公司法和证券法修改需衔接的几个问题探讨，本文主要内容关键词为：公司法论文,几个问题论文,证券法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于股份公司设立的方式
那么，修订《公司法》是否要对股份公司的设立方式做出修改呢？从公司发展的过程看，发起设立和募集设立是股份公司设立的两种基本方式，符合国际惯例，也符合公司发展的规律，是科学的，不应修改。
可是，如果不做出修改，就出现了低阶位的法规违背高阶位的法律的情况。而从目前我国资本市场的发展状况看，公司公开募集股份还将受到较严格的监管，制度上必须确保社会公众资金配置给高效率的公司，因此，直接募集设立股份公司的路径还将被堵住一段时间。如何取舍呢？
公司法修订应在规定募集设立股份公司的程序中增加一款，对证监会进行授权。由证监会制定关于实行辅导期制度的办法，在一段时间内继续使募集设立的路径暂时堵住，与现行公开发行的实际相协调。
二、关于股份公司设立的条件
为了使股份公司的设立条件与设立方式相对应，应当对现行公司法、证券法律规定的股份发行条件做一次梳理，将有关的规定进行必要的取舍、合并，发起设立股份公司只要具备股份公司设立的一般条件就可以向有关部门申请；而募集设立股份公司的条件则需要根据股份公司实践需要，做出明确规定。
募集设立股份公司的股份发行条件应当将《公司法》的新股发行条件和《股票条例》第八、九条的规定合并，有关内部职工股的规定取消。其具体条件可以规定为：（一）生产经营符合国家产业政策；（二）发行的普通股限于一种，同股同权；（三）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35％；（四）在公司拟发行的股本数额中，发起人认购的部分不少于人民币三千万元，但是国家另有规定除外；（五）向社会公开发行的部分不少于公司拟向社会公开发行的股本总额的25％；（六）连续计算经营期不少于三年，且三年连续盈利，并可分配股利；（七）连续计算经营期内无财务虚假记载；（八）其他法规规定的条件。
而现行公司法一百三十七条规定的新股发行条件应当取消。
此外，由于实行辅导期制度，且股份公司的设立是一个较为复杂的过程，需要中介机构的提前介入，股份公司的设立程序中应体现中介机构的提前介入，因此，原公司法第一百四十条第二款的规定应取消，另单设一条，规定为签订与中介机构的承销、评估、审计、律师见证或验证等协议。
三、关于增资的问题
股份公司成立之后，需要继续融资，公司法、证券法应规定股份公司的增资、减资的方式和程序、条件，这样才符合公司发展的客观规律。
1.公司法应对增减资做出明确的规定。
公司法对增减资的方式和程序做出规定，并规定增资或减资的一般条件。证券法主要对实质增减资的具体条件做出规定。
公司法应规定增资方式分为实质增资和非实质增资。
实质增资方式分为IPO、配股和增发。首发（IPO），是指已发起设立的股份公司首次公开发行股份。这是实质增资的主要形式之一。对于配股和增发的定义，公司法修订可以这样规定，配股，是指股份公司向原有股东发售股份的行为。增发，是指向原股东和新投资人同时发售股份的行为。增发还可以分为公募增发和定向增发。它们都是实质增资的主要形式之一。
减资分为股东减少、注销资本；公司回购、注销资本；股份缩水、注销资本三种方式。
此外，公司法还应规定增资或减资的相应的法律程序和一般条件。
2.证券法应主要规范实质性增资。
为了确保社会资金的配置效率，证券法应对实质增资的具体条件做出规定。
（1）关于首发的条件
如前所述，公司法规定了募集设立的条件，证券法只需要另行规定IPO的条件。 具体条件内容可参照现行证监会的法律规章规定为：（一）具备募集设立股份公司的条件；（二）前一次股份发行已经募足，且间隔一年以上；（三）前一次募集资金使用投向符合募集资金说明书的承诺，且使用效果良好；（四）前一次募集资金不存在被关联人占用、挪用等现象；（五）证监部门的其他规定。这样就把证监会关于再次融资的法规、规章的限制与公司法相衔接，避免冲突。
（2）配股、增发
由于只有上市公司再融资，才有可能到资本市场上配股或增发，因此，非上市的股份公司配股和增资条件应遵循意思自治原则，由其股东大会做出决定；而上市公司的增资条件由证券法规定。
1994年9月28日， 证监会发出了《关于执行〈公司法〉规范上市公司配股的通知》，对上市公司配股条件做了规定。2000年4月30日证监公司字42号， 公布了《上市公司向社会公开募集股份暂行办法》，规定了公募增发的条件。这两个法规、规章的规定构成了上市公司配股、增发的实质条件。据此，公司法修订可以吸收并做出规定。
由于上市公司配股、增发属于公开发行股份，应当具备法定的程序。
3.公司法应对送红股做出规定
送红股，是指股份公司用待分配利润分配红利。它也导致公司实质股本的增加。
送红股是用股东权益中的当年待分配利润分派红利，只是现金没有流出公司，而是变为股本留在公司。送红股是股东对自己利益的处置，是意思自治的体现。公司法修订只需规定送红股是实质增资方式之一，对于其条件和程序不应限制。
四、关于减资的问题
1.公司法应对股东减少注销资本做出规定
公司法修订应当规定，股份公司股东经股东大会批准可以退出公司，公司应在法定期限内退还该股东出资，注销股份。
至于股东退股的事由是否需要由公司法做出限制呢？我们认为应当有所限制，否则不利于公司经营的稳定，不利于股份发行和交易安全。
哪些事由可以减少股东呢？一种情形是股东丧失资格，如法人股东被吊销营业执照等。另一种情形是经股东大会批准。还有一种情形是出现了公司章程中规定的事由。
2.公司法应对公司回购并注销股份做出规定
公司回购自己的股份是一个国际惯例，也是公司发展的基本制度。对于公司股份回购问题，公司法修订应当正面对待，不应当回避。
关于公司回购股份的方式问题，公司回购股份可以不定向回购，也可以定向回购。
关于公司回购股份的价格是否公允，对于流通股份回购，按照市场价格，不存在是否公允的问题；对于非流通股份是参照净资产价格、还是拍卖价、或者净资产折价，需要不同对待。总体上，股份回购是公司的重大事项，应当由股东会做出决定，而股东会上，关联方即控股股东应当限制表决，这样才更加公平，防止出现控股股东操纵的情况。
关于公司回购股份是否必须注销，这个问题需要与公司注册资本制度相衔接。我国公司法修订后仍采取法定资本制，则公司回购股份后必须注销。公司法应规定注销时限。否则就是非法持有本公司股份。
3.公司法应对公司股份缩水注销股份做出规定
如果公司出现连年亏损，资产严重缩水；或者公司因某种原因需要缩减股份，公司法规定此为公司减资的一种方式。公司可以根据股东大会的决议，办理合法的减资手续。
五、关于股份公司的治理问题
公司法的修订有必要承认上市公司治理的现实，在以下几个方面注意与证券法的衔接。
第一，在公司组织机构的设立上，给予独立董事、董事会专门委员会合法的法律地位，对董事会进行分权制衡。
第二，明确控股股东或关联交易人的忠实义务，并对关联交易做出明确的限制性法律规定。
第三，明确董事、监事、经理的忠实、尽职等法律义务，并规定相应的法律责任。
第四，强化股东会的职权，兼顾利益相关者的利益。
第五，确立公司信息披露的法定义务、主要内容、违反时的法律责任。
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