论建设用地使用权的提前收回，本文主要内容关键词为：使用权论文,建设用地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为了公共利益的需要，依法定程序提前收回建设用地使用权或土地使用权，是我们现行不动产法上的一项重要制度。该制度虽然在1990年即被《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第42条)明确规定，并于1994年和1998年先后得到《城市房地产管理法》(第19条)、《土地管理法》(第58条)的确认，但是，在《物权法》第148条对此再次予以规定以前，实际上并未引起学界的足够重视。
一些人近年来之所以对建设用地使用权提前收回制度发生浓厚兴趣，一方面是因为，人们日益认识到建设用地使用权的提前收回其实是城市房屋征收(拆迁)争议中的关键问题之一；另一方面的原因是，相比于以前的几次立法，《物权法》第148条关于建设用地使用权提前收回的规定，明显独具特色。而2011年1月19日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款关于土地使用权随房屋征收同时被收回的“独特”规定，使建设用地使用权提前收回制度的受关注度再次得到提升。
《物权法》第148条的规定为：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这一规定的不同寻常之处集中体现为三点：第一，从法条措词上看，不再将建设用地使用权作为提前收回的宾语，而是采用了“提前收回该土地”的用语；第二，对于建设用地使用权的补偿，既未沿用“给予适当补偿”①又未采纳“给予相应的补偿”②的先前做法，而是规定“退还相应的出让金”；第三，对于被提前收回的土地上房屋及其他不动产的补偿，规定应参照关于房屋征收的相关规定。
从一些具有重要影响的物权法著作或注释书看，③适用《物权法》第148条的关键，似乎在于应如何理解提前收回的法律性质。不过，依解释论的方法看，澄清提前收回的法律性质并不能解决第148条所提出的所有问题，它至多只为如何解释该条确定了基本方向。系统地讲，除了提前收回的法律性质这个问题外，尚需对“依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”的规范基础以及“退还相应的出让金”的涵义进一步作出解释。另外，“提前收回该土地”到底是指提前收回建设用地，还是指提前收回建设用地使用权，作为理解第148条的一个起点，同样不可小觑。本文拟以我国现行不动产法律制度为基础，对《物权法》第148条的规范意旨、适用范围等问题作出系统解释。
一、提前收回的对象：建设用地抑或建设用地使用权
澄清提前收回的对象，是理解《物权法》第148条的起点。依其文义，第148条规定中的“提前收回该土地”意指提前收回该建设用地使用权效力范围内的建设用地，或者“提前收回国有的建设用地”。④但是，如此解释不免在权利逻辑上产生如下问题：在建设用地使用权仍继续存在的情况下(存续期限届满前)，提前收回建设用地，不是明显违背《物权法》第2条第3款对物权所作的定义性规定吗？按照物权自身的逻辑结构，不管是国有土地所有权人，还是作为公共利益之代表的行政机关，⑤只有在终止或消灭建设用地使用权之后，才可能收回建设用地。在建设用地使用权存续期间，不仅土地所有权人负有“不得干涉用益物权人行使权利”的义务(《物权法》第120条)，而且土地所有权人之外的任何其他人更应尊重建设用地使用权人对建设用地的占用、使用、收益或处分。这是物权的应有之义。简言之，提前收回建设用地，必须以终止或消灭建设用地使用权为前提。建设用地使用权因提前收回建设用地而消灭的看法，⑥显然有违物权的一般理论。
文义解释的结果既然不符物权之常理，那么，只能跳出文义之拘囿，寻求能满足法理的其他解释方法。大致看来，第148条所涉问题似乎与建设用地使用权的提前消灭比较相关，除了与《物权法》第42条在规范适用上存在援引关系外，该问题似乎与《物权法》的其他规范不存在明显的体系关联，体系解释方法因而也难以发挥作用。由于第148条是沿袭旧制而来，所以，考查一下其历史渊源也许能得到比较合理的解释结果。
从全国人大常委会法制工作委员会民法室对第148条的解释意见看，该条与《土地管理法》第58条紧密相关。⑦根据《土地管理法》第58条的规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，但应对土地使用权人给予适当补偿。其实，上述规定只是全国人大会常委会于1998年8月29日修订《土地管理法》时，依据1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第19条的规定，新增的一项规定。而《城市房地产管理法》第19条也并非一项崭新的规定，而是承袭1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的结果。虽然除《土地管理法》明确使用“收回国有土地使用权”之外，《城市房地产管理法》与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》没有直接采用“提前收回土地使用权”或“土地使用权提前收回”的表述，但是，由“土地使用权不提前收回”或“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回”的措辞，则不难看出，提前收回的对象是土地使用权，而不是土地。
另外，从“收回”一词在我国现行不动产法中的具体应用中，同样可以得出提前收回的是土地使用权而不是土地的结论。
除为公共利益的需要提前收回土地使用权之外，我国现行不动产法还在如下几方面使用了“收回”或“无偿收回”概念。(1)土地使用者违反出让合同的约定(动工开发期限、土地用途或规划要求等)时，土地使用权可被无偿收回。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、《城市房地产管理法》第26条、《土地管理法》第37条第1款对此有明确规定。(2)使用期限届满未申请续期或申请续期未获批准时，土地使用权由国家无偿收回。《土地管理法》第58条第1款第3项、《城市房地产管理法》第22条第2款对此有明确规定。(3)土地使用者不再使用无偿划拨的土地时，市、县级人民政府可无偿收回划拨土地使用权。《土地管理法》第58条第1款与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条对此有明确规定。(4)依城市建设发展需要和城市规划的要求，收回划拨土地使用权。⑧这是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第2款规定的一种情形。在上述四种情形中，暂且不论“无偿收回”之使用是否恰当，土地使用权而非土地才是“收回”或“无偿收回”的对象，则确定无疑。
尽管如此，考虑到《土地管理法》第78条也采用了“土地应当收回”这样的表达，显然还不能绝对的认为，提前收回的对象只能是建设用地使用权，而不可能是建设用地。历史解释方法虽然不能为我们提供一个确定无疑的结果，但至少为我们大大缩小了理解的范围。在此基础上，只要详细分析一下《土地管理法》第78条是在什么情况下使用“土地应当收回”这一用语的，则应不难得到比较确定的解释意见。
根据《土地管理法》第78条的规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。该规定涉及到农地转用或征收审批制度。依《土地管理法》第44条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。如果要将农业用地转用于非农村建设，则除了应办理农用地转用审批手续外，尚须依据《土地管理法》第45条的规定，办理征地审批手续。
在土地主要由所有权人之外的单位或个人使用的现行土地利用制度下，任何单位或个人如欲将农用地转用为建设用地，不管土地之使用是否会改变土地的所有权属性，皆须办理农地转用审批手续，或一并办理农地转用审批与征收审批手续。反言之，农用地转用审批与征地审批手续为单位或个人从集体经济组织或县、市人民政府获得土地使用权(建设用地使用权)的前置性程序，即政府划拨或出让土地使用权的前提条件，或乡镇企业、村民、乡(镇)村集体经济组织获得建设用地使用权的必要程序，不履行这些程序，政府根本无从获得建设用地，建设用地使用权更是无从谈起。
基于上述分析，如果农用地转用或征收批准文件无效，建设用地使用权则根本无从产生，用地单位或个人已先行占有、使用的土地的，构成非法占有或无权占有，土地所有权人有权“收回”土地。显而易见，此种情形下的收回，其对象只能是土地，而不可能是土地使用权。因此，所谓“土地应当收回”，应指无权占用土地(主要是耕地)的政府部门应当将先行占有的土地退还给农村集体经济组织，或者，履行土地管理职能的政府有关部门从无权占有土地者那里收回土地，并进而将其退还于集体经济组织。从物权保护的角度看，此种情形下的收回，实际上是指恢复对土地的占有。
如前所述，不同于《土地管理法》第78条规定中“土地应当收回”的适用前提——无权占有，《物权法》第148条所言“提前收回该土地”明显以有权占有为前提。在不违背物权法理并充分考虑《物权法》之前的法律、行政法规关于收回或提前收回的适用对象的情况下，《物权法》第148条规定中的“提前收回该土地”应理解为“提前收回该建设用地使用权”。
二、提前收回的法律性质：是否为一种征收
《物权法》第148条所言“提前收回该土地”既然是指“提前收回建设用地使用权”，那么，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条所作土地使用权因提前收回而终止的规定，提前收回其实具有终止建设用地使用权的法律效力，或者可以说，建设用地使用权可因提前收回而终止。⑨严格地讲，建设用地使用权因提前收回而终止，只是相对于原建设用地使用权人而言的，对实施提前收回行为的“国家”(其实是县、市人民政府)来讲，其事实上是以一种比较特殊的方式取得了剩余年限的建设用地使用权。只不过，在我国现行土地法律制度下，为公共利益的需要，实施提前收回行为的国家机关，与国有土地所有权的实际享有机关，在法律身份上没有做出严格的区分，建设用地使用权一旦为公共利益的需要被国家取得，其即刻被国有土地所有权所吸收，或建设用地使用权因与土地所有权混同而完全消灭，国有土地所有权与此同时回复其圆满状态。⑩从目的论上讲，提前收回建设用地使用权，完全是为了消灭土地所有权之上的法律负担，使土地所有权回复圆满状态，从而为重新开发、利用国有土地扫清法律上的障碍。
但是，在法律解释上，必须依据权利或法律制度的内在逻辑，认清提前收回是国家为了在终止建设用地使用权人的他物权之时取得建设用地使用权，因为只有这样才能对“应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”作出合理解释。具言之，建设用地使用权既然因提前收回而移转到了国家手里，那么，根据《物权法》第146条确立的“房随地一并处分”规则，附着于建设用地的建筑物、构筑物及其附属设施亦一并移转为国家所有。由于《物权法》第142条规定，如无相反证据证明，建设用地之上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，(11)所以，地上房屋及其他不动产因建设用地使用权的提前收回而随同为国家取得，显然是一种严重剥夺私人所有权的行为，依《宪法》第13条所作“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，法律必须为剥夺建设用地使用权人的房屋及其他不动产的行为，确立正当性根据。为此，第148条作出了“应当依照本法第42条的规定对地上房屋及其他不动产给予补偿”的规定。
总之，像《城市房地产管理法》、《土地管理法》那样，《物权法》规定建设用地使用权提前收回的目的，不是为了明示建设用地使用权可因提前收回而归于消灭或被终止，而是从私权保护的角度出发，明确提前收回建设用地使用权的条件、程序及提前收回权利后如何对建设用地使用权人予以补偿等一系列问题。
建设用地使用权提前收回制度所涉及的三个基本问题，与《物权法》第42条规定的征收制度所涉基本问题没有二致。这难免使人产生这样的疑问：提前收回在性质上是否也属于一种征收？显然，在适用第148条时不能不对此作出明确回答。自《物权法》实施以来，学界就此形成了两种几乎完全对立的观点。第一，征收说，即认为提前收回在性质上是一种征收，征收的对象不是动产、不动产，而是建设用地使用权。理由是，提前收回建设用地使用权的行为，不仅使权利人丧失继续使用土地的权利，也强行剥夺了其地上财产权，因而实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。(12)第二，非征收说，这种观点认为，征收是一种改变所有权的行为，我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人只是取得了使用土地的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。提前收回建设用地使用权是一种独立于征收之外的规则。(13)
本文赞同第一种观点，第二种看法明显存在两种致命的不当认识。(1)将提前收回的对象错误地理解为建设用地。如前文所作详细分析，根据我国现行不动产法使用“收回”或“提前收回”用语的所有情形及物权法的基本理论，提前收回的对象只能是建设用地使用权，而不可能是建设用地；(2)无视《宪法》与《物权法》的规定，恣意限制了征收的对象。因深入、系统分析现行法关于征收对象的规定，对正面论证提前收回是一种征收也具有十分重要的意义，所以，下文将重点分析我国现行法关于征收的对象的有关规定。
征收是一项非常重要的法律制度，我国自1954年以来的四部《宪法》对此皆有所规定。(14)国务院于1982年5月14日公布的《国家建设征用土地条例》所名曰“征用”，实质上是关于“征收”集体土地的专门规定。1987年1月1日施行的《土地管理法》不仅在第2条第3款明确规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，而且在第四章对土地征用作出了详细规定。该法其后虽历经两次重要修改，但其第2条第3款的规定则原封不动地保留下来。
征收制度的真正变革来自于2004年的宪法修正案，修正后的《宪法》不仅明确将征收与征用区分开来，而且明确了征收的前提、对象、程序及补偿问题。仅就征收的对象而言，根据《宪法》第10条第3款和第13条第3款的规定，(15)它主要包括两种情况：土地和公民的私有财产。由于《宪法》第10条规定，土地只能为国家与农村集体所有，所以，对土地的征收，只能以集体所有的土地为对象。由《宪法》将社会财产划分为公共财产与私有财产的财产二元论思维(《宪法》第12、13条)看，所谓“公民的私有财产”，实际上应指国有或集体经济组织所有的财产之外的为公民个人或公民团体所有的其他一切财产。从法律逻辑上讲，作为征收对象的“公民的私有财产”，应指集体土地所有权之外可归属于公民的一切私有财产，动产或不动产权利，物权或债权，甚至是其他类型的权利(如知识产权)，皆可。
因此，依《宪法》的规定看，征收的对象明显不限于所有权，而是包括所有权在内的一切私有财产。由于《宪法》不能作为实施征收与补偿的直接依据，只能作为制定专门的征收法或征收法律规范的依据，所以，我国现行法实际规定的征收对象是什么，需要进一步分析《宪法》之外的其他法律关于征收的具体规定。(16)具言之，除所有权之外，作为征收对象的私有财产(权)还具体包括哪些内容，取决于现行法到底承认了哪些私有财产，以及具体规定了哪些私有财产可以被征收。
私有财产，是指非专属于国家或集体经济组织、能为私人拥有的有体物与无体物。私有财产权是私有财产的主要形态。随着私法体系的日趋完善，物权、债权、知识产权、股权等财产权或具有财产价值的权利在我国得到普遍承认。就可予以征收的财产来看，除了以税费课征为内容的征收之外，(17)1986年4月12日发布的《外资企业法》第5条和1990年4月4日修正的《中外合资经营企业法》第2条第3款也分别确立了外资企业与合资企业的征收制度。(18)企业征收，实质上是对企业厂房、设备、场地(土地)使用权等企业所有财产的征收，其在消灭企业的同时，实际上也终止了企业投资者的股权。由《土地管理法》第47条关于征地补偿的具体规定看，土地征收的对象主要是集体土地所有权、(19)地上附着物和青苗的所有权。(20)地上附着物，是指包括房屋在内的地上构筑物。另外，《草原法》(第39条)、《森林法》(第18条)和《渔业法》(第14条)也明确规定，征用(收)集体所有的草原、森林、水域、滩涂，按照《土地管理法》有关征地的规定办理。
关于征收，深受关注的莫过于在2004年宪法修正案后颁布的《物权法》第42条的规定了。其实，从征收对象的视角看，《物权法》第121、132条，甚至是第174条的规定，在法律解释上皆具有非常重要的价值。
第42条第1款明确将征收的对象界定为，“集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。由于该条在规范体系上位于《物权法》第二编“所有权”的“一般规定”中，所以，一些人以体系解释方法认为，征收的对象只限于不动产所有权。其实，这种看法不仅不是惟一的解释结论，而且不是一种比较合理的解释意见。主要理由为：因征收旨在规制强制取得私人财产的行政权力，所以，有关征收的法律规范与确立所有权的法律规范在法律性质上迥然有别。(21)即使局限于所有权的范畴，征收本质上不是对所有权的限制，而是彻底消灭私人所有权。因此，除《拿破仑法典》外，(22)大陆法系一些具有重要影响的民法典，通常不规定征收问题。就《物权法》所有权编之“一般规定”的六个条文(第39条至第44条)来看，第42条关于征收、第43条关于耕地特殊保护与第44条关于征用的规定，明显与前三条不存在体系关联，尤其是第43、44条只是附带地与所有权有所关联。在此情况下，将第42条限定在所有权的规范体系中予以理解，明显不太合理。
单就第42条规定来看，所谓“单位、个人的房屋及其他不动产”，其实具有较大的解释空间，从征收的角度讲，它至少可包括两种含义：一是单位、个人所有的房屋及其他不动产；二是单位、个人使用的房屋及其他不动产。单位、个人使用的房屋，主要指单位、个人承租的房屋及享有地役权的房屋，征收此种房屋，不仅强制取得了房屋的所有权，也同时夺去了第三人的租赁权、地役权。单位、个人使用的其他不动产，主要指对他人土地的占有或使用，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。这种理解既不违背《宪法》第13条的规定，也与其他国家或地区关于征收对象的规定相一致。除了第一种含义外，第42条是否还应包括第二种含义，既要考虑到法律规范的现实需要，又要顾及《物权法》关于征收的其他规定。
《物权法》关于征收的其他规定，以是否明确使用“征收”一词为标准，至少有三条值得深入研究，即第121、132、174条。根据第121条，因不动产征收，致使用益物权消灭的，“用益物权人有权依照”第42条的规定获得相应补偿；而第132条则规定，承包地被征收的，“土地承包经营权人有权依照”第42条第2款的规定获得相应补偿。依文义与体系解释方法，可明显看出，这两条所欲解决的主要问题是，在不动产征收中，如何保护对被征收不动产享有用益物权的单位或个人的损失。就上述两个规定而言，相对于仅仅适用于土地承包经营权的第132条，位于《物权法》用益物权编的“一般规定”中的第121条，显然具有总则性规定的功能。如果仅将“不动产”理解为土地或房屋，所谓“致使用益物权消灭”，至少包括土地承包经营权、宅基地使用权及房屋役权(地役权)、土地役权(地役权)等用益物权的消灭；如果将“不动产”理解为土地、房屋或不动产物权，则建设用地使用权以及以土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权为基础设定的地役权也应包括在内。由于建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权不仅是独立的物权，而且是我国城乡土地使用的基本形式，所以，第二种解释实际上有着坚实的理论与现实基础。可以说，在土地公有制制约下，第二种情况在我国更为典型。然而，不无遗憾的是，现有研究大多忽视了这种情况，持非征收说观点者更是没有意识到这一点。
本来，当不动产被征收后，不动产之上既存的用益物权，作为对所有权的一种限制，或作为所有权上的一种负担，可继续存在下去，直到他物权设定合同约定的权利使用期限届满。但是，因征收不动产的目的，不在于单纯地取得不动产物权(“征地”)，而是为公共利益的需要，对土地进行开发、建设(集体土地)，或对土地重新进行开发、建设(国有土地)，所以，占有、使用土地才是征收不动产的根本所在(“收地”)。
征收既然旨在将土地收归国有，进行公益建设，那么，根据物权的排他性，国家必须在征收不动产之时，将不动产之上先行存在的用益物权或具有占有、使用效力的债权彻底消灭掉，否则，其即使取得了不动产所有权，根据同一物之上并存的用益物权优先于所有权的规则，(23)或根据“买卖不破租赁”规则，(24)在用益物权或租赁权终止前，也不能直接、现实地占有土地，更不能立即开发、利用土地。
在不动产之上存在用益物权或租赁权的情况下，不动产征收为达到占有、使用土地的目的，必须同时消灭不动产之上的其他用益物权或租赁权。消灭这两种权利的方式有两个：一是以自由协商方式提前终止用益物权或租赁权；二是以强制方式提前终止用益物权或租赁权。第一种方式固然有利于保护用益物权人或承租人的利益，但其弊端也至为明显：一旦用益物权人或承租人不同意提前终止权利，不动产征收就会受到阻碍，尤其在用益物权或租赁权仍具有较长的使用期限时，不动产征收的现实目的将很难得到实现。
考虑到不动产之上会存在两种以上的权利，是不动产利用中的常见现象，为保证不动产征收的顺利实现，将不动产之上所可能存在的用益物权或租赁权，纳入到征收的对象中，是一种比较合理的选择。譬如，根据日本《土地征收法》第5条的规定，征收的对象包括土地所有权、地上权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过使用借贷或者租赁而得到的权利、除土地所有权以外的其他有关土地的权利、矿业权、温泉的使用权等权利。不同于土地私有制国家，我国采纳的是土地由国家或集体所有、单位或个人使用的土地所有权与使用权相分离的法律制度。在此制度下，不动产之上存在着用益物权或担保物权是一种极为常见的现象。以建设用地使用权设定地役权、抵押权，是此种情况的典型表现。因此，将用益物权或租赁权纳入征收制度之中，在我国更为必要。
基于以上分析，《物权法》第121条规定的“因不动产被征收致使用益物权消灭”，应解释为，当不动产被征收时，用益物权一并被征收。(25)用益物权一并被征收的法律效果是，用益物权因与不动产所有权混同而彻底消灭，国有土地所有权回复其圆满状。如此解释实际上也阐明了第121条规定中“用益物权人有权依照本法第四十二条获得相应补偿”的基础，即用益物权既然被征收了，用益物权人当然可依征收补偿的相关规定，获得公平补偿。
综上，如依据我国现行不动产法系统理解《宪法》、《物权法》规定的征收制度，征收的对象不仅仅包括不动产所有权，而且还包括像土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权在内的用益物权，甚至还可以将土地或房屋租赁权包括进去。
以上分析虽然足以批驳非征收说的种种谬误，但如用来论证提前收回在法律性质上属于一种征收显然不太充足。笔者之所以认为，提前收回属于一种征收，主要源于两方面的思考：一是依《宪法》第13条为基础，对第148条自身的分析；二是依《物权法》的其他规定为基础，对第148条所作体系分析。以下分别加以阐述。
保障私有财产或私有财产权不受侵犯，是现代法治的基本原则，为公共利益的需要，依法定程序征收私有财产，只是这项原则的一种例外。《宪法》第13条关于私有财产不受侵犯、可依法对私有财产实行征收的规定，即是对上述原则与例外的统一确认。(26)
建设用地使用权或土地使用权是一项重要的物权，1987施行的《民法通则》、《土地管理法》皆规定，土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。1990年施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第42条)、1995年施行的《城市房地产管理法》(第19条)更是明确规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回。2007年颁布的《物权法》不仅将建设用地使用权明确规定为一种用益物权，而且还作出了物权是一种“对特定的物享有直接支配和排他的权利”(第2条第2款)、“物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”(第4条)、“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”(第120条)之类的旨在强调物权之排他性、绝对性的具体规定。
从权利保护的角度看，不得侵犯物权是指，不得非法侵占、妨害(包括可能妨害)、侵害标的物(《物权法》第43条至第47条)。在合同约定的使用期限届满前提前收回土地，对建设用地使用权人来说，显然属于非法侵占或侵害建设用地使用权的不当行为，建设用地使用权人有权请求退还建设用地或赔偿损失。
以此而言，《物权法》第148条关于提前收回建设用地使用权的规定，显然属于不得侵犯物权(物权之绝对性)的例外规则。既然属于一种例外，自然应具备例外(“破除一般规则”)的正当性根据。因该种例外具有消灭私有财产权——终止建设用地使用权——的严重后果，所以，其必须符合《宪法》关于私有财产(权)保护的一般或特别规定。
如上所言，《宪法》允许剥夺私有财产(权)的惟一途径是征收。提前收回建设用地使用权因而只有在征收的范畴内才能找到其正当性依据。由“因公共利益需要”、“应当依照本法第四十二条”(征收)及“补偿”、“退还相应的出让金”之措辞，则不难看出，第148条虽然未直接使用“征收”一词，但完全是按照征收的构成要素进行设计的。既然如此，再一味拘泥于“提前收回”一词对第148条进行解释，不仅无任何理论意义，而且在实践上会模糊或扰乱人们对该条的正确理解。
提前收回在法律性质上属于一种征收，这也可以通过分析《物权法》的其他规定而得出结论。根据《物权法》第174条的规定，在担保期间内，担保财产被征收时，担保物权人可以就获得的补偿金优先受偿。该规定其实承认了担保财产可以成为征收的对象。根据我国现行担保法，担保财产主要包括抵押财产与质押财产。在《物权法》第180条关于抵押财产的列举规定中，建设用地使用权赫然在列。由此不难推导出，建设用地使用权的征收制度实际上是第174条得以确立的前提条件之一。
另外不可忽视的是，认为第148条是关于建设用地使用权征收的特别规定，也与《物权法》用益物权编所采“总—分结构”的用益物权征收规范模式相契合。如前所言，第121条是关于用益物权征收的总则性规定，由于土地承包经营权与建设用地使用权是利用城乡土地的最基本法律形式，所以，《物权法》第132条和第148条分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权的征收。地役权是一种依附于土地所有权或土地承包经营权、建设用地使用权的他物权，当土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权被征收时，根据《物权法》第164条的规定，地役权一并被征收。惟一的解释缺陷是，《物权法》并没有对宅基地使用权的征收作出特别规定。造成这种状况的主要原因，可能与《物权法》对宅基地使用权的规定太过于简略(区区四个条文)，以及与宅基地使用权有关的主要法律问题须适用《土地管理法》等法律或地方性法规有关。(27)
综上所述，依据《宪法》、《物权法》以及其他法律、行政法规的相关规定，《物权法》第148条关于建设用地使用权提前收回的规定，不是一种独立于征收之外的法律制度，而是关于建设用地使用权征收的特别规定。(28)立法者之所以未明确使用“征收”一词，很大程度上是为了承袭旧制以保持立法的连续性。
三、建设用地使用权征收补偿：“退还相应的出让金”是否合理
阐明提前收回的法律性质，对进一步理解第148条规定中的“对房屋及其他不动产给予补偿”与“退还相应的出让金”具有极其重要的意义。提前收回既然是关于建设用地使用权征收的特别规定，那么，对于地上房屋及其他不动产的强制取得，则必须依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条确立的公平补偿标准，对被征收房屋所有权人给予补偿；同样地，对建设用地使用权人的补偿也必须以公平补偿为标准。这其实意味着，绝对不能拘泥于字面含义来解释“退还相应的出让金”。
在详细分析建设用地使用权征收补偿问题之前，有必要先简单探讨一下被征建设用地上房屋及其他不动产的补偿问题。建设用地使用权因征收“转让”给县、市级人民政府之后，(29)根据《物权法》第146条确立的“房随地权一并处分”规则，被征收建设用地使用权效力范围内的房屋及其他不动产所有权，应随建设用地使用权的征收决定，移转给县、市级人民政府所有。这种借法律规则之力强制剥夺私人财产(权)的行为，乃一种变相的不动产征收，或实质意义上的不动产征收，第148条因此作出了“应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿”的规定。
这种因提前收回建设用地使用权而在法律上连带引致的地上房屋及其他不动产的征收，虽然在外在形式上有别于《国有土地上房屋征收与补偿条例》专门规定的房屋征收，但就实质而言，二者不存在本质区别。原因在于，由于《物权法》第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，所以，房屋征收实质也会导致房屋占用范围内的建设用地使用权一并被征收。因此，无论是说征收建设用地使用权，还是说征收房屋，除非建设用地上不存在任何房屋或其他不动产，在《物权法》、《城市房地产管理法》确立的“房、地一并处分”规则下，被征收人皆会同时丧失建设用地使用权与房屋所有权。“征房”或“征地”既然对被征收人在法律后果上完全一样，那么，无论说是为了“征地”还是“征房”，给予被征收人同样的公平补偿，则是必然的逻辑后果。
然而，不无遗憾的是，现行征收法规在应给予被征收人同样的公平补偿上，显现了如下重大分歧与缺憾：(1)以征地之视角看，《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第20条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条皆规定，提前收回土地使用权的，对土地使用权人应当给予与使用年限和利用土地的实际情况相应的补偿或适当补偿土地使用权人，然而，《物权法》第148条却规定“退还相应的出让金”，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款竟然作出了“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”的规定；(2)以征房之视角看，《物权法》第42条第3款仅作出了“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿”的概括规定，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条则明确规定，“应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”。
就上述规定的法律适用而言，国有土地上房屋及其他不动产的征收补偿，应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的专门规定；集体土地上房屋的征收补偿应适用《物权法》第42条的规定，同时可参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。对于建设用地使用权的征收补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条确立的征收补偿标准——“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，虽然考虑了建设用地使用权的市场价值”，但其第13条第3款关于同时收回建设用地使用权的规定明确有违《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《物权法》的相关规定。
除上述情况外，如下两个重要问题更值得一提。第一，房屋征收并非纯粹对房屋所有权的征收，而是对房屋或与房屋相关的所有不动产权益的征收，像林木所有权、地役权、租赁权等均可能包括在内。《物权法》第42条第3款所作“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”的规定，并未限定房屋或其他不动产非得为单位或个人所有，在解释上应认为，林木所有权人、地役权人、承租人皆可因房屋征收获得公平补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条所作“应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿”的规定，对被征收人作了最狭隘的理解，明显不太合理。基于此，在国有土地上房屋征收补偿中，因房屋征收遭受损失的地役权人、承租人可依《物权法》第42条第3款获得补偿。第二，《物权法》第148条规定的“退还相应的出让金”，明显失当，有必要通过解释予以重构。以出让方式取得建设用地使用权虽然须以支付土地使用权出让金为代价，(30)但是，建设用地使用权一旦经登记设立(《物权法》第139条)，即成为土地使用者的私有财产，其价格不应再取决于土地使用权出让金，而应依土地交易市场来定。这是市场法则在私权交易上的基本要求。
提前收回建设用地使用权时，“退还相应的出让金”，实际上是把土地使用权出让金当成了提前(一次性)支付给土地出让方的租金，把建设用地使用权人与国有土地出让人之间的法律关系看作了一种土地租赁合同关系，把建设用地使用权视为了一种土地租赁权。很显然，这种法律思维既严重背离了《物权法》将建设用地使用权规定为一种独立的用益物权的客观事实，又与1988年4月12日公布施行的《宪法修正案》第2条规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》确立的土地使用权出让与转让制度格格不入。
建设用地使用权不是国有土地使用权或土地的使用权之外的新型权利，只是《物权法》对之前的法律、行政法规规定的土地使用权或土地的使用权的重新整理与确认。由于《物权法》对建设用地使用权的规定在体系上有些残缺不全，关于建设用地使用权的理解和适用不能仅仅依赖于《物权法》，其他法律、行政法规关于土地使用权或土地的使用权的规定仍具有重要意义。(31)物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利(《物权法》第2条第3款)。享有他物权之法律地位的建设用地使用权人自然可以对特定的建设用地享有直接支配的权利。直接支配，既包括权利人依法直接占有、开发、使用建设用地，又包括权利人以出售、互换、出资、赠与或抵押等形式将建设用地在权利使用期限内转让给他人，或以建设用地使用权作价出资。(32)为明确起见，《物权法》第143条对建设用地使用权人自由处分建设用地的权利作出了明确规定。《物权法》虽然未进一步规定处分建设用地使用权时的价格评估问题，但根据其他法律、行政法规，应不难得出建设用地使用权的处分价格应以市场价格为基础进行估算的结论。建设用地使用权的价值既然应以市场为基础进行评估，那么，县、市级人民政府为公共利益征收建设用地使用权时，则必须以市场价格为基础予以公平补偿，而绝对不能以“退还相应的出让金”草率地对待建设用地使用权人。
基于上述分析，为维护建设用地使用权人的利益，不能仅仅停留于文义来理解“退还相应的出让金”，而应参考《城市房地产管理法》第20条“并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”规定，以建设用地使用权被征收之时的市场价格为基准，来确定建设用地使用权的征收补偿额。
四、结语
《物权法》第148条是关于建设用地使用权提前收回而不是建设用地提前收回的规定。提前收回，是指在合同约定的使用期限届满之前，终止或消灭建设用地使用权。根据《宪法》、《物权法》关于征收的规定，提前收回建设用地使用权，实质上是依法定程序并在给予权利人公平补偿的条件下将建设用地使用权强制收为国有。提前收回因而在法律性质上属于一种特别的征收，而不是征收之外的另一种制度。由于《物权法》确立了“房随地权一并处分”规则，征收建设用地使用权会连带地造成被征建设用地上房屋及其他不动产一并被征收。国有土地上房屋的征收，虽然可以适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，但因该行政法规将征收补偿的对象严格限制为“被征收房屋所有权人”，所以，为保护因房屋征收而遭受损失的房屋地役权人、承租人的利益，可适用《物权法》第42条第3款的规定。另外，作为一种他物权，建设用地使用权具有独立的市场价值，建设用地使用权转让制度正是对其市场价格的充分肯定。因此，在建设用地使用权被征收时，不能仅仅以“退还相应的出让金”来补偿建设用地使用权人，而应以建设用地使用权被征收之时的市场价格为基准，来确定建设用地使用权的征收补偿额。
注释：
①参见《土地管理法》第58条第2款。
②参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、《城市房地产管理法》第20条。
③参见王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第179-182页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第444页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第148、149页。
④参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第338页。
⑤“公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的利益的区别所在。”参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第1卷)，商务印书馆2002年版，第323-325页。
⑥参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第338页。
⑦《物权法》第148条在《土地管理法》第58条的基础上，“对提前收回的补偿标准做了更为细化的规定”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第273、274页。
⑧有学者认为，此种类型属于因公共利益需要收回土地使用权。参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第165页。
⑨这种规定也符合“收回”一词的基本涵义。按《现代汉语词典》的解释，收回具有两个含义：一是把发出去或借出去的东西、借出去或用出去的钱取回来；二是撤销或取消。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(修订本)，商务印书馆1996年修订第3版，第1159页。
⑩建设用地使用权因提前收回而终止，不是以法律行为发生的物权变动(消灭)，所以，因此无需履行登记手续。
(11)参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解释》，经济管理出版社2008年版，第370、371页。
(12)参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第444页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第277页；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第287页；刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第356-358页。
(13)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第274页。相似观点，参见王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第179-182页。
(14)须指出的是，自现行《宪法》于2004年3月14日修正之前，征收制度在我国一直被称为征用制度。
(15)《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
(16)依据《立法法》第8条的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。
(17)征收一词也广泛适用于对税、费的课征，如《税收征收管理法》、《社会抚养费征收管理办法》、《文化事业建设费征收管理暂行办法》等。
(18)《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”
(19)集体土地包括，耕地、建设用地(如宅基地、公共设施、公益设施用地等)或其他用地(如荒地)。
(20)《土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”
(21)参见朱广新：《物权法不宜规定征收征用制度》，载《云南大学学报(法学版)》2006年第3期。
(22)《拿破仑法典》(第545条)之所以于所有权章中对征收作出明确规定，根本原因是，《拿破仑法典》当时扮演了宪法的角色。
(23)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第84页。
(24)《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
(25)不动产被征收致使用益物权消灭时，用益物权人有权依照第42条获得相应补偿，依引用性法律规范的技术特性讲，用益物权因不动产征收而消灭的法律基础，只能为征收，因为，根据《宪法》的规定，除征收之外，不存在任何类似的强制取得私有财产的法律制度。
(26)参见梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期。
(27)《土地管理法》第46条明确承认了宅基地使用权的征收与补偿。
(28)王利明教授认为：“征收与《物权法》第148条规定的提前收回建设用地使用权在性质上不同，不能相互替代。”参见王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第181页
(29)《物权法》第28条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
(30)参见《城市房地产管理法》第16、17条。
(31)参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解释》，经济管理出版社2008年版，第380-387页。
(32)参见《公司法》(2005年10月修订)第27条、《合伙企业法》(2006年8月修订)第16条。
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