用。故，针对不同的被侵权人、被侵害物，应有状态迥然不一，就基准时间问题不可能有绝对统一的答案，强制地确立统一基准时间、刻意地追求司法统一，不过是违背客观事实的一厢情愿，恰会弄巧成拙。 2.如此，是否意味着立法、理论研究的无能为力，只可将其交由法官自由裁量?日本的平井宜雄即认为，这一问题并非实体法问题，而是程序法问题，源于当事人处分主义及辩论主义，使不同原告会主张不同的基准时间及不同赔偿额。为此，应交由法官依回复原状的要求，基于当事人举示的证据，选择合适的基准时间。(49)这一学说不乏支持者，如加藤一郎等学者亦认为，应交由法官考量直至口头辩论时的一切情况，选择合适的基准时间。(50)此见解更不可取，立法、理论研究不应逃避使命，其仍可为司法提供指导及理论支撑，实现最大程度的司法统一，避免人为因素的恣意影响。 3.遵循完全赔偿原则的要求，应秉持赔偿被侵权人应有状态的基本理念，并针对这一理念的固有缺陷，有的放矢地为之修正。虽然应有状态无法客观确定，不同的被侵权人就不同的被侵害物本会进行不同的处分，但同类主体就同类标的概会为相同处分，无法确定统一的基准时间，却仍可类型化地探明被侵权人持有、处分被侵害物的可能性，最大化接近客观真实，实现本可追求的司法统一。故： (1)就一般动产，在《侵权责任法》第19条已有明确规定的情形下，应依其规定，以损失发生时为基准时间。第一，就部分物品，如食用品等日常生活消耗品，被侵权人一般会立即消费，并不会长期持有，理应以损失发生时为基准时间。第二，就部分物品，如家具等非消耗品，被侵权人会持续使用，以损失发生时为基准时间，虽与应有状态赔偿理念不符，但此类物品一般不会有大幅价格波动，对当事人并无太多影响，亦可解决纠纷。并且，因科技发展及标的自身的消耗，此类动产大多会伴随时间的推进而处于微幅贬值状态，以损失发生时为基准时间计算的赔偿额，可填补被侵权人的损失。 (2)就价格瞬息万变的投资性物品，钢材、能源等价格易波动的动产以及总价额会有较大变化的准不动产、不动产，倘若其在损失发生时与纠纷解决时有较大价差，僵化地以损失发生时为基准时间，会导致利益显著失衡，需通过认定被侵权人在损害发生后处分被侵害物的可能性，确立合适的基准时间。第一，就投资性物品，如股票等，因被侵权人随时可能进行交易、被侵害物价格瞬息万变，宜按自损失发生时至口头辩论终结时的平均价格计算赔偿额，这一结果虽可能与被侵权人的应有状态不符，但较之其它做法更为合理，而法学不是自然科学，法律规则更非数学公式，只可能确定相对合理的纠纷解决方式。第二，钢材、能源等价格易波动的动产，以及总价额会有较大变化的准不动产、不动产，因不同主体对同一标的所关注的价值不同、会进行不同处分，则不可一概而论，如同就房屋、汽车、钢材，消费者侧重的是其使用价值以自用，而开发商、4S店、经销商侧重的是其交易价值以用于出售。对此，一般应以口头辩论终结时为基准时间，因为无论价格如何变动，依此计算的赔偿额，足以使被侵权人购买替代物，大多可解决纠纷。倘若结合被侵权人的职业及其举示的证据，可认定其交易被侵害物的可能性，则应依其可能进行交易时的市价计算损失额。 (3)为克服应有状态赔偿理念的固有缺陷，就前述类型化指导规则需予补充调整：一方面，若被侵权人已按某一价格购买替代物，应以其支付款为赔偿额；若侵权人所获利益大于按前述基准时间计算的损失额，应按侵权人获益额赔偿；若被侵权人明知涨价而恶意迟延起诉，应按侵权人证明的其意图赔偿但遭无理拒绝时的市价赔偿。另一方面，事实的细微判别是无止境的，法律不可能涵盖所有这些细微的差别，(51)立法仅能提供一般规则，面对具体情景下发生的个案，终需司法者依填补损失及预防侵权理念，确定公正的基准时间。 在人文科学领域，因社会生活的多样性，不太可能有唯一的范式，法律的适用更不可能是套用公式，就财产损失的计算确定统一的基准时间，与公正解决纠纷的追求背道而驰。基于对立法的遵从，若被侵害物市价无明显波动，仍应依《侵权责任法》第19条的规定，以损失发生时为基准时间；但若被侵害物市价有显著波动，则不可盲从，需参考前述分析，确定合理的基准时间，以公正、有效地解决纠纷。 注释： ①王利明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，中国法制出版社2010年版，第91页。其他国家或地区的实务与理论，多使用“侵权行为发生时”一语，而《侵权责任法》则使用了“损失发生时”的表述。两者本意并无差别，侵权行为发生时大多即为损失发生时，《侵权责任法》只是鉴于损害有可能经一段时间潜伏后方才显现，而周延地使用了“损失发生时”的表述，但此情形在财产损害案件中极为少见，更多在人身损害案件中发生。为遵从各法域的表述，下文将交替使用“侵权行为发生时”与“损失发生时”。 ②陈小君：《财产权侵权赔偿责任规范解析》，载《法商研究》2010年第6期，第9页。 ③王胜明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第78页。 ④前引③，第81页。 ⑤Harvey McGregor,McGregor on Damages(17th),London:Sweet & Maxwell,2003,pp.595-596. ⑥梁慧星：《〈侵权责任法〉实施疑难问题专家学者纵横谈》，载李少平主编：《疑难侵权案件理论与实务研究》，法律出版社2012年版，第19页。 ⑦程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第487页。 ⑧周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第77页。 ⑨杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第144页。 ⑩王军：《侵权法上财产损害的计算标准》，载《法学》2011年第11期，第79页。 (11)[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第175页。 (12)Esser/Schmidt,Schuldrecht,Heidelberg,1995,S.229. (13)对此，需补充说明两点：1.英美法采归纳逻辑，将对物的侵害区分为对不动产与动产的侵害，将后者又区分为毁灭(destruction)、毁损(damage)及不法占有(misappropriation)。除在不法占有侵权案件中，其判例在动产毁灭侵权案件中亦简略探讨了基准时间问题。早期判决有以损失发生时或判决时为基准时间的分歧，在The Philadelphia案后([1917]Pl01，CA)形成统一意见：若因被毁灭的物是较新的物而判决赔偿购买替代物的费用，以判决时为基准时间；若因被毁灭的物是旧物而判决赔偿现有价值，则赔偿损失发生时的残值及其至判决时的利息(Metal Box Co Ltd v.Currys Ltd[1988]1 AllER341; The Maersk Colombo[2001]2 Lloyd's Rep)。(参见Andrew Tettenborn,David Wilby,Daniel Bennett,The Law of Damages,LexisNexis UK2003.)2.针对不法占有侵权，在1977年之前有conversion(不法侵占损害赔偿)与detinue(返还侵占物)两类诉讼，前者关注权利人被剥夺占有那一刻的侵占，是单纯的侵权损害赔偿诉讼，故按侵权行为发生时市价赔偿；后者关注于侵权人连续不法占有的事实，被侵权人可主张返还占有物，类似于大陆法系的物权请求权，损害赔偿仅是被侵权人不能返还标的时的替代救济，故按判决时市价赔偿。《1977年侵权行为(不法占有动产)法令》(Tort Law 1977)废除了返还侵占物之诉，均适用不法侵占损害赔偿之诉。 (14)Mercer v.Jones(1813)3 Camp.477. (15)Greening v.Wilkinson(1825)1 C.&P.625. (16)Sachs v.Miklos[1948]2.K.B.23,CA. (17)A.I.OGUS,The law of damages,Butterworth & Co.Ltd,1973,pp.146-150. (18)Industria Azucarera Nacional SA v.Empresa Exportado de Azucar[1982]Com.L.R.171. (19)Solloway v.McLaughlin[1938]A.C.247,PC. (20)Brandeis Goldschmidt & Co v.Western Transport[1981]Q.B.864,CA.此时的损失，是因铜被占有而耽搁生产、销售所造成的营利损失，而非铜本身的降价。 (21)BBMM Finance v.Eda Holdings[1990]1 W.L.R.409,PC. (22)[日]鳩山秀夫：《日本債権法総論》，岩波書店1916年版，第69页。 (23)[日]三潴信三：《債権法提要》，有斐閣1925年版，第241页。 (24)[日]圆谷峻：《判例形成的日本侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第178-180页。 (25)[日]勝本正晃：《債権総論》，巖松堂書店1930年版，第45页。 (26)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302-303、322-323页。 (27)何孝元：《损害赔偿之研究》，商务印书馆1982年版，第83-84页。 (28)Mazeaud,téⅢ,no2420 -8(p.564); Cass.civ.27juin1928,Gaz.Pal.1928.2.520.Savatier,Traité de la résponsabilité civie en droit francais,t.Ⅱno 603; Demogue,Traité des obligations,t.Ⅵ,no s301 et s.转引自[日]平井宜雄：《損害賠償法の理論》，東京大学出版社1971年版，第277页。 (29)Req.24 mars 1942,P.A.1942.L.118; Gaz.Pal.1942.1.224,J.C.P.1942.2.1973; Cass.civ.2 aot 1950,Gaz.Pal.1950.2.337; Cass.civ.soc.11 juin 1953,Gaz.Pal.1953.2.146,Cass com.3 mai 1954,D 1954.568.转引自前引(28)平井宜雄书。 (30)Avant-Project de réforme du droit des obligations et de la prescription,Pierre Catala,Ministère de la justice,2005. (31)曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。 (32)《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第71页。 (33)Oertmann,Vorbem.6 zu § § 249-255.转引自前引(28)平井宜雄书。 (34)郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第233页。 (35)王泽鉴：《物之损害赔偿制度的突破与发展》，载《法令月刊》第39卷第10期，第11页。 (36)月旦法学编辑部：《“最高法院”民事判决/八十八年度台上字第一三五号》，载《月旦法学杂志》1999年第11期(总第54期) 。 (37)黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第235页。 (38)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2002年版，第340、458页。 (39)杨佳元：《侵权行为法研究》，元照出版公司2009年版，第256页。 (40)邱聪智：《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学出版社2003年版，第239页。 (41)Civ.24.mars 1953,D.1953.354,Gaz.Pal.1953.1.376; Civ.soc.18 juin 1953,Gaz.Pal.1953.2.240. (42)[日]潮見佳男：《債権総論Ⅰ》，信山社2003年版，第370页。 (43)[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第84页。[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，上海人民出版社2011年版，第28页。 (44)[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知、力野译，上海人民出版社2011年版，第28页。 (45)前引(19)。 (46)詹森林：《不能回复原状或回复显有重大困难时之金钱赔偿与加给利息——“最高法院”八十七年度台上字第二五九号判决评释》，载《台湾本土法学》第9期。 (47)王泽鉴：《回复原状与金钱赔偿——损害赔偿方法的基本架构》，载《月旦法学杂志》第127期，第205页。 (48)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第103页。 (49)前引(28)平井宜雄书，第209-210、497页。 (50)[日]加藤一郎：《不法行為》，有斐阁1974年版，第218页。 (51)[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，上海人民出版社2003年版，第248页。