发展与规范民间融资法律刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,融资论文,民间论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年以来，在外部经济环境恶化、国内结构性调整以及经济周期的三重压力下，民间融资再趋活跃，由此引发的各类债务纠纷和违法犯罪案件数量明显增多，给金融稳定和经济发展带来了较大的负面影响。如何在法律层面加以规范和引导，充分发挥民间融资在优化金融资源配置和促进经济发展方面的积极作用，已成为当前亟待研究的重要课题。
一、规制民间融资的现实依据
（一）民间融资的法律概念。民间融资与正规融资相对应，通常是指私人之间的一种资金融通行为。在国外的文献中，多将之称为“非正式金融”，指在政府批准并进行监管的正规金融活动之外存在，游离于现行法律制度边缘的金融行为。从民商法律看，民间融资应指在国家金融体系之外的、各类民商主体之间、出借方依约定将一定数量货币资金的使用权转移给借款方，借款方按约定到期还款并支付利息的民事法律行为。依据融资主体和融资方式的不同，民间融资大致分为以下几种形式：一是民间借贷，主要是个人之间或企业与个人之间的借贷行为；二是民间中介借贷，如过去的地下钱庄、标会和基金会，以及现在的担保公司、财务咨询公司等新型的民间借贷组织；三是企业内部集资；四是融资租赁；五是私募基金等。当前的民间融资已表现出主体广泛性和手段复杂性的基本特征。
（二）规范民间融资的法理学基础。我国宪法明确规定，“公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律保护公民的私有财产和继承权”。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以按照自己的意愿自由处置个人资产，包括放弃自用转给他人用，为自己的财产寻找出路。对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础，也是市场经济法制不可动摇的前提。而民间融资——私人之间按照约定的条件转让资金的权利，其产生和发展的法律根据，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。
权利的实质在于如何保护公民的私权，而权力的核心则是控制政府行为的边界。正如吴晓灵讲话中指出的，“出于对产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策”。政府公权力的职责不应是非法限制私权的运行，更不是与公民争利——垄断金融市场，排斥民间融资。侵犯他人财产的融资自由是违宪，限制不侵犯他人财产的融资自由也违宪。赋予民间融资的合法地位，对民间融资主体法律资格的认定以及双方权利、义务的明确，不仅是规范民间融资市场，促进经济发展的需要，也是出于对宪法的尊重和遵守。延续多年且一直处于模糊状态的民间融资，应有理由得到法律的承认和规范。
（三）民间融资亟待法律规范。在当前经济下行时期，受各种主客观因素影响，民间融资违约率不断上升，给社会经济金融带来了一定的风险隐患。根据人民银行杭州中心支行调查，2008年样本民间融资违约率为13.64％，比2007年提高了2.25个百分点，其中自然人民间融资违约率为13.68％，比2007年增加了1.51个百分点；中小企业民间融资违约率为13.59％，比2007年提高了3.25个百分点。由于民间融资非公开性、非正规性的特点，资金所有者难以对资金使用进行有效的监督，高企的违约率使得债权、债务纠纷案件呈较为明显的上升趋势。更为严重的是，随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大，混乱、复杂的融资关系加剧了企业债务危机的爆发，导致企业关停、法人代表外逃事件频繁发生，对当地经济秩序与信用环境造成严重的负面冲击。
分析引发这些民间融资风险的原因，固然有投资者风险意识淡薄、投集资双方信息不对称、企业经营不善等因素，但更深层原因是缺乏明确的法律规范，可以引导和规范借贷双方的行为，形成稳定的政策预期。因此，建立健全相关法律制度，不仅对我们金融市场的发展具有重大现实意义，也是保护市场公平竞争和经济良性发展，实现社会正义的必然要求。
二、民间融资现行法律制度的缺陷
（一）缺乏完整、统一的制度体系。现行法律中对民间融资的规定散见于《民法通则》《合同法》《证券法》《刑法》等基本法律以及政府发布的行政法规、规章和最高法院的司法解释中，且多为原则性规定，条款相对模糊。由于缺乏统一、完整的制度体系，不同位阶法律法规之间的协调性也存在问题。例如，合同法明确规定合法的民间借贷行为受法律保护。最高人民法院也在有关司法解释中确认了民间借贷利息在不高于银行同期贷款利率四倍的范围内以及公民与非金融企业之间意思表示真实的民间借贷行为受法律保护。但这样的合法民事行为在《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中就可能变成非法金融业务活动，并将承担罚款的行政法责任。类似法律问题的界定模糊以及不同位阶法律规定之间的冲突，使得相关主体较难区分所涉及的民间融资合法与否，客观上增加了交易成本。也因为没有稳定的制度预期，对某些非法融资活动甚至可能被误认为正常的民间融资，逃避政府的监管和法律的惩处，但一旦出现问题所造成的损失往往难以挽回。
（二）难以适应当前经济发展需要。我国现行的许多金融法规都是在特定的金融环境和经济发展时期出台的，且以政策引导和行政命令为主要形式，体现了政府在制定制度和实施选择时的保守态度。在当前经济转轨过程中，较多条款规定已显示出一定的滞后性。例如《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非法吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。变相吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。同时设置了非法集资的兜底条款，规定未经批准而进行的集资行为无论是用于投资经营、转用或消费都属“非法集资”，极大地扩展了管理机关的权限空间，将法律责任覆盖到融资活动的广泛领域和环节中，压迫了民间融资的自治空间，一定程度上阻碍了民间融资正常发展。
（三）监管制度设计仍有偏差。现行对民间融资的法律管制模式是一种行政管理为主线、刑罚为辅的基本结构，呈现出多元化、立体性的架构（民事责任、行政责任和刑事责任）。在这种基于民间融资负外部性判断下的严格监管模式，给民间留下的自主融资空间非常有限，也反映出作为监管者的政府对风险的防范、对民间力量的不信任。政府通过出台各种行政法规和部门规章加强管制，强行将外部规则嵌入既存的经济生活中，就难免导致民间力量与政府监管的紧张关系。在金融管制权与民间自治权矛盾难调的同时，监管制度本身的不完善，也导致了当前监管空白或管理不到位的窘境。例如，2006年国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制，但由于制度修订滞后，《银行业监督管理法》等相关法律未明确银监会对非法金融业务活动的管理职权，也未赋予银监部门对非法集资活动的调查权和检查权，可以说法律意义上的执法主体的仍然缺位。由此带来的监管职责不清、管理手段不明，导致银监部门监管“力不从心”，也使得人民银行、工商、公安等部门等职能部门，既可以各自发力，也可以相互推诿，形成一定程度上的“都管等于都不管”的尴尬局面。
三、民间融资的法律引导与规制
民间融资法律制度完善作为金融体制变革的一个重要组成部分，如果不将其置于我国金融体制变革的大环境中加以观察，就很难把握好金融市场开放与重构的战略进程。从这一点出发，民间融资法律制度的修改与完善就应以我国现实的经济发展为基础，既要符合市场主体的需求，同时也应当全面考虑所面临的现实国情，综合考虑政治、经济和社会等因素。否则，所制定的法律就很难对市场主体形成稳定的预期，不同利益主体的博弈还会在法律实施中不断进行，所谓法律对经济的调整也就难有现实意义。
（一）构建多位一体、协调一致的法律制度体系。一是尽快出台规制民间融资的专门法律。现阶段的一项重要工作就是加快立法进程，尽快出台规制民间融资的专门法律（暂称为《民间融资法》），引导其从“地下”转到“地上”，为其构筑一个合法的活动平台。出台《民间融资法》，不仅可以引导和规范合法的民间融资，同时必然会对非法的融资形式予以惩戒和排斥，引导市场通过理性选择，保持民间资金融通的稳健运行。另一方面，以人大立法的形式制定《民间融资法》（而非以行政法规或部门规章形式），对确认民间融资的合法地位，维护民间融资市场正常秩序，打击非法民间融资活动，具有重大意义。二是统一不同位阶的规范性法律文件，逐步形成以《民间融资法》为基本法，《放贷人条例》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》以及融资中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的健全的制度体系。同时，对现有《民法通则》、《合同法》、《刑法》等相关条款规定，有必要进行重新修订或解释，以保持法律体系的整体协调。例如，对于体现互助的民间借贷活动减少法律干预，依据《民法通则》、《合同法》及相关的行政法规和司法解释对合法的借贷关系进行有效的保护。对于企业内部集资，通过具体的制度设计来严格区分合法集资与非法集资的界限，改审批制为核准制。对企业间的资金拆借行为，则从尊重企业自主经营权利的角度考虑，在立法上加以确认。
（二）加快以市场准入和退出为基础的机制创新。一是制定严格的市场准入制度，采取综合性的法律法规措施，建立一个组织机构多元化、市场体系多层次的民间融资市场。借鉴国外放贷法律的相关做法，允许民商事法律主体进入民间融资市场。有条件地放开民间资本在“只贷不存”的金融机构的市场进入门槛，对于民间借贷组织根据实际情况设置合适的准入条件，从最低注册资本、职员任职条件、组织机构和管理制度等方面予以设定。对于融资租赁和私募基金公司，则通过修订《公司法》等相关法律设定明确的核准条件，引导其规范发展。二是构建多层次的市场退出机制，对于民间融资的退出，应根据不同的类型分别适用相应的破产机制。如对于民间中介借贷、融资租赁和私募基金的破产应当适用与正式金融机构相似的法律规定，而对于企业法人和自然人的破产要适用与美国破产法中相类似的自然人破产制度。还有存款保险制度的施行也有助于减少金融风险带来的损失。有关法律法规应当明确符合法定条件成立的民间金融组织，要按照一定比例向存款保险机构交纳保费，在这些金融组织出现危机或破产清算时，存款保险机构通过提供贷款、紧急资金援助、赔偿保险金等方式，保证银行的清偿能力，保护存款人利益。
（三）完善以审慎监管为重点的外部监管模式。一是坚持适度干预，倡导金融市场的有序竞争。对民间融资不能以压制为手段，必须顺应经济发展对民间融资的广泛需求，积极引导，趋利避害，发挥其对市场的积极作用。立法上，首先要明确各类民间融资组织的业务经营范围，禁止其吸收存款，以区别于银行类金融机构；在利率政策上，建议对民间借贷的利率放开限制，以市场的充分竞争作为降低借贷成本的有效途径。此外，还要设计完善的民间融资组织内部控制机制，建立起“自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”的经营机制，促进其合法经营、稳健运行。二是明确监管职责，建立全方位的外部监管网络。对民间融资的监管，应当重视事前的审慎防范，而不是事后处罚，着重于法律制度的制定与实施。在把握民间金融灵活性和规律性的基础上，采取适当的方式将其纳入金融监管范围之内。重点应对民间融资组织的资金来源、市场准入与退出、财务管理、风险控制、信贷登记、信息披露等方面制定相应的规范细则。针对机构监管者缺位的问题，则应在法律上明确银监部门、人民银行及其他金融管理机构的管理职责，逐步建立信息共享和工作协调机制，实现多层次、全方位的外部监管。