立法社会学的几个理论问题论要，本文主要内容关键词为：几个论文,社会学论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘要 一般而论，立法是专门国家机关按照一定的法律程序创制法律规范的活动。但这是一种标本的看法。从法社会学的角度看，立法是法律规范从社会中形成的过程，是一定社会经济结构所内蕴的社会关系的应有模式和主体权利要求转化为国家意志的过程。立法过程中存在着两对基本矛盾，即主观和客观的矛盾，应有和现有的矛盾。立法的价值评价问题，包含立法评价的对象和标准。前者涵盖对立法主体、立法过程和法律规范的评价；后者乃评价的尺度，是价值标准和实证标准的统一。
立法社会学属于法律社会学的范畴，是法律社会学的分支学科之一。它关注于社会立法现象与社会整体系统之间的相互适应、相互推动和相互制约的关系，试图运用现代社会学的观点和方法理性把握立法的社会本质、目的、功能以及有效立法的社会制约因素，在社会中把握立法，通过立法透视社会。本文的主旨在于：通过运用法社会学的概念分析工具就立法的几个基本理论问题作初步探讨，以期形成立法社会学的理论架构，为我国立法的评价工作奠定理论基础，确立具体标尺，进而推动立法改革和发展的进程。
一、立法概念的社会学界说
关于立法的概念，国内外法学界看法比较一致。它是指“一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动。一般也简称法律的立、改、废活动。这种活动，是将一定的阶级（阶层或阶级联盟）的主张上升为国家意志，成为规范性法律文件。”〔1〕
这种观点具有其明显的优点，但却带有法律形式主义的特征，缺乏对立法的社会本质和价值功能的深刻揭示和理性概括，因而是一种标本的看法。而立法社会学试图从更为广泛的社会层面上把握立法的深刻内涵，以丰富和深化我们的认识。它将立法看作法律规范从社会中的形成过程，不仅关注法律规范得以产生的广阔的社会文化背景，而且具体探讨法律规范形成过程中的社会支持因素和制约机制，探寻社会宏观系统和法律调整体系之间的协调和紧张关系对立法的深刻影响，从而将立法学研究和立法活动奠定在社会实证分析的基础之上。
基于以上分析，法社会学将立法界定为法律规范从社会中的形成过程，是社会对法的功能期待现实化运动的重要环节，是一定社会经济结构所内蕴的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权关系的认知、把握和表述的过程，是国家对各种冲突着和重迭着的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利和义务的范围、界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。具体论之，这一概念具有下列四个方面的内涵：
第一，这一概念将立法理解为法律调整总过程的一个环节或阶段，是法律从社会中的产生过程。法律社会学将全部法律调整行为看成是法律从社会中产生，又贯彻于社会从而形成法律秩序的有机的动态的过程结合体，即社会对法律的功能期待现实化为人们的实际的行动方案和法律秩序的过程，也就是通过法律机制的运用对社会进行制度化安排和“实施的高度专门形式的社会控制”〔2〕的过程。 立法就是这个总过程的一个阶段，它通过立法主体的创造性活动使社会对法律的功能期待转化为具体明确的法律规范，为全部法律调整提供依据和标准。从这个意义而论，立法是法律的社会调整的基础工程。
第二，将社会法律秩序的应有状况转化为具有权威性的规范体系作为人们行为的依据和准则是立法的主要社会功能。帕森斯指出：“把组织看作是一个更大社会系统的功能分化子系统，因此，组织是更大系统的子系统。这个更大的系统构成组织在其中运行的情境或环境。”“这种情境将构成一种关系，这种关系是在组织与它所在的更大系统的其它专门化的子系统之间达成的。”〔3 〕法律作为一种社会中的特殊组织体是社会整体系统功能分化的结果，社会对法律的功能期待（预期）是法律存在、运作和发展的价值功能基础。法律调整的价值目标的确定取决于社会主体，特别是法律操作者对社会功能期待的认识。在我们看来，社会对法律的功能期待就是要求通过法律的社会控制实现由一定社会经济结构所决定的社会秩序的应有状态，而任何一种社会经济结构，由于其运作模式和利益实现方式的特殊性都内在地蕴涵着社会主体行为和社会关系的应有模式，这种应有模式就是该社会法律秩序的理想蓝图。而立法就是立法主体在理性把握这种社会法律秩序应有模式的基础上对社会关系的制度化安排，进而构架起现代社会制度的法律框架。
第三，利益分配模式的合理化选择是立法的内在价值指向和社会实质。权利和义务是法律的基本概念工具。立法通过对主体权利和义务的设定来规范人们行为，调整社会关系。而权利是利益的法律用语，是利益的法律表现方式，“只有利益法律化为权利，才是合法的、安全的、可预测的。”〔4〕“耶林通过使人们注意权利背后的利益， 从而改变了整个的权利理论。他说权利就是受到保护的一种利益。所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。”〔5〕因之，立法对权利义务的设定就是对社会主体利益的范围、界限以及实现方式的设定，社会法律制度就是利益的权威性分配方案。
第四，立法是专门国家机关依照职权和法定程序对社会法权关系进行认知、把握和表述的过程。在这里法律社会学从三个角度具有其独特之处：首先，它关注国家专门机关的社会属性，特别是立法机关的人员构成和利益机制，将立法理解为各种交叉、冲突的利益相互斗争、彼此理解、互为妥协的过程及其产物。关于立法的利益机制问题，美国著名学者查尔斯· A ·比尔德通过对美国立宪过程中的利益冲突的分析曾 正确地指出：“历史的经济解释的整个学说是建立在这样一种观念上的，那就是：一般说来，社会的进化是社会内部互相竞争的利益集团——一方面拥护变革，另一方面则反对变革——的结果。”他告诉我们：“我阅读了参加制宪的各种人物遗留下来的有关宪法的书信、论文和文献。出乎意料之外，我发现许多开国元勋都认为关于宪法的争执主要是由于经济利益的冲突，这种经济利益的差别多少带有地理或区域的分布”。〔6〕其次， 法律程序是法律工具系统所特有的防止法律操作者主观任性的“羁绊”，是保障法律实现社会调整目标和法制系统顺利运行的固定程式和法律机制。立法社会学对立法程序的关注既包括对法律程序的公正性和正当性，同时也包含立法程序对立法的实际影响及其社会意义的估价。再次，立法是一项技术性很强的社会工程。立法技术对立法的影响是十分重要的。而“立法技术并不是没有任何政治内容的单纯的形式上的规则，各国的统治阶级往往利用立法技术，使法律符合自己的需要”。〔7〕不仅如止，立法社会学认为， 立法技术是社会技术文化的一部分，因而，它侧重探讨立法技术的社会文化意义及其影响。
二、立法过程中基本矛盾的社会学分析
立法过程是认识过程和法律创新过程的统一。在这个过程中，存在着二重转换关系，即由社会秩序的应有模式到立法目的转换和由立法目的到法律规范的转换。前一个转换是立法者通过有目的的认识活动，把握和裁剪社会应有秩序而使之主观化，从而在主观意识中形成法律调整和法律秩序的理想蓝图，确立立法价值取向的过程；后一个转换是立法者通过立法技术的运用精心设计、谨慎选择、合理架构，表达法律目的、创制法律规范的过程。
但必须指出，无论是作为认识过程还是作为法律过程创新过程，立法既不可能完全反映客观经济规律的要求，所创立的法律规范也不可能完全实现社会对法律的功能期待。从这个意义来说，由社会对法律的功能期待到立法目的的确立，从立法目的到法律规范的转化既是社会应有法权关系和秩序的现实化运动的过程，是社会秩序的内在规定性的外化运动，同时又是社会对法律功能期待的扭曲和异化过程。而造成这两者不可能完全一致的原因是由于立法中各种矛盾或紧张关系的综合作用的客观结果。因之，从法社会学的角度深入分析立法的内部矛盾，对于我们更为深刻地理解和透视社会立法现象是颇有教益的。我们认为，立法过程中的基本矛盾主要是主观和客观、应有和现有的矛盾。
所谓主观和客观的矛盾，是指立法的实质乃立法者反映客观社会规律和应有秩序并使之国家意志化的过程。它首先是主观反映客观的过程。其中社会经济规律、社会应有秩序属于客观的范畴，是立法的深刻社会基础。立法的首要前提就是对社会应有秩序的认识和把握，使之转化为法律目的，“忽视在法的形成中的社会因素是不允许的，那将使我们失掉进行科学的法的创制的可能性。”〔8〕其次， 立法作为认识过程也要受到客观社会条件的制约。任何一种认识过程都要受到客观规律和客观社会条件的制约，社会经济结构、政治体制的运作模式和机制、法律文化的发育程度、立法的客观物质条件和立法的工具手段都是制约立法者认识水平和法律表述水平的客观物质力量，都影响着立法目的的形成和实现；再次，从立法目的转化为法律规范的过程同样要受到各种客观社会文化因素的制约。如语言文字是思想的物质外壳，法律规范是通过一定的语言文字来表达的。而语言文字作为人类思想的物质载体和表达工具有时却难以充分表达丰富的思想感情。正如丹宁所指出的：“有时候你可能无法——不是由于你的过错——使自己表达得更清楚，这可能是语言本身的弱点。它可能不足以表达你想要说明的意思，它可能缺乏必要的确切性”。〔9〕此外，立法过程中社会主体的利益驱动， 经济关系和政治体制的结构性矛盾，社会主体认识和表达能力的欠缺等也都是制约立法的主客观因素，导致立法中的主客观矛盾的不可避免。因之，从辩证法的角度而论，客观和主观永远不可能完全重合，主观对客观的反映、表现不是不折不扣的机械的反映，而是有选择的有折有扣的一定程度的表达。因而，法律规范所表达的法律理想秩序与社会经济结构和政治体制所内蕴的社会应有秩序之间总存在着深刻的矛盾性，它既表述着社会对法律的功能期待，又异化着、扭曲着这种功能预期，但正是这种即表达又扭曲的矛盾性质内在地蕴涵了法律发展的可能性。
所谓应有和现有的矛盾是指立法乃社会应有秩序向现有法律秩序转化总过程的基础性工程，它本身又是一个完整的社会法制的创新过程。它以社会法权关系为基础，以形成和确立法律目的为起点，到法律规范体系的形成和颁布而终结。其中，除了包蕴着主观和客观的矛盾外，还存在着双重应有到现有的矛盾。其一，从社会对法律的功能期待到法律目的的形成和确立过程中存在着应有到现有的矛盾。法律目的是立法者通过创制法律所期望达到的社会理想。它具有双重属性：一方面，从法律调整的角度而论，法律目的是属于应然意义的价值范畴，是全部法律调整活动的价值基础和“启动机制”，它体现了立法者的立法动机和全部法律调整的基本价值取向。另一方面，从社会对法律的关系角度而论，法律目的又是社会应有秩序向现实的法律秩序转化的重要环节之一，是立法者对社会应有秩序的特殊把握方式，是打上了立法者主观意志烙印的、存在于立法者头脑中，并贯彻于法律规范和法律调整过程之中的“应有”，因而属于现有的范畴。在这里，社会应有秩序迈出了现实化运动的第一步，完成了从应有到现有的第一次转换，从而也进行了第一次主观过滤和模式异化。其二，从法律目的到法律规范的转化过程中也存在着应有到现有的矛盾。全部法律创制活动都是为了将立法目的贯彻于法律规范性文件之中，围绕着法律目的展开。“因之，立法者本人的价值态度，决定了法律创制的目的。它体现在立法者的实际活动之中，体现在对一定法律现象作基本判断的行为目标之中。立法者的价值取向在创制法律的过程中发挥着启动机制的功能，它对于保证法权要求向现实法律形式的转化具有重要的作用。它具有外化的功能，在一定条件作用下，可以客观化为具有法律意义的行为，转化为创制法律规范的实践活动。因此，从现行法律规范体系中，也可以反观立法者的基本价值取向。”〔10〕因之，与法律目的相比，法律规范属于现有的范畴。它既实现着法律目的，表述着法律目的，展开着法律目的；同时又曲解着法律目的，异化着法律目的。
应该指出，主观和客观、应有和现有的矛盾是立法过程中的固有矛盾，它们贯彻于立法过程的始终。立法者正是在不断解决这两对矛盾的过程中推动着立法的进步。但是，它们在立法中的地位又不是平行并列的，其中主观和客观的矛盾是主要的、深层次的，而应有和观有的矛盾是相对浅层次的，是主观和客观矛盾的表现之一，前者是原因，后者是结果。
三、立法的价值评价
在法学史上有一个著名的课题：恶法是不是法？尽管不同的法学派别对它有不同的回答，但这一课题本身却蕴涵着十分深刻的法学价值底蕴，即法的价值评价问题。从法社会学角度而论，既然法律是由一定社会经济结构和政治模式所内蕴的社会应有秩序的表现，那就必然存在一个表现得如何的问题，即法律是否或在什么程度上表现了社会的应有秩序。〔11〕立法的价值评价是法律价值评价的题中应有之义和重要内容之一，它包涵着两个方面的内容：一个立法价值评价的对象；二是立法价值评价的标准。
关于立法价值评价的对象，总体而论，它是一个国家立法价值评价的实证基础，确定其范围对于立法评价活动具有重要意义。我们认为，从广义来说，立法价值评价的对象范围极为广泛，它涉及到一国一定时期全部的立法现实，具体论之，主要涵盖三个方面：
第一，立法主体。立法主体是立法工作的承担者，全部立法活动就是立法主体创造性活动的过程及其结果。立法主体的价值评估就是对一定社会立法主体的素质进行基本价值判断，其中包蕴三个方面的内容：一是立法机关的法律地位及其组织结构；二是立法机关的工作制度；三是立法机关的人员构成及其素质，如立法机关人员的社会来源是否能全面代表各利益阶层和集团，立法人员是否具备良好的政治素质和思想品德素质，立法人员是否具有良好的法律素养和技术素质等。
第二，立法过程。 立法过程的价值评价主要可从两个层面来展开：一是对立法程序进行评价。立法活动是依照法定立法程序来进行的。立法程序是保障现代立法民主化、科学化和法治化的工具手段和法律机制。立法的程序化是法律形式主义运动的必然产物和重要表征。对立法过程进行价值评价必须首先对法律所设定的立法过程的架构、步骤和程式进行评估，看其是否符合现代社会公认的正当性要求，是否能保障现代社会的各种利益要求在现有框架下得到全面反映和充分表达，是否能实现各种冲突和重迭的社会利益的公正协调，高度整合；二是对立法遵循立法程序的要求以及立法过程是否理性、有序、科学、合法进行判断，即对立法程序是否得到严格遵行进行评价。
第三，法律体系、法律规范性文件及法律规范。法律体系、法律文件和法律规范是立法的成果形态，也是立法价值评价最重要的对象，对立法的评价归根到底是对立法成果进行评价。法律体系是一个国家一定时期各法律规范要素所构成的效力高低有序、内部和谐一致、富有弹性充满活力的有机系统。对法律体系的评价主要评价其与其他社会子系统乃至社会宏观系统的协调程度，其内部各法律部门的合理分工、相互耦合的状况，以及法律调整有无疏漏之处，法律调整空白的宽泛度等。法律规范性文件是法律规范的载体和表现形式，是法律体系的构成要素之一。对法律规范性文件的评价主要评估其在法律体系中的地位、社会价值和功能，与上位法、下位法和同位法的协调状况，名称是否适当，各章节条款项的编排逻辑是否严谨严密，立法技术运用是否娴熟精当等。对法律规范的评价主要评价其行为规则即权利义务的设定是否科学合理，逻辑结构是否齐全，立法语言是否精确简明等。此外，从总体而论，对立法体系、法律文件和法律规范的评价更重要的还要评价其立法精神和价值选择是否符合社会发展的方向，是否符合法律文明发展的未来趋势，是否符合人类关于公正、理性、自由、平等等价值理想，是否具有较强的可实现性等。
确立立法的价值评价的标准是进行立法价值评价的关键。立法价值评价的标准是社会经济结构、政治体制和文化范式对立法的内在要求的理性显现，是现代法律精神的高度概括，同时它也是现代法律工具性要求的精神特质，是现代立法价值合理性与形式合理性要求的高度统一体。因此，我们认为，立法的评价标准应体现价值标准和形式标准的统一。
所谓立法评价的价值标准是指评价立法必须体现立法的价值合理性或实质合理性原则，它是根据社会对法律的功能期待、现代法律的内在精神所确立的立法评估体系。根据我们对现代法权关系的理解，我们认为，它至少应包括下列具体尺度：第一，生产力标准。这一标准要求评价立法必须看它对社会法律制度的架构、权利义务的分配，社会资源的配置等是否与发展社会生产力的时代要求相适应，是否体现效益原则，是否有利于调动社会主体生产和创造的积极性等。第二，立法公正的标准。法律调整的全部理想是实现社会正义，而立法公正是法律正义的基础。这就要求评价立法必须十分注重立法公正性的评价，具体而论，立法在实行权利义务、权力责任设定时必须综合权衡各种社会利益要求，合理分配各种社会利益，以实现社会利益配置中的动态的平衡。第三，权利本位和权力制约的标准。现代社会的法律是以保障公民权利为基本价值取向的，用法律来制约权力也是现代民主政治的基本精神内涵。因之，在立法评价中坚持权利本位和权力制约的标准对实现公民权利与国家权力的协调平衡，保证立法的民主性、文明性和合理性具有重大意义。
所谓立法的形式合理性标准是指根据法律工具性的内在要求，遵循法律运行的一般规律而确立的立法评价标准，因而又可称之为工具性标准。这一标准涵盖下列六个方面的具体尺度：1.立法的系统性标准。根据这一标准，立法评价应考察评估法律体系各部门、各法律文件之间的相互关系及法律与其他社会系统的耦合状况，立法的密度是否适当，内部的冲突状况等；2.立法的民主参与标准。这一标准要求对立法的民主参与程度、立法过程中有无经过充分的讨论、辩论和论证进行评估；3.立法分权的标准。它要求对立法权限的划分是否合理、各种立法主体行使立法权是否适当合法进行评判；4.法律的变动性和稳定性的标准。它侧重对立法的权威性、权利义务关系的稳定性及变动的必要性、变动频率的适当性进行评价；5.立法的程序化标准。这主要评估立法过程是否符合法律程序公正性的要求；6.立法的可实现性标准。它注重评价立法是否有利于法律的实现，是否有利于具体操作等。
立法价值评价的标准是一个完整而有机统一的标准体系，其中价值评价的价值标准体现了立法实质合理性的要求，形式标准体现了工具合理性的要求。前者是后者的价值基础，后者是前者的实证机制，其中价值标准优先，形式标准不可或缺。
注释：
〔1〕沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第27 3页。
〔2〕〔5〕庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第22页，46页。
〔3〕T·帕森斯：《现代社会的结构和过程》，光明日报出版社1 985年版，第18页。
〔4〕张文显：《市场经济与现代法的精神论略》， 载于《中国法学》1994年第6期。
〔6〕查尔斯·A·比尔德：《美国宪法的经济观》， 商务印书馆 1989年版，第24页；“1935年版序言”第2—3页。
〔7〕吴大英、任允正：《比较立法学》，法律出版社1985 年版，第211页。
〔8〕π·C·雅维茨：《法的一般理论》，辽宁人民出版社1986年版，第95页。
〔9〕丹宁：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第2—3页。
〔10〕公丕祥：《法律效益的概念分析》，载于《南京社会科学》1993年第1期。
〔11〕参见《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。
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