个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析，本文主要内容关键词为：私法论文,之人论文,人与论文,人像论文,个体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
在展开本文的论证之前，需要对“私法”与“社会法”这两个基本概念加以界定。“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。”①“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉（私法自治）为基础，规定个人和个人之间的关系。”②约翰·亨利·梅利曼和卡尔·拉伦茨上述关于“私法”的界定为笔者所认同，从而作为笔者使用这些概念的依据。在一些大陆法系国家或地区，社会法有广义社会法、狭义社会法和中义社会法之分。③笔者赞成“中义社会法说”，并认为只有该说（即社会法为公法与私法以外之第三法域）才可冲破大陆法系中公法与私法划分的藩篱，摆脱公法与私法理论的禁锢，具备对新生的法律现象进行科学性、合理性解释的理论功能，从而对传统法律（学）具有“革命”的意义。④古斯塔夫·拉德布鲁赫对作为第三法域之社会法的阐释非常经典：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”⑤弗郎茨·维亚克尔对此所作的阐释也相当精辟：“在个人与国家之间插入合法或非法的团体权力，后者成为社会法的真正住所与源泉。”⑥
以上述界定为基础，本文的命题是：私法中的人是个体之人，社会法中的人是集体之人。笔者认为，若这一命题得以成立，对人的个体性与集体性认知观念的不同，就成为私法与社会法最本质的区别，其他的若干区别⑦可由此推导派生出来。
在大陆法系，关于人及其相互关系，公法与私法在本质上迥然有别，甚至可以毫不夸张地说，对此之认识形成了公法与私法的分野。⑧那么，在当代社会，这种区别是否同样存在于私法与社会法之间而尚未被研究者从理论上予以充分揭示呢？
2006年1月，3名美国国际商用机器公司(IBM)职员因“被迫加班工作却没有获得补偿”，将IBM告上法庭，打算为美国国内所有被IBM拖欠加班费的雇员追讨加班费（为加利福尼亚州的雇员追讨过去4年内的加班费，为其他州的雇员追讨过去3年内的加班费，但起诉时没有获得这些雇员授权），加班费总额共计数百万美元。⑨这个案件中的集体诉讼方式极具典型性和代表性。欧洲是否应当引入在此案中适用的美国式集体诉讼制度，⑩历来是一个有争议的热门话题，(11)长期以来一些欧洲国家特别是大陆法系国家一直拒绝接受或怀疑这一诉讼模式。(12)为实现对消费者等个体社会弱者的保护，他们主张改造既有的民事诉讼程序，在此基础上发展出“代表人（共同）诉讼”(13)模式。但是，代表人诉讼仍以多数受害者个体自愿加入诉讼为前置条件。大陆法系的法学家认为，诸如此类问题，毕竟涉及的是私人利益，只是事件往往同时造成许多个别人受害，而有数量上的“公共性”而已。(14)一宗发生于我国甘肃省兰州市的劳动者群体性讨要加班工资维权诉讼案件(15)就印证了这一见解。随着诉讼的深入，用人单位不依法向职工支付加班工资的违法事实越来越清楚，可参加诉讼讨要加班工资的职工却在不断“减员”。虽然在二审进行过程中由于用人单位撤诉，法院作出“双方均按原审判决执行”的终审裁定，但坚持到底的74名职工最终也迫于压力与用人单位签订了“不平等条约”，(16)“自愿”放弃了对原审判决全部内容的执行主张，丢弃了即将赢得的胜利果实。
近年来，我国已经发生了一些真正具有集体维权性质的公益诉讼案件，如刘雪娟诉杭州乐金化妆品有限公司（以下简称乐金公司）、南京苏宁环球购物中心（以下简称苏宁购物中心）消费者权益纠纷案，(17)但该案最终并未使刘雪娟实现其意欲实现的维护集体公益之目的。2008年三聚氢胺毒奶粉事件，有关部门最终通过诊疗记录统计确定全国各地共有近30万名三聚氢胺毒奶粉受害婴幼儿。许多法律学者和律师等法律实务工作者主张采取民事诉讼的方式解决受害者获得赔偿问题。(18)而这近30万名受害者即将获得赔偿的主要途径却是：由中国乳制品工业协会组织协调三鹿集团股份有限公司等22家责任企业建立基金给予赔偿。(19)
接下来的问题是，上述对同类案件的不同处理模式及其反映出的解决思路是否体现出私法与社会法的本质区别？而对这个问题的求证，又必将成为论证社会法能否独立于私法的关键（理论基石）所在。
二、理论前提之说明
私法对人的认知受个人（自由）主义政治哲学观的影响，(20)社会法对人的认知受集体（反自由）主义政治哲学观的影响。两种政治哲学观的根本区别在于对社会起源及其本质的解释不同。在个人（自由）主义看来，人的本体是“原子化”的孤独个体。“自由主义的假设就是人类个体本质上是孤独的，具有独立于——如果不是对立于——其他人的需要和利益。这种假设是自由主义理论的出发点。”(21)在集体（反自由）主义看来，社会作为整体或有机体，汇集和结合了构成社会的各个要素或细胞，社会作为要素或细胞的总和，在性质上并不由这些要素或细胞的性质来规定；由个人联合而形成的集体不同于单独个体的实体，集体作为一种特殊的实体，以外在的形式作用于个体，并在个体身上形成一种完全内在的存在。(22)也就是说，集体（反自由）主义将个人定位于社会“有机体的一个器官”。(23)斐迪南·腾尼斯关于“联合体”与“共同体”的区分较好地界定了个人主义与集体主义两种不同的社会观。(24)据此，社会学家李强指出：“个人主义的社会观就其本质而言是把社会看做是某种形式的联合体。社会是人们聚集在一起的产物。人们聚集的目的是为了实现各自的利益。除了每个人自己的利益之外，社会没有自身独特的利益。在这个意义上，所谓个人利益服务于社会利益、集体利益，只能是毫无意义的昏话……与此相反，集体主义者心目中的社会是一个共同体。它不仅仅是一群个人的简单集合体，而是由人们组成的某种形式的共同体。这意味着，人们之间有某种超越个人利益之上的纽带，即共同利益、共同信仰、共同道德。这个共同体的利益绝对大于所有个人利益的总和”。(25)
当然，有当代新个人（自由）主义者认为，反个人（自由）主义者对其一系列夸张的指控“包含着真理被扭曲的回声”：(26)自由主义并不是要肯定“原子主义”，它仅仅是想“把被政府官员大肆滥用的正当性策略，从他们的武器库中除去”；(27)自由主义并不破坏全部社会纽带，但确实鼓励个人独立。(28)罗尔斯和德沃金这些新个人（自由）主义者并不是真正古典概念上的原子主义者。“他们的论证注意到了而且确实强调了作为个人的我们对于我们的文化结构和社群的依赖。”(29)笔者认为，新个人（自由）主义者的上述辩解，提醒我们对其关于人的“原子化”的理解不要过于偏激。但是，不可否认，新个人（自由）主义与集体（反自由）主义对人的“个体”或“集体”本质属性的认识确实存在差别。新自由主义仍然属于自由主义阵营，在个体与集体、自由与控制的天平上，新自由主义总体上还是倾向于个体与自由一边。正如威尔·金里卡所言：“社群主义喜欢强调文化成员身份的重要性，强调我们进入并非我们可以选择的历史和语言的重要性。这被看做是超出自由主义知识范围的一种洞见。”(30)这种洞见即使像罗尔斯和德沃金这样的当代自由主义代表者也没有加以强调。(31)
在反个人（自由）主义阵营中，社群(community)主义是对个人（自由）主义批判得最彻底、最深刻，与个人（自由）主义最针锋相对的理论体系。社群主义对社会法理论的启发意义十分重大。
社群主义强调社群对于自我和个人的优先性，因此，社群概念对于社群主义正像个人概念对于自由主义一样，具有压倒一切的重要性。(32)不同的社群主义者对社群的界定是各不相同的。一般来说，社群主义者把社群看做是一个拥有某种共同的价值、规范和目标的实体，其中每个成员都把共同的目标当作自己的目标。因此，在社群主义的眼中，社群不仅仅是指一群人，它是一个整体，个人都是这个整体的成员，都拥有一种成员资格。(33)社群主义者所说的社群有许多个基本的向度，如地理的、职业的、年龄的、性别的、文化的、种族的甚至国家的。不同的向度分别构成了不同类型的社群。
社群主义激烈批判自由主义对于自我和个人优先性认知的观念。乔治·桑塔亚娜认为：“假如人们认为共同利益不过是每个个体单独追寻的目标之总和，这是自由主义带来的错误认识。”(34)梅斯特尔批评个人（自由）主义忽视了社群。他指出：“没有社会依归的个人是孤独的个人，是内在世界充满自相矛盾的个人。个人需要某种归属，需要某种大于个人、高于个人的团体作为认同的对象……将个人融入某种更大的社会群体不仅有利于建立稳定的社会秩序，而且也使个人得以摆脱内在世界的自相矛盾。”(35)社群可能被有意识地创造出来，但这必须是一种特殊类型的意识，也就是说其目的是为了实现共同的善或公共利益，或者是一个团体所共有的一系列利益。(36)
三、私法的个体之人像及其解析
私法对人（法律关系主体）的识别赋予人个体品性。
（一）所有的人都是个体之人
在私法的视野中，所有的人——不论单个的人还是组织化的人——都是个体之人，都是一个独立之人，而不是一群关联之人。“自然人”、“法人”本身是指为法律所识别的，独立且具有权利能力的个体之人。正如萨维尼对“自然人”所作的描述：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力，也才成为民法上的人。(37)而“法人”则是法律拟制的“组织化的单个人”，正如卡尔·拉伦茨对“法人”所作的描述：“法人本身的基本特征是它作为一个法律实体与其他作为法律实体的成员或者职能机关的个人相分离。从而它本身能作为法律主体，享有权利和承担义务，具有与自然人相同的地位”。(38)
卡尔·拉伦茨对《德国民法典》中的“人”作了下列分析：“《德国民法典》中的‘人’就是指‘可以承担法律上的权利和义务的（主体）’。因此，法典除了规定自然人外，还规定了‘法人’。‘自然人’是指每一个人……《德国民法典》认为每一个人(Mensch)都生而为‘人’(Pereon)。”(39)“《德国民法典》将‘权利能力’视为法律意义上的人——包括‘自然人’和‘法人’——的本质属性。权利能力，首先是指人能成为权利的主体的能力。在我们的私法中存在着各种各样的权利……所有种类的‘权利’都有一个共同之处，即某一个人——‘权利人’，依法享有某种东西。”(40)“我们可以将某一个人在某个特定时刻依法享有的东西的总和，亦即这个人全部的权利或受法律保护的利益的总和，称之为‘权利范围’(Rechtskreis)。”(41)上述论述中一共出现了5次“个人”这一表述，足以证明“个体之人”是私法中“人”的唯一肖像。
（二）“独”与“合”
私法中的人是以个体即“独”的形态存在的，这样的人为“一个人”，但并不能据此说私法中的人永远系人数为“一人”（尽管在属于自然人的情况下确实如此）。私法中存在一个自然人与其他自然人形成财产共有、组成合伙或设立公司、社团等社团法人，形成人的联合的情形。这时，私法中的人是否具备下文将要提及的社会法意义上的集体那样的“群”性呢？
在私法上，人的前述利益结合共同体可以由两个人组成，也可以由成千上万个人组成如上市公司中的小股东、住宅法团业主，但其依然属于“合”的形态，而不属于社会法“群”的形态。“合”有两个基本属性：(1)“合”是单个人物质利益实现的手段。法人的存在源于“商人及所有其他人，他们有自己的头和手，但是他们却不能同时无处不在，尽管他们必须这样，所以创造出来另外一个有机体，并且该有机体与他们自身（一起）行为”。(42)可见，设立法人的实质是自然人以法人作为实现其个体利益的手段。因此，这样的利益结合共同体的出发点是单个人的物质利益愿望。斐迪南·腾尼斯指出：“总体上来说，单一化的人很少能做出重大的和开发性的事情……于是必然产生这种想法，即他们可以把他们的手段联合起来，使他们自己更加强大，实现他们的把手段结合在一起的目的，即赢利的目的，利润的增加对每一个参加者都有好处：采取理性的即通过计算决定的形式进行合作的思想：结盟(Assoziation)。”(43)A·J·M·米尔恩对自由主义就此问题的观点客观描述如下：“有一种直感以为，一个共同体的利益可以还原为它的成员的共同利益。共同体由其成员所组成，没有共同体的成员，它就什么也不是。因此，共同体利益必定同一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。”(44)(2)“合”是单个人自主选择的结果。组成利益共同体的人的“合”不是社会安排给他们的，也不是法律对其身份加以识别所确定出来的，而是其自主选择的结果。因此，这种联合的形成是每个人自主意愿、自我选择的结果。一个人与谁形成联合，采用什么形式联合，于什么时间形成联合、什么时间解除联合，都可以服从他的自我意志以及与其他合作者一致的共同意志。每个人的命运完全掌握在自己手中，如《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”。
这两个基本属性的概括非常重要，它们形成私法与社会法对作为组织体的“人”加以识别的理论工具。一个自然人与其他自然人形成财产共有、组成合伙或设立公司、成立社会团体等，都不影响对私法中的人属于个体的判断，这是私法对人的法律属性最基础的定位。
四、社会法的集体之人像及其解析
社会法对人（法律关系主体）的识别赋予人集体品性。
（一）所有的人都是集体之人
笔者认为，社会法中的“人”是以集体即“社群”，又称为“社会共同体”的形态存在的。前文论及，社群主义者所说的“社群”有许多个基本的向度，如地理的、职业的、年龄的、性别的、文化的、种族的甚至国家的，不同的向度分别构成了不同类型的“社群”。因此，社会法中的集体即“社群”也有许多不同的类型。而且，不但不同的集体即“社群”内部存在着关联，集体即“社群”相互之间也存在着关联，每一“社群”人都有共同的诉求，“社群”同时还是更大的社会有机体的组成部分。因此，“社群”构成了一张复杂的社会连带关系网。
在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人，而不是一个人。消费者是一群人，经营者是一群人；劳动者是一群人，雇佣者是一群人；污染受害者是一群人，排污者是一群人……借用A·J·M·米尔恩的说法：“在一个所有成员互相熟识并互相依赖的小型游牧共同体中”，(45)这种人的集体性比较容易被感知到，“但当一个共同体对它的所有成员来说庞大到使他们无法保持一种亲密或经常的联系时”，(46)就感知不到集体的存在；“对每一个成员来说，都必定有一些其他成员的存在，他们并不直接关系到他个人生活的质量，他们的幸福也不与他的幸福相联系”。(47)然而，这种集体性却是一种客观存在，不受共同体规模大小的影响。
这样的人固然为一定数量的多数人，但并不能据此说社会法中的“社群”所包含的人数一定都不确定，虽然大多数情况确实如此。购买和使用某种商品的消费者的数量虽然经常处于变化之中，但在某一个静止的时空也不能说不确定；一个企业雇佣劳动者的数量，在某一个确定的时空更是确定的。但是，这些都不影响对其系社会法中的人即“社群”的判断。
古斯塔夫·拉德布鲁赫非常精辟地阐述了私法对人个体性的识别：“私法，或者说‘市民’法……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；它同样不明白什么是大职业联合体（协会），这些职业联合体通过劳资协议而成为劳动合同的真正缔约者；它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的劳动合同。故此，它最终也不清楚什么是企业的联合体：市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看做是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。”(48)
古斯塔夫·拉德布鲁赫接着非常精辟地阐述了典型社会法——劳动法——对人集体性的识别：“而劳动法的本质则是：极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……它把单个的人看做是联合会的一员，企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。”(49)作为私法学者的史尚宽也认可劳动法上的人具有集体性：“该劳动运动为大量的行为，如团体协约法，工会法，劳动争议法等皆为关于大量的法律行为之规定。于此可见集团的或团体的思想之发现与从来以个人为中心之私法大有不同。”(50)
（二）“社群”与“社群之成员”
笔者认为，社会法中的“人”是以集体即“社群”及“社群之成员”的形态存在的。在这里，“社群”是一个与个体即“独”以及个体联合之“合”相区别的概念。正如甲斐素直所言：“团体概念和法人概念有差异：团体的概念需要强调全体社会与中间团体的关系，以及中间团体与其构成成员个体的关系；而法人的概念则无须作此强调。”(51)
“社群”有两个基本属性：其一，每一“社群”人无论人数是否确定，都具有共同的归属和利益关联。它不仅仅是一群个人的简单集合体，而且是由人们组成的某种形式的共同体。经营者、消费者、雇佣者、劳动者、教师、学生、医生、患者、妇女、残疾人、老年人、未成年人，等等，都是一群群的人，都具有共同的归属和利益关联。这意味着，他们之间有某种超越个人利益之上的纽带，即共同利益、共同信仰、共同道德。也就是说，只有实现了他们共同的利益诉求，才可能实现他们每一个“社群之成员”的价值和人生幸福。其二，“社群之成员”的共同归属和利益关联不是每个人自主选择的结果。“社群之成员”的共同归属和利益关联是由成员之间的社会关系——某种身份决定的，也即是社会安排给他们的，或者是法律对他们的身份加以识别所确定出来的，而不是他们每个人自主选择的结果，一切与他们作为“社群”内成员的个体意愿无关。“在新自由主义看来，个人先天地拥有一个超验的自我，个人的属性不为其所处的社群决定，相反，个人的自由选择最终决定社群的状态。社群主义者坚决反对新自由主义的上述个人——社群关系观，他们认为，社会关系决定着个人，因此个人组成社群，是社群的一个部分。个人主义者也没有看到，社群未必是自愿的，社会关系决定自我也未必是可以选择的。”(52)就此而言，社会法中人的“社群”性与私法中人根据自主意愿、自我选择，产生利益关联的“合”性有本质属性之不同。正如格夫·邓奇所言：“‘共同体的价值’，围绕理论上无可逃避的集团成员身份而转……集团成员身份被强大的集体归附于弱者身上，而很少考虑这种指定的身份认同是否有一个主观的基础。”(53)政治学家俞可平也认为：“社会的归属经常是不依人的主观意志为转移的，理性的选择几乎不起什么作用。”(54)
五、对两种人像的比较、阐释与运用
私法是个人（自由）主义者的法，“个人主义的本质就在于严格区分自己利益和他人利益，选择实施增进自己利益的行为，并认为这是天经地义的”。(55)私法关系正如伊曼努尔·康德所说，是一种“外在的‘我的和你的’的概念”。(56)私法的功能是强化社会个体的正当利益，所要保护的是“我的利益”。在私法的范式中，每一个独立的个体，都是大难临头各自飞的同林鸟。“基于个人主义的行为以自力更生(self-reliance)为特征，在选择并实现自己的目的时不要求他人的协助和牺牲，作为自己行为的结果，无论是利益，还是损失均拒绝与他人分担。”(57)在私法学看来，私法为权利人设立了自我依靠式的权利主张机制（私法的基本实施机制），权利人完全可以就自己所遭受的利益损害要求相对人承担私法上的责任。若权利人惰于行使权利，没有人会主动帮助他，即使国家对此也不理会——法院不告不理。此可谓“任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序”。(58)正如卡尔·J·弗里德里希所说：“除非受害人提出控告且坚持不懈，执法当局不大会自己去招惹是非。”(59)
社会法是集体（反自由）主义者的法，而集体主义的本质就在于连带依存、团结协作。社会法的功能是强化社会共同体的正当利益，所要保护的是“我们的利益”以及蕴涵于“我们的利益”之中的“我的利益”。社会法的实施机制为强制义务履行、集体利公行为。社会法所保护的集体及其成员利益的实现应主要依靠法律为行为者所设定的义务真正得到落实履行，而不是利益受保护集体成员个体自我依靠式的权利主张。在社会法的范式中，每一个集体中的个体，都是巨险迫身、同舟共济的同船客。在“社群”中，集体行动对于实现与维护集体公益的重要性大于集体中个体的行动。集体行动维护了集体公益，也普遍地维护了集体中个体的利益。丹尼尔·贝尔指出：“随着非市场性的公众决策方式变得日益不可缺少——因为有些事情个人是无法凭借着自己的力量做到的；这种新的方式扩大了社会冲突和群体摩擦的潜力。我所说的群体权利，是指向社会提出要求的权利已开始奠定在群体全体成员的基础上，而不再奠定在个人属性的基础上。”(60)
就私法与社会法的关系而言，每一个个体都具有多重身份：作为独立自我的个体和与他人合作的个体以及作为集体成员的个体，在现实生活中人经常变换着身份角色以这几面示人。对多面之人，既可以作为个体之人像加以识别，也可以作为集体之人像加以识别，两种识别都具有理论与实践意义。私法学强调个体具有“独”与“合”性之一面，认为个体具有独立性，未经个体让渡权利的个体不受制于集体，个体利益经由个体自我依靠实现；社会法学强调个体具有“社群”性之一面，认为个体是集体之一员，个体利益的实现蕴涵于集体行动之中，反之亦然。
在私法学看来，一个劳动者或消费者应该当然成为私法中的“自然人”——独立的个体之人，因为每一个“我”都有不同的愿望和诉求；在社会法学看来，即使是一个劳动者或消费者这样的单个人，也带有社会法“集体之人”的属性，因为“我”是每一群“我们”的组成部分，每一群“我们”都有共同的愿望和诉求，“我们”同时还是更大的社会有机体的组成部分。诺贝特·埃利亚斯关于“自我—认同”与“我们—认同”的区分理论非常有助于加深我们对这一问题的理解。他认为，“个体”的概念在今天的首要功能是表达以下内容：“在整个世界里，任何个人都是或理应是某种自主、某种自行自我规范的人；同时，这个概念也表达出：每个个人在一定的方面都是有别于所有他人的……那个使人们得以相互区别的东西，也即自我—认同，被赋予了某种更高的价值，相比之下，人们却不太看重那个为他们相互共有的东西，即不太看重我们—认同。人们的这种明显的倾向性，完全是不言自明的……然而，实际情形却并非这样”。(61)
有学者习惯于将经济法、劳动法等社会法称为“特别私法”(62)或“特别民法”，(63)实际是将社会法定位于法律为解决私人如单个消费者与经营者、单个劳动者与雇佣者之间的利益纷争提供了一些新的方便机制，这是从私法学的角度观察所得出的结论。如果从社会法学的角度观察，就会获得不同的认识：社会法定位于对社会共同体利益加以整体性保护，即使是一个劳动者或一个消费者，其利益诉求也可以具有代表特定社会共同体利益的性质，法律是利用其作为集体公益代表的诉求机制达到平衡利益甚至制止行为者实施违法行为，进而直接保护集体公益的目的。在此，个体的诉请仅为实现这种利益的手段，“其功能只在借助私人的执行，来实现管制的目的”。(64)
美国式的集体诉讼首先有这样一个基础前提，即在诉讼程序上拟制出一个具有临时性诉讼主体性质的“集体”，这一“集体”在非诉状态下实际也是存在的，只不过集体诉讼要求它在技术上进一步确定范围，以精确计算被告的责任限度。(65)在提起集体诉讼时对所有可能受到拘束的人都应以适当的方式进行通知，以保障他们有选择不进入诉讼集体的权利。(66)但是，对那些通常占绝大多数的选择进入诉讼集体的“原告”们来说，“集体”还是先验地存在着的。在维护消费者、劳动者等集体权益方面，美国式集体诉讼确定原告资格的退出制与大陆法系代表人诉讼确定原告资格的加入制，绝对不仅是法律技术上的细微差异，而是法律理念的根本不同。由此，两者实施的效果也大相径庭。两相比较，美国式的集体诉讼在形成集体成员间的有机团结、产生维护集体公益的实际效果并对违法者产生强大威慑力方面，确实具有明显优势；(67)而大陆法系的代表人共同诉讼则明显处于劣势。由前述甘肃省兰州市的劳动者群体性讨要加班工资维权诉讼案可见：代表人共同诉讼确定原告资格的加入制，无法消除被拖欠加班工资的劳动者普遍存有的因参与讨要加班工资的诉讼而遭用人单位报复失去工作机会的恐惧心理，最终导致群体维权行动失败的几率很高。与此形成鲜明对照的是：类似前述3名IBM职员代表所有被IBM公司拖欠加班费的雇员追讨加班费的案例那样的美国式的集体诉讼所确定的原告资格退出制，对于解决雇主拖欠雇员加班工资问题颇为有效：普通雇员既可以领得加班工资又无因参与讨要加班工资遭雇主报复而失去工作机会之虞；因追讨的普遍性，对违法者又产生强大的威慑力，还不受部分雇员中途退出诉讼削弱集体维权力量的消极影响。而代表全体雇员讨要加班工资的原告因提起该诉讼会得到奖励（分享法院对被告判处的巨额赔偿金的一部分），足以抵消失业风险给其带来的任何不利影响。当然，工会无须在经职工授权委托的情形下直接代表职工讨薪是可替代的社会法实施方案，若工会必须在经职工授权委托的情形下才可代表职工讨薪则属于私法实施方案。
在前述刘雪娟诉乐金公司、苏宁购物中心消费者权益纠纷案中，刘雪娟提出的诉讼请求是非常单纯的集体公益诉求：要求法院判令两一审被告在海皙蓝O[,2]时光嫩肤液的外包装上标明开瓶使用期限和正确使用方法并提供相应的检测报告，她没有提出任何诸如赔偿自己损失这样的个体私益诉求。很显然，她是以全体购买该化妆品消费者集体代表的身份提起诉讼的，该案件性质为典型的集体公益诉讼。但是，非常遗憾，从二审法院最终的判决结果——“责令两一审被告于判决生效之日起三个月内以书面形式告知刘雪娟其购买的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液的开瓶使用期限，并驳回刘雪娟要求两一审被告在与其购买的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液同样产品上标明开瓶使用期限的诉讼请求”——来看，却依然将刘雪娟的身份认定为以自利为目的而起诉的民事主体——“个体之人”，进而将该案件按普通民事诉讼案件处理。当然，这也表明法院审理、裁判此类案件时的某种无奈：目前在我国，由于缺乏公益诉讼制度，法院很难以“法官造法”的方式满足消费者个体提出的集体公益诉求。(68)
就前述三聚氢胺毒奶粉事件而言，在私法学看来，每一名三聚氢胺毒奶粉受害婴幼儿及其家长，都是一个个个体即“独”；在律师的组织下，为获偿以“加入制”由几十、几百、几千甚至几万名三聚氢胺毒奶粉受害婴幼儿及其家长组成的诉讼共同体，都是一个个个体联合即“合”。因此，主张采取民事诉讼的方式解决受害者获赔问题的思路依循的是一套私法理论范式。在社会法学看来，官方最终通过诊疗记录统计确定的由全国各地近30万名三聚氢胺毒奶粉受害婴幼儿及其家长组成的共同体，就是社会法意义上的一个集体即“社群”，而每一名受害者则皆为“社群之成员”。近30万名三聚氢胺毒奶粉受害者不可能组成一个统一的代表人共同诉讼集团，毕竟有许多受害者不会加入这些诉讼，加入这些诉讼的受害者组成的代表人共同诉讼也一定会被分割；若允许部分受害消费者针对不同的责任企业联合提起若干独立的代表人共同诉讼，面对濒临破产或已经进入破产程序的责任企业，这些不同的诉讼“集团”势必“奔波于法院”竭力竞争，先到达者必将耗损可供赔偿所有受害人的被告的资产，(69)从而保全自己“小集团”成员受害消费者的利益及实现律师的利益。因此，近30万名受害者即将获得由中国乳制品工业协会组织协调三鹿集团股份有限公司等22家责任企业通过建立基金而给予的主动性赔偿，依循的是一套社会法理论范式（遗憾的是，有学者仅认知到这是一套政府主导的行政救济解决方案(70)），是运用社会法“集体之人”理论解决大众侵权纠纷的经典实例。如此方案虽不完全符合法治原则——在制度的预先设计上存在缺陷且仅为一系列政策性的应急措施，(71)但在尚未建立或不准备建立美国式集体诉讼的情况下，是一个充满政治智慧且符合社会法集体主义实质正义理念的方案。
注释：
①［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第72页。
②(38)(39)(40)(41)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1页，第180-181页，第45页，第48页，第48页。
③参见郭明政：《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》，《政大法学评论》1997年第58期。
④参见赵红梅：《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》，《中国法学》2008年第6期。
⑤［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
⑥［德］弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第585页。
⑦笔者认为私法中的人与社会法中的人还有一些派生属性差别，如高度抽象与适度具体、理性智慧与感性愚蠢、自私利己与克私利公，等等。
⑧参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第25页。
⑨See Red Herring,Worker Overtime Suit Hits IBM,Jan 24,2006,http://WWW.lieffcabraser.com/news_articles/2006/20060124_rh.htm.
⑩集体诉讼(class actions)是指当众多的受害者因同一个违法行为受侵害，但由于每一个受害者所遭受的损失很小而不值得为之进行个别诉讼或主张权利时，将众多的小额请求（赔偿请求或禁令请求）合并在一起，允许一个或数个原告不经多数受害者委托依法自行代表所有受害者提起诉讼，从而使这种类型的小额请求也可以通过司法程序迫使违法者退出非法所得或停止违法行为的一种诉讼模式。See Abraham L.Pomerantz,New Developments in Class Actions-Has Their Death Knell Been Sounded? The Business Lawyer(Chicago),Vol.25,April 1970,p.1260.
(11)2001年，英国宪法事务部门进行了一场有关集体诉讼的咨询活动。2002年4月，英国宪法事务部门发布了一份咨询后的报告。这份报告归纳了80多位被调查者对此份咨询中各种提议的回答：有人强烈反对把损害赔偿金判给不知名索赔者的建议，并且反对进行针对被告的与之没有主要直接因果关系的诉讼程序；有人则强烈支持通过组织代表来进行集体诉讼的建议。See Peter Cashman,Class Action Law and Practice,Federation Press,2007，p.623.
(12)据阿斯垂德·斯坦得勒介绍：20世纪70年代，美国式集体诉讼制度成为德国学术界讨论的主题之一，不过对此，学者们普遍都持怀疑态度。之后大约20年间，关于德国集体诉讼的思考停止，直到20世纪90年代末才得以恢复。今天，集体诉讼问题则是程序法、竞争法、反垄断法、消费者保护法面临的主要问题之一。参见[德]阿斯垂德·斯坦得勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载清华大学法学院编：《“公共利益与私人诉讼学术研讨会”论文集》，北京，2006年，第3页。
(13)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第277页。
(14)(63)(64)参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第242页，第9页，第12页。
(15)2004年甘肃省兰州市某公司安排121名职工在休息日加班后，既未安排补休，也未支付任何加班工资。于是，121名职工联合向甘肃省兰州市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决某公司向121名职工一次性支付2004年度加班工资、经济补偿金共计25万多元。对此，该公司不服，遂向甘肃省兰州市榆中县人民法院提起诉讼。在一审过程中，该公司撤销了对金某等47名职工的起诉（因这47名职工已经做出妥协，放弃了自己的权益），维权职工则由原来的121人减少到74人。2006年3月20日，甘肃省兰州市榆中县人民法院作出一审判决，裁定由该公司向郑某等74名职工一次性支付加班工资和25%的经济补偿金共计7万余元。一审宣判后，该公司还是不服，遂向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。在上诉审理期间，该公司提出申请撤诉，理由是其已与余下的74名职工（被上诉人）达成和解协议。2006年6月7日，甘肃省兰州市中级人民法院作出终审裁定，认为双方经过协商达成和解协议，准予上诉人撤回上诉，双方均按原审判决执行。参见郝冬白：《讨加班工资：官司赢了后的尴尬》，《兰州晨报》2007年6月18日。
(16)该“不平等条约”的内容主要有三条：第一，双方劳动争议自协议签字之日起和解息讼；第二，74名职工自愿放弃对原审判决全部内容的执行主张；第三，在劳动关系方面，用人单位在今后对74名职工不排斥、不责难，与其他职工一视同仁。参见郝冬白：《讨加班工资：官司赢了后的尴尬》，《兰州晨报》2007年6月18日。
(17)2004年1月26日，刘雪娟在江苏省南京市南京苏宁环球购物中心购买了一瓶由杭州乐金化妆品有限公司生产的价格为170元的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液，该化妆品的外包装上只标明限用期限到2007年11月27日，并未标明开瓶后的使用期限和正确使用方法。刘雪娟购买后开瓶使用，并于2004年3月8日以化妆品的限用期限不能等同于开瓶后的使用期限，杭州乐金化妆品有限公司和南京苏宁环球购物中心未在该化妆品的外包装上标明开瓶后的安全使用期限和正确使用方法，致使其难以正确使用为由，向江苏省南京市鼓楼区人民法院起诉，认为两被告对化妆品使用期限的不当标示行为侵犯了其依法享有的消费者知情权，要求法院判令两被告在海皙蓝O[,2]时光嫩肤液的外包装上标明开瓶使用期限和正确使用方法并提供相应的检测报告。一审法院判决认为，原告购买的化妆品海皙蓝O[,2]时光嫩肤液外包装底部标明的限用期限应视为开瓶前或开瓶后都应达到的使用期限，因国家法律和行业规范对开瓶后的使用期限没有强制性的要求，故判决驳回原告刘雪娟的诉讼请求。刘雪娟对此不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院。二审法院判决撤销一审判决，责令被告人于判决生效之日起3个月内以书面形式告知刘雪娟其购买的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液的开瓶使用期限，并驳回刘雪娟要求两被告在与其购买的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液同样产品上标明开瓶使用期限的诉讼请求。参见《刘雪娟诉杭州乐金化妆品有限公司、南京苏宁环球购物中心消费者权益纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期。
(18)参见张新宝：《从公共危机事件到产品责任案件》，《法学》2008年第1l期；吴春岐：《“问题奶”生产者、销售者的不真正连带责任》，《法学》2008年第11期；张雪忠：《质监机构产品抽检中的民事责任》，《法学》2008年第11期；孙维飞：《“三鹿问题奶粉事件”与侵权法中的因果关系》，《法学》2008年第11期；刘璐：《“三鹿问题奶粉事件”损害赔偿民事诉讼程序之保障》，《法学》2008年第11期。
(19)参见《30万毒奶粉患儿将获赔偿——三鹿等22家企业将给予一次性现金赔偿》，《北京晚报》2008年12月28日。
(20)私法社会化的思想基础是在对古典自由主义进行批判的基础上发展起来的新个人（自由）主义，其与个人（自由）主义的思想理念尚无根本冲突。
(21)(30)(31)参见［加拿大］威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇、葛水林译，上海世纪出版集团2005年版，第14页，第228页，第228页。
(22)参见渠敬东；《现代社会中的人性及教育——以涂尔干社会理论为视角》，上海三联书店2006年版，第72页。
(23)参见［法］E·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，上海三联书店2000年版，第185页。
(24)(43)参见［德］斐迪南·腾尼斯：《新时代精神》，林远荣译，北京大学出版社2006年版，第19-22页、第60-61页，第60页。
(25)(35)李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第156页，第244页。
(26)(27)(28)参见［美］斯蒂芬·霍尔姆斯：《反自由主义剖析》，曦中等译，中国社会科学出版社2002年版，第367页，第268页，第267-275页。
(29)A.Jaggar,Feminist Politics and Human Nature,Rowmanand Allenheld,Totowa,HJ,p.40.
(32)(33)(36)(52)(54)参见俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第55页，第55页，第57页，第45页，第22-23页。
(34)［美］乔治·桑塔亚娜：《社会中的理性》，张源译，北京大学出版社2008年版，第157页。
(37)(42)参见［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第63页，第74页。
(44)(45)(46)(47)［英］A·J·M·米尔恩：《人的权利与人权的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第48页，第49页，第49页，第50页。
(48)(49)［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第149-150页，第150页。
(50)史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大书局1982年版，第3页。
(51)［日］甲斐素直：《团体的人权享有主体》，《日本法学》2001年第264期。
(53)Geoff Dench,Minorities in the Open Society:Prisoners of Ambivalence(London:Routledge and Kegan Paul,1986),pp.23-26、p.156、p.184.
(55)(57)［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第160页。
(56)参见［德］伊曼努尔·康德；《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第57页。
(58)［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第120页。
(59)［美］卡尔·J弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第101页。
(60)［美］丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第251页。
(61)［德］诺贝特·埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江、陆兴华译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2008年版，第160-161页。
(62)参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2005年版，第15页。
(65)(66)参见［日］谷口安平；《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第191页。
(67)See Peter Cashman,Class Action Lawand Practice,Federation Press,2007,pp.22-24.
(68)正如江苏省南京市中级人民法院经审理认为的那样：刘雪娟购买的海皙蓝O[,2]时光嫩肤液包装上标明的限用期限不包括开瓶后的使用期限，乐金公司对本案化妆品使用期限的标注误导了消费者，侵害了刘雪娟及其他消费者的知情权。刘雪娟要求两被告在海皙蓝O[,2]时光嫩肤液的外包装上标明开瓶后的使用期限，该主张的权利是指向刘雪娟本人和不特定的社会公众，其诉讼请求虽然合理，但已超出本案能够处理的范围，故不予支持。参见《刘雪娟诉杭州乐金化妆品有限公司、南京苏宁环球购物中心消费者权益纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期。
(69)参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第260页。
(70)参见张新宝：《从公共危机事件到产品责任案件》，《法学》2008年第11期。
(71)当然，应依从法治理念，在今后的社会立法中，为解决类似的大众侵权纠纷应着重预先建立更多的常规性公益基金，拓宽基金的来源渠道并对其收支依法严格规制。
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