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中图分类号：DF 622文献标识码：A
所谓航空器，根据1919年在巴黎签订的《关于管理空中航行的公约》（注：该公约简称巴黎公约，已被1944年在美国芝加哥签署的《国际民用航空公约》所取代。）的规定，是指：“大气层中靠空气反作用力作支撑的任何机器”。而根据1967年国际民航空组织一项建议，航空器被重新定义为：“凡能依靠空气的反作用力，而不是依靠空气对地（水）面反作用力作支撑的任何机器为航空器”。国际民用航空组织这一新定义，将气垫船从航空器中排除了出去。而其他依靠空气反作用力飞行的机器仍被视为航空器，具体而言，航空器包括了自身重量重于空气的固定翼飞机、直升机、旋翼机，也包括了自身重量轻于空气的轻气球（艇）、热气球（艇）及系留气球。前者是依靠空气的动浮力完成飞行的，而后者则是依靠空气的静浮力完成飞行的。
而从法律上分析，航空器可以分成两个大类，即国家航空器类及民用航空器类。1944年在美国芝加哥签署的《国际民用航空公约》（简称芝加哥公约）第三条第2款对国家航空器作了规定：‘用于军事、 海关及警察部门的航空器，应认为是国家航空器’。按照芝加哥公约的规定，任何一个航空器，只要它是供上述三个部门使用，它就肯定不是民用航空器，而是国家航空器。然而，这个事实绝非如此简单，自芝加哥公约生效以来，国际航空法学界便对国家航空器的概念、内涵、外延存在相当大的分歧。这种分歧在其他有关民用航空的国际公约中、以及各国民用航空立法中得到了充分的体现。总结起来，航空法学界的观点可以分成三派。第一派我们称之为国家利益说；第二派称之为特定用途说；而第三派称之为否定说。下面我们将对各种学说加分析评价。
一、国家利益说
持这种观点的学者认为：判断国家航空器的标准是考查一个特定的航空器的服务对象，如果一个航空器的服务对象是国家利益，或公共利益，那么这个航空器便是国家航空器。持这种观点的学者应当说是比较多的。如荷兰航空法学家迪德里克斯－弗斯霍尔便在其著作《航空法简介》中指出：‘在给国家航空器下定义时所用的主要标准，是指它用于为公共服务的意思’〔2〕。迈耶同样持这种观点， 在他看来：“当航空器在国家控制之下并由国家想达到的目的而专门使用时，就被承认为国家航空器”〔3〕。 上述学者的观点可以说是在诠释芝加哥公约的相关规定。但是应当看到，他们这种观点本身就存在着一些难以克服的弱点。
首先，这种观点本身并不能真正区分国家航空器与民用航空器。现试举几个例子说明，如1990年以美国为首的多国部队为执行联合国安理会决议，在海湾地区实施了“沙漠盾牌”行动。为了将数十万作战人员及大量作战物资及时运抵海湾地区，美国政府紧急征用了国内各航空公司大批旅客机及运输机〔4〕”在此时，这些飞机的法律性质如何呢？ 如果照上述学者的观点，上述飞机由于处于国家控制之下，并为了国家的目的而专门使用，便应当是国家航空器。而这是与上述飞机的民用航空器地位是相背离的。又如，为了国家元首出国访问需要，一国政府向某个航空公司租用一架旅客机将其作为元首的专机，那么这一架民用航空器是否就因此而变成了国家航空器了呢？反过来，如果一国军方的一架运输机承担了民用航空的某些运输任务，它是否又由国家航空器转化为民用航空器了呢？因此，仅靠某个航空器是否为了国家利益而专门使用而决定其性质是不够准确的，“国家利益说”本身就具有一定的不确定性因素。
其次，这种理论会引起国家航空器外延问题的混乱。就目前情况来看，持国家利益说观点的学者对于国家航空器的外延问题是无法达成一致的。有些学者将国家航空器严格限制于军用航空器的范围之内，这种观点在1979年订立的《关于民用航空器贸易协议》中得到了充分的体现。根据该公约，军事用途的航空器的销售不由公约调整。换言之，即军用航空器以外的一切国家航空器都可以被视为民用航空器了。
与这种观点相对应的是，将国家航空器的范围扩大化。如迈耶便对国家航空器的范围作了具体的描述，按照他的观点，国家航空器可以分成（1）海关航空器；（2）警察航空器；（3）军事航空器；（4）邮用航空器；（5）运送国家元首的专机；（6）运送政府高级官员的专机；（7）负有特殊使命的航空器〔5〕。除此以外，还不学者将军队红十字航空器列为国家航空器，而将民间红十字航空器列为民用航空器；也有将负有科学考察任务的航空器列为国家航空器的〔6〕。 之所以会对国家航空器的范围产生如此大的争议，其根本原因还是“国家利益说”本身的不确定性而造成的。当然迈耶的分类方法本身，在持“国家利益说”的学者间也引起了很大争议，争议集中表现在除（1）、（2）、（3 ）项航空器以外的航空器上。就邮政运输航空器而言，邮政部门无论在哪个国家，都属国家职能部门，而不是私法上的主体，因而邮政运输也不属私法上的行为。1929年在华沙订立的《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称华沙公约）表明了这一点：公约不调整邮件运输。但这是否意味着承担邮件运输的航空器就必然是国家航空器呢？答案是否定的。就世界各国的情况来看，所有国家的航空邮件运输都是由民用航空器来承担的，我国也概莫能外。再就运送国家元首、政府要员及负有特殊使命的航空器来观察，世界上除美国有总统专门的座机一由美国空军掌管的空军1号专门承担国家元首的运送任务外， 其他国家的元首都是由民用航空器来承担的，只是在执行飞行任务时多由军方人员、而不是民航器驾驶人员来担任飞行任务。在此情况下，民用航空器的法律地位也不会因此而发生变化。
第三，“国家利益说”在国家航空器的构成上也存在着混乱。对所有持“国家利益说”观点的学者来说，都赞同将军用航空器认定为国家航空器。但对军用航空器的构成却莫衷一是，德－弗鲁格在其“军事航空器的法律地位”—文中认为；军事航空器是构成武装部队一部份的，或者—由于在军事航空登记簿上登记—预定要作为武装部队—部份的航空器。〔7〕而另有学者则认为军用航空器仅指专门用于军事目的的航空器，这就意味着并非所有属军方所有的航空器都是军事航空器。
从上面的分析我们不难看出，根据“国家利益说”作为区分国家航空器和民用航空器的标准的确是存在相当多问题的，它使得人们无法对特定航空器的法律地位作出准确的判断，而在航空器被临时用于民用航空用途时，则完全处于束手无策的境地。
二、特定用途说
特定用途说可以说是我国学者所执有的观点，这在我国1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》中可以找到佐证，我国《民航法》第五条规定：本法所称民用航空器，是指除用于执行军事飞行、海关、警察飞行任务外的航空器。从我国民航法上述规定来看，不难看出我国学者是摒弃了“国家利益说”而转而采用了“特定用途说”观点。在一定意义上“特定用途说”较“国家利益说”更为合理，至少更为准确。但是“特定用途说”仍不能说就是完美无缺的，在某些特殊情况下利用“特定用途说”仍然不能准确判断航空器的法律地位。如前面我们所说的美国航空公司的民用航空器承担军事人员运输时，就属于执行军事飞行，那么是不是要将其认定为国家航空器呢？又如我国黄河流域在春天常发生“凌汛”，如不能及时清除堆积的冰凌便可能造成黄河河堤的崩塌，给人民生命财产造成极大危害。为清除堆积的冰凌，黄河管理部门常请求空军出动轰炸机炸冰，那么此时的轰炸机的法律地位如何呢？会不会因其执行非军事飞行任务而被认定为民用航空器呢？这种军用航空器被用作民用航空用途、或民用航空器被用作军事或警察、海关用途的情形在国际上是并不鲜见的。尤其是现代航空器的采购价格已越来越高，象波音747这样的大型客机，其单机采购价格已高达近亿美元，因此在广大发展中国家里，使用军用飞机承担旅客及货物运输是极为常见的，就给“特定用途说”构成了直接的挑战。同时还应看到，这种将民用航空器用作军事用途，或将军事用途、警察及海关用途的航空器用于民用的情况并不会随着国家航空器及民用航空器数量的增加而绝迹。
三、国家航空器否定说
正是由于国家航空器的法律地位问题极具复杂性，因此英国著名航空法专家郑斌先生在其“国家船舶和国家航空器”一文中指出：应力避对国家航空器下一般性定义，因为无法将诸多相互矛盾的因素纳入一个令人满意的表述方式里〔8〕。 这表现出了法学家对国家航空器定义问题的无奈。但尽管如此，郑斌先生似乎还是认可国家航空器的存在的。
笔者则认为：无论现在还是将来，航空法学界都不可能对国家航空器的法律地位予以准确的定位，其基本原因在于将航空器区分为国家航空器及民用航空器本身就是不正确的，也是不科学的。这种区分方法带有浓厚的时代局限性，已不能适应现代航空事业的发展的需要。如坚持将航空器分为国家航空器和民用航空器，必将严重地制约我们处理航空法律事务的能力。因此有必要摒弃国家航空器这种分类方法。
1.国家航空器产生的历史背景
“国家航空器”这一概念首次出现于1944年的芝加哥公约中，而在1919年的巴黎公约中则只有“军事航空器”这一概念。芝加哥公约之所以会将航空器区分为国家航空器和民用航空器，其动机完全是出于在世界范围内发展民用航空事业的需要。在公约制定过程中，美国凭借其在航空领域的优势，提出了“民航自由飞行”原则。〔9 〕由于航空器是在空气空间内进行飞行的，要实现“民航自由飞行”就不可避免地会涉及到领空问题。相对于领土和领水而言，领空这个概念的出现是很晚的。1919年的巴黎公约第一次提出了领空的概念，而1944年的芝加哥公约才最终明确了主权国家对于其领土、领水上面的空气空间拥有完全的、排他的主权。但是对于一国航空器应如何利用另一国家领空问题，当时的法学家则缺乏相应的理论及实践。于是在制定芝加哥公约时，人们便不得不借鉴外国船舶在他国领海航行的相关规定。根据国际法的规定，一国的民用船舶在他国领海内享有无害通过权，按照许多国家的实践，一国的军舰在他国的领海内也同样享有无害通过权，但是也有国家要求外国军舰须在取得许可的情况下通过（注：中国在批准《联合国海洋法公约》时，就再次重申了《海洋法公约》有关领海内无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规定要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利一同上注。）。此外，巴黎公约的有关条款也对芝加哥公约产生了深远的影响，巴黎公约第32条规定：外国军用航空器只有在取得一国的事先许可的情况下，才能进入一国领空。正是基于对领海航行问题及巴黎公约借鉴，芝加哥公约才对航空器进行了分类，并进而在公约中确立了“一国民用航空器享有在他国领空自由飞行权利”的原则，以此来促进国际航空事业的发展。可见，芝加哥公约提出国家航空器定义是为了解决领空使用问题，其根本意义在于确定哪些航空器可以自由地飞越他国领空，哪些航空器须在取得主权国家许可的前提下飞越，而并非是要将其与民用航空器对立起来。然而，形势的发展却出乎芝加哥公约缔造者们的意料，由于航空工业的飞速发展，领空对于主权国家的重要性已超过领海。因此，芝加哥公约所倡导的“民用航空器自由飞越他国领空”原则根本就不可能得以实现。不仅如此，世界上反倒出现了多起民用航空器误入他国领空而被击落的事件，最为典型的是1978年一架韩国波音747客机因误入前苏联领空， 而被前苏联空军击落，机上200多人全部遇难的惨剧。就目前情况而言， 一国民用航空器要进入或飞越他国领空，必须依照国家间的民航协议（协议飞越）或事先得到主权国家的许可（许可飞越），这与国家航空器进入、飞越他国领空的情况已没有区别，再机械地坚持将航空器分为国家航空器、民用航空器已没有任何实际价值。
2.“国家航空器”概念的存在会引发民用航空活动问题的混淆
芝加哥公约确定国家航空器的目的，如前所述，仅在于确定领空使用问题，而在其他方面则不起任何作用，但各国却继续使用这一概念。其结果是在航空法学界造成了前所未有的混乱。我们甚至可以说，在现今各种法律体系中，航空法学是最混乱的一个法律部门。其例证除我们前面所述及的不同学术观点外，在有关民用航空的国际公约中也表现得淋漓尽致。
首先，区分国家航空器和民用航空器会导致对民用航空定义的混乱。所谓民用航空或称民用航空活动，按照国际公认的标准，是指由民用航空器承担的商业性的飞行活动，通常表现为旅客运输和货物运输。国家航空器所承担的飞行任务，或民用航空器用于国家目的时，均不能被视为是民用航空活动。但是，专门调整国际间旅客及货物运输的1955年海牙议定书（注：全称为《修改一九二九年在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》。）第XXⅥ条却规定，各国得声明：经海牙议定修订的该公约不适用于军事运输。如果一国选择不对第XXVI条作出保留，同时该国在对航空器分类时适用“特定用途说”的话，那么民用航空与非民航空的界限将被彻底混淆。这种情况在危地马拉协定书（注：1971年3月8日危地马拉城修订华沙公约的议定书。）中也有类似表现，危地马拉议定书第XXⅢ第规定，一国可作如下声明：“凡在该国登记的航空器，其全部运力已由该国军事当局或以该国军事当局名义留作专用者，经1955年在海牙和1971年在危地马拉城修订的华沙公约就不适用于该军事当局运输的人员、行李与货物”。如果一国不作出上述声明，则民用航空与非民用航空的界限也就不明确了。也可以说“国家航空器”的存在，直接引发了芝加约公约与“华沙公约体系”的对立。
其次，区分国家航空器和民用航空器也会导致民用航空活动本身的混乱。不同国家的航空器在运送军事人员过程中，如果发生了乘员人身伤亡事件或行李灭失，便会因为不同国家对海牙议定书、危地马拉议定书作保留的不同，而出现责任承担上的巨大差异。在不对海牙议定书、危地马拉议定书作保留的国家里，军事人员可以依照华沙公约、海牙议定书、危地马拉议定书的规定，向航空公司要求赔偿；而在作了保留的国家里，军事人员则只能要求国家赔偿。这样一来，调整国际民用航空活动的“华沙公约体系”便会受到严重冲击。
3.区分国家航空器和民用航空器会严重危及地（水）面第三人的合法权益。
航空器是其有高度危险性的，因此，航空业被视为高度危险行业，以1999年为例，全年共发生民用客机坠毁事件24起，其他航空器事故就多得不计其数。而大多数航空事故都可能给地面、水面第三人的人身及财产造成损害。国际上对此问题一直十分重视，早在1933年国际航空界便在罗马签订了关于航空器对地（水）面第三人损害责任的公约（注：该公约被1952年的在罗马签订的《外国航空器对地（水）面第三人伤害公约》所取代，后者简称罗马公约。），1952年的罗马公约则进一步明确了飞行中的航空器对地（水）面第三人的责任。根据罗马公约规定，在发生上述损害时，航空器承担的是无过错责任；同时为保证受害人的合法权益，一国还有权要求外国航空器在进入本国领空前，事先为这种损害责任投保或提供担保。但是罗马公约所针对的对象仅为民用航空器，而军用、海关用及警用航空器所造成的损害则不包含在内（注：《外国航空器对地（水）面第三人损害公约》[S]第26条。）。而1978年的蒙特利尔议定书规定：只要一个航空器被登记为国家财产，则不适用罗马公约及1978年蒙特利尔议定书的规定（注：《关于修改1952年10月2日签定的外国航空器对地（水）面第三人损害公约的议定书》[S]第2条。）。在实践中，被登记为国家财产的航空器从事民用航空活动的情况是极为常见的，而一国临时借用外国军用航空器承担本国民用航空任务的情况也是偶有发生的，如该外国国家航空器或军用航空器在执行民用航空活动中给本国地面第三人造成了人身伤害，情况便会变得异常复杂。首先，由于该航空器属国家航空器，因此不能适用罗马公约及1978年蒙特利尔议定书规定，受害人无权要求其承担无过错责任。其次，由于该航空器事先不需投保或取得担保，加之国家享有豁免权，受害者将很难寻求法律上的救济。
4.区分国家航空器和民用航空器不能有力地维护国家利益
根据“华沙公约体系”的规定，只有从事民用航空活动的航空器才能对其承运人员、货物享受免责及责任限额；而根据罗公约，也只有民用航空器才有权对给地（水）面第三人所造成的损害主张责任限额，而国家航空器才有权责任限额。这样一来，国家航空器即使是在承担民用航空运输时，也只能对其所造成的各种损害承担全部责任。国家的利益显然是不能得到充分保证的，
5.区分国家航空器不利于惩治针对民用航空器的各种犯罪
目前针对民用航空的各种犯罪不断发生，且犯罪手段越来越高明。如1999年底发生的印度航空公司客机被劫持案，便在国际上引起轩然大波。为了惩治犯罪，国际上先后签定了1963年东京公约、1970年海牙公约和1971年蒙特利尔公约。三个公约均将危害民用航空的犯罪视为“在各国均应受追究的犯罪行为”，同时还确立了“或起诉、或引渡”原则。这表明任何一个缔约国都必须对危害他国民用航空活动或民用航空器的犯罪嫌疑人予以审判或将其引渡到其他有管辖权的国家受审。但是上述三个公约都只针对民用航空器，这使得军用航空器、海关用航空器或警察用航空器在承担民用航空任务时如果被劫持，便会出现无法可依的情况。甚至出现犯罪嫌疑人逃脱应有惩罚的可能性。这对保证航空安全是极为不利的。
综上所述，在芝加哥公约的基础上所产生的国家航空器，不仅落后于时代的要求，而且会在理论及实践上引起争议，妨碍航空事业的进一步发展。笔者认为；只有从根本上对芝加哥公约所创建国家航空器理论予以否定，才能真正解决航空法学中所存在的问题。
基于以上分析，笔者主张应以民用航空、非民用航空的分类方法取代国家航空器、民用航空器的分类方法
航空器只是一种工具，它可以用于不同的的用途。如空军所拥有的轰炸机，按通常理解应当是纯军事用途的；然而在消除“凌汛”所造成的积冰时，其用途又可被视为是民用通用航空用途。而通常被人们视为纯粹从事民用航空的旅客机或观光用直升机，也同样会因运送作战人员、临时用于海上缉私巡逻或搜寻犯罪嫌疑人，而变成军事用途、海关用途和警察用途。从航空法学的观点来看，真正重要的不是航空器本身的属性，而是航空器从事什么样的活动或行为。因此，以民用航空和非民用航空的分类方法来取代国家航空器、民用航空器的分类方法，不仅是行得通的，而且是极为合理的。
笔者的这种观点应当说是与“华沙公约体系”保持一致的，就海牙议定书第XXⅥ条规定及危地马拉议定书条XXⅧ条的规定观察，上述两个议定书的相关规定均回避了承担军事人员航空器的法律地位问题，而只涉及到使用用途问题。这就意味着，不管承担军事运输的航空器被一个国家登记为国家航空器或民用航空器，也不管芝加哥公约将该航空器确定为哪种航空器。只要它被用于军事运输以外的用途时，便可以适用专门调整民用航空行动的“华沙公约体系”；而当它被用于军事运输时，则可以根据该国对两个议定书的保留情况来决定是否适用。从这一层次上讲，“华沙公约体系”的立法精神是否定国家航空器，或者至少说是回避国家航空器问题的。“华沙公约体系”的规定，不仅没有导致航空实践中混乱现象的出现，反而是极大地促进了国际民用航空事业的发展。这足以证明从根本上否定国家航空器、民用航空器的分类方法，而代之民用航空、非民用航空的分类方法是完全行得通的。
收稿日期：2000－09－20