反不正当竞争法在互联网领域的私法化
黄庆余
(北京大学 法学院，北京 100871)
内容提要 ：2017年我国修订反不正当竞争法目的试图将消费者权益作为判断竞争行为合法性的因素之一，但与此同时却在效果上出现放宽竞争行为的构成要件，模糊了侵权责任法与反不正当竞争法的界线，引发了在适用新修订的反不正当竞争法时是否会依照侵权法的思维模式，把其当作一部私益法来解决交易纠纷的担忧。而此情况在互联网领域尤为突出，因为互联网经济本质是注意力经济， 其经营模式与传统领域相比， 消费者扮演了更重要的角色， 从而加剧了反不正当竞争法私法化会带来的诸多弊端。
关键词 ：反不正当竞争法；互联网竞争；私法化
2017年反法修法可以简单概括为强调消费者权益，即强调公共利益，展现出了立法者试图拨乱反正，纠正反法长期被司法机关误用为侵权责任法的特别法。这样的立法企图看似很美好，却没有仔细探究反法之所以遭到司法机关误用的根本原因在于过分强调竞争行为的损害后果， 忽略了关注竞争行为本身， 导致司法机关把反法保护公共利益等同于经营者权益。错误地理解公共利益的内涵，导致本次反法修法目的效果大打折扣。
一 、修法的意图和现实需要
自1993年我国的反法已历经24年，社会、经济形势变化要求法律逐步更新。2017年反法的修法恰是为了更好地制约不正当竞争行为，其修法规模十分庞杂，包括将消费者权益纳入竞争行为的判断标准、放宽竞争行为的构成要件、增设互联网不正当竞争行为条款、删除了搭售、公用企业及行政机关限制竞争等不正当竞争行为条款等。从修订后的反法规则看，其核心出发点主要体现在强调消费者权益和放宽竞争行为的构成要件。
(一)强调消费者的权益
反不正当竞争法的起源，最初是为了防止经营者之间不公平的竞争行为[1]，使得传统反不正当竞争法保护的客体范围限缩在经营者权益。1936年美国率先开始兴起消费者运动后，各国开始注重消费者保护，成立相关的消费者组织，如英国消费者协会、德国消费同盟、欧洲消费者同盟等[2]。此时，消费者权益开始纳入反不正当竞争法所保护的法益之中，使反不正当竞争法所保护的法益呈现出多元化，包括经营者的权益、消费者及公众权益、维护竞争秩序[3]。因而，现今许多国家在其反不正当竞争法中都把消费者保护和维护市场秩序等公共利益加入到其立法目标当中，而不再单以保护经营者为立法目标。虽然我国在1993 年反不正当竞争法第1 条立法目的中就明确规定消费者权益为反法保护的法益之一，但消费者权益在具体判断竞争行为的合法性第2条第2款中却不作为判断依据，导致反法第1条在法律实践中只有宣示意义。因此，2017年新修订的《反不正当竞争法》在第2 条第2 款明确将消费者的合法权益作为不正当竞争行为的构成要件之一， 藉此判断竞争行为的合法性，改变司法机关长期以侵权法思维经营者权益作为判断竞争行为是否合法的依据。
这也解释了为何此次修法，删除了搭售及公用事业和行政机关限制竞争行为。虽然删除这些条款本意是为了厘清反不正当竞争法与反垄断法的界线，但其反映了立法者认识到消费者权益作为反法所保护的公共利益。因为反垄断法在适用上一直以来都是以效率作为判断经营行为是否构成垄断，而效率判断的关键因素就在于消费者权益，消费者是否会因该经营行为而获益。此次修法表明立法者认识到消费者权益作为判断竞争行为的合法性，适用到所有竞争行为，而不仅局限于传统上反不正当竞争法与反垄断法有交叉的竞争行为。
(二)放宽竞争行为的构成要件
此次修法也放宽不正当竞争行为的构成要件，从而更好保护公共利益。主要体现在两个方面：
在百度与360 插标不正当竞争案③，法院首次提出了“非公益必要不干扰原则”，依据该原则经营者只有出于公共利益的原因，才能直接干预他人的经营行为。该原则看似法院认识到反法的经济法特性，需以公共利益作为判断竞争行为的正当性。然而，仔细推敲该原则，却发现法院仍以传统侵权思维来理解反法，把反法理解为保护经营者权益的私益法。因为该原则具体是指只要当经营者推出自己的商业模式后，他人就应该予以尊重和不能予以干扰[14]。表明法院把市场理解为静态的，认为既有经营者的市场利益，是其固有利益，他人不能予以侵害。但在市场上是没有固有利益的，经营者都是在市场中不断进行竞争以获取利益，竞争才是市场的本质。而“非公益必要不干扰原则”却把竞争行为理解为有负面含义的“干扰”，提高了对现有经营者的保护，阻碍竞争。从而与反不正当竞争法鼓励竞争的立法目的相违背，也加剧被控实施“不正当竞争行为”一方当事人的举证责任[15]。因而，该判决出来后就遭到批评。否认“非公益必要不干扰原则”并不意味者经营者权益不该受到反法保护，毕竟经营者所享有的公平竞争权，也包含在公共利益的范围之中，但过分强调经营者权益，忽略消费者权益，只会让公共利益徒具形式，导致公共利益实质内涵与私人权益无异。因为公共利益所保护的市场竞争秩序、商业道德，不仅与经营者密切相关，也与消费者密切相关[16]。以“非公益必要不干扰原则”，把市场静态化来保护经营者个人权益，限制了竞争。其缺乏从社会尺度，以竞争行为的社会收益为竞争行为定性。与此同时，本案中百度所使用互联网领域中免费+广告的商业模式，理应不该受到反法的保护。因为禁止复制互联网中的商业模式，是保护原有经营者的竞争优势，限制了竞争，抑制了创新，损害了消费者权益。因此，不能狭隘地把公共利益理解为经营者权益，简单地认为只要是通过付出劳动并产生商业价值的财产权益，就需要通过反不正当竞争法加以保护。所以竞争行为定性仍需以公共利益整体消费者和经营者权益作为判断依据[7]。
互联网竞争出现了许多新型且非典型行为，导致《反不正当竞争法》第2章列举的7种不正当竞争行为不可能概括所有的互联网竞争行为。这也是为何法院判断互联网竞争行为的合法性，仍须求助《反不正当竞争法》第2条第1款一般条款，以诚实信用原则及商业道德作为兜底条款覆盖法律无明文规定的所有不正当竞争行为，使不正当竞争行为的定性不局限在《反不正当竞争法》第2章列举行为。 如依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定⑤，法院审理域名侵权纠纷，可以根据《民法通则》第4条和《反不正当竞争法》第2条第1款，将该行为认定为不正当竞争行为。虽然一般条款的存在有其必要性，但在适用上应该有所限制，只对法律上没有明确例举的不正当竞争行为的判定上才可以适用，且在适用时需要以公共利益视角作为判断竞争行为的依据，从而避免把一般条款理解为侵权责任条款。特别是在修法前后，法院适用一般条款的趋势没有趋缓。如在修法前，依据谢晓尧(2010)对904个不正当竞争案件进行统计，其中有323个案件法院援引《反不正当竞争法》第2条作为定案依据，所占比例为35.7%[18]。而修法后，笔者以“反不正当竞争法”为关键词，在北大法宝进行搜索，从新修订的《反不正当竞争法》正式实施的2018年1月1日至2018年7月22日，共258个案例，发现法院援引《反不正当竞争法》第2条认定的案例为58个，所占比例为22.5%，且当中多数为互联网竞争案件。表明即便修法后，法院以一般条款判定竞争行为的合法性的比例仍不低，引发对《反不正当竞争法》私法化的担忧。
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综上，此次反法修法强调消费者权益和放宽竞争行为的构成要件，看似立法者认识到反法的经济法特性保护公共利益，想改变反法长久以来被错误认识为侵权责任的特别法。然而，仔细推敲修改条文就会发现立法者仍受制传统侵权法思维隧道视野的影响，导致其忽略反法的核心在于竞争行为本身。换言之，立法者对反法理解的层次仍只停留在第一个层次：认同消费者权益是反法所保护的法益，但仍过于强调损害结果要件，过分强调经营者权益。唯有认识第二个层次：认识到竞争行为的行为性，此时强调反法消费者权益，才能真正避免反法的私法化。
“我们第一张生产许可证来之不易，从政府到企业都是摸着石头过河。”1988年，杨宗祥创办昆明安宁复合肥原料厂，4年后，“螳丰化肥”顺利通过了国家相关部门的考核和评估，获得了由国家颁发的生产许可证，企业进入发展快车道。
二 、反不正当竞争法沦为保护经营者的私益法
虽然反法修法是为了更好抑制不正当竞争行为、更好地保护公共利益，但由于反法的此次修法仍无法完全摆脱侵权法的影子，导致其实际运行效果可能会因修法模糊了侵权责任法和不正当竞争法的界线，从而加剧了法院仍以侵权法思维来适用反不正当竞争法，致使反不正当竞争法沦为保护经营者的私益法。
(一)扣扣保镖案
立法价值目标是引导司法者和行政执法机关正确判案和执法的依据。明确消费者权益作为维持市场竞争秩序的价值目标，能够厘清法院适用一般条款的混乱情形[21]。
式中：Mx、My和Mxy分别为蜂窝夹层结构在x、y向上的弯矩和总扭矩；Qx、Qy为蜂窝夹层结构总的横向剪切力；w为蜂窝夹层结构的横向挠度；分别为蜂窝夹芯在x、y方向上的剪切刚度；为上、下面板的弯曲刚度；为蜂窝夹层结构的整体弯曲刚度；φx、φy分别为变形前垂直于夹层结构xoy面的直线变形后在xoz、yoz平面内的广义位移；μf为上、下面板泊松比。
根据环评要求，有组织锅炉废气排放执行《火电厂大气污染物排放标准》（GB13223-2003）第3时段标准限值，即二氧化硫排放浓度（mg/m3）≤400、烟尘排放浓度（mg/m3）≤50、氮氧化物排放浓度（mg/m3）≤450（Vdaf＞20%）、烟气黑度小于林格曼1级，脱硫效率执行环评批复报告限值，即脱硫效率≥93.5%。
然而，最高法院以消费者权益作为判断竞争行为的正当性的标准，遇到360起诉QQ捆绑销售行为却发生转向，改以侧重经营者权益作为判断竞争行为合法性的依据，形成冲突的裁判标准[9]。QQ在2010年发出一份《致广大QQ用户的一封信》，要求用户在QQ通讯软件和360安全软件之间进行二选一，只要用户在其计算机安装360安全软件，此时此计算机上的QQ通讯软件就无法运行，严重损害消费者的选择权的结果。虽然表面上消费者在二选一的政策上，仍可以自行选择是否解除QQ通信软件，解除搭售行为的绑定。但实际上，QQ利用其在通讯软件的市场支配地位，限定用户只能与其进行交易，导致用户不得不卸载360安全软件。更不用说，不同杀毒软件功能差异不大，导致杀毒软件的替代性很高。所以在二选一的策略下，用户也不用付出任何转换成本，就轻易卸除360安全软件，让计算机管家迅速占据相应的市场份额[10]。此外，QQ可以通过计算机管家杀毒软件的双重身份，既可以占据杀毒软件市场份额，又可借助计算机管家对其他有竞争关系的软件进行查杀，藉此开发相同的软件，强占其他计算机软件程序的市场份额，进一步损害消费者的选择权[11]。
最高法院判决以侵权责任法的思维适用反不正当竞争法，认为360经营的扣扣保镖，给QQ造成经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争行为。该认定导致反不正当竞争法沦为私益法，也造成反垄断法与反法同作为竞争法而适用标准不一， 产生不公平的判决。实务中，反垄断执法机构和法院在判断搭售行为是否构成限制竞争，需考虑到公共利益，消费者(购买者)的选择权是否受到限制。而本案中法院却认为只持续一天的在二选一的策略，QQ在安全软件的市场份额只上升0.57%，360下降3.3%的市场份额不构成垄断，明显低估二选一策略，对消费者选择权带来影响[9]。试问如果二选一的策略持续更长，难保360市场份额不会造成大幅下降，构成垄断，从而明显损害消费者的选择权。司法实践中发生这样认知上的错误，把《反不正当竞争法》理解为《侵权责任法》的特别法，或也是因为受到部分学者的影响，认为《反不正当竞争法》保护的公平竞争，没有超脱出民法基本原则诚实信用原则，仍以应民法(《民法总则》)作为裁判依据，把反不正当竞争法理解为私益法[7]。这也是为何法院在《反不正当竞争法》颁布以前或以后，仍有法院就仍直接援引《民法通则》或《民法总则》中的诚实信用原则作为裁判依据[12]。因而，有必要去厘清反不正当竞争法和侵权责任法的不同。
(二)私人权益与公共利益
《侵权责任法》关注的是个人主体的合法权益免于遭受侵害，其保护的法益是私人权益。而《反不正当竞争法》则是为了维持市场竞争秩序，让所有经营者都有相同机会进入市场，进行公平竞争，并从中获得利益[1]。市场竞争秩序涉及公共利益，而确保经营者之间公平竞争则涉及私人权益。基于两者保护法益的不同，影响着救济手段不同。《侵权责任法》因只涉及私人主体利益纠纷，其可以通过民事诉讼进行民事赔偿解决纠纷。但《反不正当竞争法》保护的市场竞争秩序涉及公共利益，而国家作为公共利益代表，通过行政处罚体现国家执法机构的主动干预，维护市场竞争秩序，体现了反不正当竞争法属于经济法范畴的公法特性[13]。所以不正当竞争行为的救济措施主要依赖行政处罚。基于这层公法特性，导致经营者的竞争行为受到公共利益的约束。因而，可以说反不正当竞争法保护的公平竞争是平等竞争，而不是自由竞争②。然而救济手段的不同，不代表《侵权责任法》和《反不正当竞争法》两者在适用具有排斥关系，特别是针对私人救济方面。两者差别只是在于侵权责任法只要私人受到损害就可以请求民事赔偿，而不会因侵权行为使公共利益获益，而改变侵权行为的定性。但在《反不正当竞争法》的适用上，除了涉及民事赔偿责任，还涉及行政处罚责任，所以需以社会整体角度，来为竞争行为定性。因而，即便某竞争行为损害了经营者权益，且基于公共利益改变竞争行为的定性，也不阻碍私人主体经营者可以依据《侵权责任法》，要求实施竞争行为的经营者承担民事赔偿的责任。由于《侵权责任法》其私法特性，强调私人权益的保护；而《反不正当竞争法》因其所具有经济法特性，需要以公共利益为竞争行为定性，从而使其不同于《侵权责任法》救济模式。
第二年，表姐生下李峤汝。秋里，喜上加喜，遂平全县丰收。有人说，老天爷还算有眼啊，打了咱一耳光又给了个糖吃。
三 、公共利益之法益辨析
反不正当竞争法保护的法益包括私人权益和公共利益，但该如何理解公共利益的内涵呢？公共利益当中消费者权益与经营者权益是怎样的关系，二者是排斥还是包容的关系？法院把公共利益理解为“非公益必要不干扰原则”是否正确？
互联网经营模式或称注意力经济模式，本质就是争夺消费者。在双边市场的作用下，越多的用户代表越有可能获得越多服务收入和广告收入，从改变了消费者完全被动的角色，让消费者权益成为判断互联网竞争行为正当性的重要依据。这也是为何扣扣保镖案和百度与360插标案等互联网案件忽略消费者权益，以传统侵权法思维来判断竞争行为的合法性而引发争议的原因。此外，反法在互联网领域的制度缺陷，也加剧法院习惯以侵权思维来解决反不正当竞争行为纠纷。这里指的互联网反不正当竞争行为制度缺陷主要体现在两个方面：第一，互联网专款存在的多余性；第二，滥用一般条款。
(一)百度与360 插标不正当竞争案
1.删除营利性规定。此次《反不正当竞争法》修法不再要求经营者具有“营利性”目的。在修法前司法实践中有些经营活动既不属于商品经营，又不属于营利性服务，但其竞争行为又符合《反不正当竞争法》第2章所列举的不正当竞争行为的构成要件，对法院在适用《反不正当竞争法》上产生了挑战。虽然在修法前最高人民法院对此问题没有回答，但地方各级高级人民法院的裁判立场基本相同，都不再把经营者限定为提供营利性服务的主体，扩大解释经营者的概念[4]。营利性划分的标准在实践中产生争议，是因为忽略营利性的两层层次，组织目的和行为，简单把营利性的组织目的层次等同于营利性的行为性层次。我国传统上营利与非营利的组织划分标准，只是在以成员或投资者可否要求分配利润来进行划分，参见《民法总则》第76条和第87条关于营利法人和非营利法人的定义就可见一斑。坚持传统上以组织目的为标准，要求经营者一定是营利性，不能反映实践中市场对反不正当竞争法的需求，也不符合国际上的发展趋势，如德国现行《反不正当竞争法》第3条和世界知识产权组织国际局起草的《反不正当竞争示范法》第1条，都不再对经营者主体上做出任何限制，而着眼行为，分析竞争行为自身是否构成不正当竞争[5]。更不用说，分析竞争行为自身，也与反不正当竞争法的经济法属性相统一，应以社会效率角度来为竞争行为定性，而不该以个人损害赔偿角度来定性。
(二)消费者权益还是经营者权益
虽然一般认为公共利益包含经营者权益和消费者权益，但如果两者发生利益冲突时该如何判断竞争行为的正当性呢？是不是可以简单认为应以消费者权益来判断竞争行为正当性？不正当竞争行为的行为者是经营者，也是反不正当竞争法的核心概念，其既可以作为不正当竞争行为的主体，主张维护其正当竞争利益，又需要承担因不正当竞争行为带来的法律责任[5]。但基于不正当竞争的侵害行为具有辐射性，侵害经营者权益的同时，也侵害了消费者权益。也就是说不存在只损害经营者权益，而不损害消费者权益的不正当竞争行为。因为不正当竞争行为损害的是代表公共利益的市场竞争秩序。以虚假广告为例，其同时损害经营者的商誉和造成消费者混淆[5]。然而，反不正当竞争法具有经济法的特性，向弱者进行倾斜保护的特点。而消费者与经营者相比，明显处于弱势地位。因而，在判断竞争行为对市场竞争秩序带来的损益，应向消费者权益进行倾斜。
即便认为反法应向消费者倾斜保护也不可以据此理解为当经营者权益与消费者权益冲突时，一律以消费者权益为重。因为经济法所保护用公共利益和私人权益本来就是交织在一起，公共利益和私人权益的划分只是一个相对的标准，并不存在纯粹的公共利益和私人权益，这也是经济法所具有的特点，其调整法律关系包含公共利益与私人权益。所以，具有经济法特性的反不正当竞争法兼具维护公共利益和私人权益，不单保护消费者权益。
四 、反法互联网领域侵权化的趋势
事故责任的划分对事故双方的经济、物质利益影响很大，因而是双方争议较多的一个方面，往往也是引发上访、民事诉讼的一个主要因素。但由于在相当一部分案件中，双方当事人对肇事事实不持异议，所以在这些案件的处理中，办案民警易忽视对痕迹检验技术的利用。事实上，痕迹检验技术在这一环节作用很大，如通过对车辆碰撞痕迹的检验，可以确定事故发生时双方相互位置关系、接触角度；通过刹车距离长度，可以估算车辆行驶速度；根据附着物、脱落物、掉落物的形式关系，确定车辆碰撞先后排序等等，从而为事故处理提供客观、科学的依据，有助于准确划定责任，减少纠纷的产生。
(一)互联网专款存在的多余性
此次《反不正当竞争法》修法，特别增设了第12条互联网中的反不正当竞争条款，并在该条款第2项特别强调用户(消费者)的选择权作为判断竞争行为的定性，避免反法在互联网领域中的私法化。然而该条款在实践中却沦为僵尸条款。笔者以“反不正当竞争法第12条”为关键词在北大法宝进行搜索，发现在18年1月1号以后新修订《反不正当竞争法》正式实施后，竟然没有法院引用第12条作为判断互联网竞争行为合法性的依据。相反地，法院仍依赖第2条一般条款作为判断互联网竞争行为合法性的依据。如在2018年审结的深圳市迪蒙网络科技有限公司诉广州帝隆科技股份有限公司不正当竞争纠纷案④，表明在现有的框架下就能处理互联网领域中的不正当竞争行为。因为互联网竞争的概念十分庞杂，任何一个传统上的概念都有可能与之交集。以及互联网不正当竞争行为本身和其产生后果，与传统上的不正当竞争行为并没有本质上的差异[17]。这也解释了为何笔者以“侵权责任法第36条”互联网侵权条款为关键词，在北大法宝进行搜索，竟然没有任何判决依据该条款进行救济，印证互联网领域与传统领域发生的侵权行为本身及后果，并没有太大区别。因此，有学者质疑是不是有必要专设互联网反不正当竞争条款。更不用说，第12条互联网专款自身涵盖一般条款、专门条款和兜底条款就像一个小型的反法，与其他竞争行为条款相比显得十分突兀。
(二)滥用一般条款
2.删除竞争关系。此次修法删除了《反不正当竞争法》第2章列举的反不正当竞争行为的结果要件“损害竞争对手”，使反法所制止的不正当竞争行为不限指双方当事人之间具有竞争关系[6]。如把《反不正当竞争法》第9条侵犯商业秘密的行为人扩大为商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人，毕竟侵害商标权和商业秘密等不当竞争行为也可能发生在经营者以外其他主体身上。然而《反不正当竞争法》在第11条商业诋毁规定却仍保留“损害竞争对手”结果要件，导致《反不正当竞争法》自身存在冲突[7]。这意味着立法者虽然放宽竞争行为的构成要件，但其没有认识到竞争行为本身才是判断竞争行为合法性关键，其仍受制于传统侵权法思维的影响下，强调损害后果、损害经营者权益作为判断竞争行为合法性的依据，加剧了反法私法化的隐忧。
虽然运用一般条款调整竞争法律关系是不可避免的，但现今不少法院却很轻易去使用该条款，通过以诚实信用原则、行业自律惯例和创设具体细则，去解释第2条1款中商业道德含义，扩大一般条款的适用范围[19]。特别是公认商业道德的含义在互联网语境下，因互联网自身开放性和损害的扩散性，使其赋予的含义不同于传统商业道德[20]，具有更大的解释空间，引发了司法实践中《反不正当竞争法》私法化担忧。因而，需明确一般条款的适用标准，具体化一般条款。
在类比思维的运用中，可以依据实际情况做好多媒体技术的运用，有效地展现类比内容。在很多文章情境的表述中，可以通过多媒体影像技术找到相似内容做对应表达，提升学生对文章内容描述情境的理解能力，同时也可以有效地构建对应的学习情境，让学生的情感与思维沉浸在对应的氛围中，想象能力也随之提升。
五 、明确一般条款的适用标准
(一)以消费者权益标准维护市场竞争秩序
虽然不论从大陆法还是普通法而言都不可否认反不正当竞争法与于侵权责任法之间具有的内在联系[8]，但侵权责任法与反不正当竞争法，两者在功能上并不相同。“扣扣保镖案”①就是忽略这种不同，以竞争行为是否造成经营者损害后果的侵权思维，来判断竞争行为的合法性。该案中，最高法院承认互联网技术创新有赖于竞争自由，但竞争自由不能损害消费者的一般利益和社会公共利益。本案中360(奇虎科技)以QQ(腾讯科技)涉及比较严重的捆绑和搭售，为其竞争行为进行抗辩时，宣称其将其产品和服务嵌入QQ软件接口的竞争行为可以增加消费者选择权和反制手段，以应对腾讯的捆绑和搭售行为，避免整个互联网市场遭受到严重损害。最高法院却以360作为市场经营主体，难以代表广大消费者的权益，无权以为广大消费者权益为名对被上诉人合法的经营模式进行干预予以回应。虽然搭售行为一般被认为受到反垄断法规制，且本次修法也在反不正当竞争法中删除了搭售行为的规定。但《反垄断法》和《反不正当竞争法》同作为维持市场竞争秩序的竞争法，消费者权益对于竞争行为的不正当或垄断定性是十分关键的影响因素。因此，判定竞争行为的合法性，通常需一并考虑竞争行为是否保护或影响垄断。本案中最高法院依据工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条和《互联网终端服务行业自律公约》第18条规定，互联网信息服务提供商不可以欺骗、强迫用户使用或不使用其他信息服务提供商的产品或服务，判决360其竞争行为违反商业道德；并指出判断竞争行为的正当性标准，取决于消费者权益是否受损， 即消费者的选择权和知情权是否受到损害。
此外，以消费者权益考察竞争行为的合法性，也符合国际趋势。如国外不正当竞争案件⑥及FTC发布《关于〈联邦贸易委员会法〉第5条的执法原则声明》⑦，都明确把消费者权益作为判断不正当行为定性的重要标准。然而，以“反不正当竞争法第2条”为关键词，在北大法宝进行搜索，却发现在2018年1月1日新修订反不正当竞争法正式实施后，只有杭州硕文软件有限公司与飞狐信息技术(天津)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案⑧，法院明确引用新修订的第2条第2款，以消费者合法权益作为判断竞争行为合法性的依据。大部分案例都是把消费者权益附属于经营者权益，来间接保护消费者权益。要避免反法私法化关键在于法官在适用一般条款时是否能跳脱传统的经营者主义标准，以经营者单一权益作为竞争行为定性的衡量，而改用消费者主义标准，考察技术和市场相关等因素进行多种利益衡量。这样才能避免《反不正当竞争法》在司法实践中产生的私法化现象，过分保护占据市场支配地位的竞争者的权益，而阻碍竞争、损害消费者权益[1]。
市场是一个动态过程，其自身就有一定的对竞争行为调节、规范、修正的能力。不能简单以竞争带来损失，就认定构成不正当竞争行为。所以消费者权益标准作为维护市场竞争秩序的标准是指当竞争行为对消费者权益带来损失，且造成社会福利下降，才构成不正当竞争行为[14]。
(二)以效率标准为竞争行为定性
《反不正当竞争法》第2条第1款一般条款采用的客观行为标准判断竞争行为是否违反诚实原则和商业道德及自愿、平等和公平原则。依据最高人民法院山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案的裁判，认为第2条第1款的商业道德可以解释为一种商业伦理，一种不同于个人品德，也不等同于社会公德；一种商业领域中市场交易者普遍认可的行为标准，其具有公认性和一般性[22]。商业伦理承认竞争、逐利的正当性，及追求效率的合理性。由于互联网竞争采取的争夺用户经营模式，所以效率标准在互联网竞争的具体应用是指：判断竞争行为的正当性与否，应侧重以消费者权益作为依据。但当消费者权益与经营者权益发生冲突时，需区分该利益冲突是长期利益还是短期利益，并以消费者长期利益作为判断竞争行为正当性的依据。因此，以效率为标准分析竞争行为需综合评估消费者长期利益和经营者短期利益。
六 、回到反不正当竞争法的立法目的
(一)强调竞争行为的行为本身
实现反不正当竞争法的立法目的需培育市场主体的竞争观念和意识，鼓励能增进公共利益的竞争，形成保护各竞争主体合法权益，特别是消费者和社会利益的竞争文化。培育市场竞争观念是指关注竞争行为自身，关注竞争行为带来的社会福利，而不是关注竞争是否对个别经营者带来损害。因为“竞争”本身具有正面含义，任何竞争行为一开始都应被推定是正当的、合法的。除非该竞争行为是会遏制公平竞争、损害消费者权利，损害社会公共利益，才能被认为是不正当的竞争行为。也就是说，在为竞争行为定性时应该采取是“行为正当主义”，而不是侵权责任法所采取“权益保护主义”[14]，从而可以避免反法私法化现象。
标准化活动的条款或文件不仅针对当前存在的问题，而且针对潜在的问题，这也是信息时代下标准化的一个重大变化和显著特点。例如，工业和信息化部与国家标准委2015年联合制定发布《国家智能制造标准体系建设指南》，就是明确了未来“十三五”期间建设国家智能制造标准体系的建设思路、要求、内容和方法。
(二)强调消费者的选择权和知情权
消费者的选择权和知情权是消费者重要权利，也是反法所保护消费者权益的核心。前者是指消费者有权选择使用产品与不使用产品和服务的自由和对已选择产品是否需要加值服务的自由，而后者是指消费者有权获取商品和服务方面相关的信息。在互联网领域的不正当竞争行为中侵犯消费者的选择权和知情权通常是交织在一起，且主要有两种类型。一是指经营者通过具有诱导性的文字表述，诱使消费者卸除竞争对手的产品，损害消费者的选择权如百度诉三际公司案⑨；或是经营者对其他同类经营者实行差别对待，限制某一特定经营者的产品或服务，损害消费者选择权，如金山与优酷案⑩。二是应对竞争对手采取的捆绑销售策略，采取不正当竞争行为将其产品和服务嵌入竞争对手的软件接口如扣扣保镖案。第一种类型不论从消费者权益或是经营者权益来分析，都构成不正当竞争行为，是没有争议的。然而第二种在判断上就比较复杂，涉及消费者权益和经营者权益的平衡。但原则在判断上应向消费者权益进行倾斜，因为互联网经营模式是注意力经济，本质就是争夺用户。但不论如何，保障消费者的知情权是对竞争行为定性所必须恪守的原则，是无庸质疑的[1]。
（5）R/S分析法是一种有效的非线性科学预测方法，通过改变研究对象的时间尺度，研究小尺度的统计特性变化规律并将其应用到大尺度范围［9］。
七 、结论
虽然2017年反不正当竞争法的修法试图强调消费者权益，藉此为竞争行为定性。表明立法者正确认识到反不正当竞争法的经济法特性：保护公共利益。然而此次修法并没有完全摆脱侵权法思维的影子，法院仍把反不正当竞争法理解成了侵权责任法的特别法，从而埋下反不正当竞争法的私法化的隐忧。特别是在互联网竞争领域强调争夺用户即消费者，但法院仍习惯以传统经营者权益角度去解释第2条1款商业道德为互联网当中出现的新型竞争行为加以定性，加剧了《反不正当竞争法》的私法化。因此，改变反法的私法化路径，唯有回归到竞争行为的本身，以消费者权益作为判断竞争行为正当性的依据来维护互联网领域的公平竞争秩序。
注释 ：
① (2013)民三终字第5号。
② Mario Rotondi,Unfair Competition in Europe: Its Present Theory and Unfair Trade Practice,7 Am. J. Comp. L. 327,329(1958).
③ (2013)高民终字第2352号。
④ (2017)粤0106民初11079号。
⑤ 第七条 人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。
⑥ Whitney Information Network, Inc. v. Gagnon, 353 F. Supp. 2d 1208(M.D. Fla. 2005).
⑦ 该声明指出：FTC在依据《联邦贸易委员会法》第5条进行执法或解读时会依照传统的反垄断分析原则进行，将考虑对消费者福利的影响，评估对竞争过程造成的正负效应，同时承诺如果能用传统的反垄断法解决的问题就不再适用第5条；参见Joshua D. Wright.反垄断与反不正当竞争法的关系[J]．竞争政策研究,2016(3):7.
⑧ (2018)浙01民终232号。
⑨ (2007)海民初字第17564号。
⑩ (2013)海民初字第17359号。
1.1 样品采集 土样采自贡山县至福贡县的独龙江公路，每1 km设置1个样点，以独龙江隧道为分界线，将高黎贡山北段分为东、西坡，每个采样点对角线5点取样（5～30 cm深土层），充分混匀，取约200 g装于采样袋，带回实验室低温密封保存，并于1周内进行撒样处理。共100个样点，其中东、西坡各50个样点，共500份土样，样点采集的海拔范围在1 400～3 400 m。
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Privatization of the Anti -Unfair Competition Law in Internet
HUANG Qing-yu
(School of Law ,Peking University ,Beijing 100871,China )
Abstract ：The goal of the anti-unfair competition law of the People′s Republic of China(2017 Revision) is to try regarding the interest of consumers as an element to judge the act of competition legality. However, it also relaxes construction of act of competition, which blurs the boundaries between the Tort Law and the anti-unfair competition law in practice. It casts a concern whether the logic of the Tort Law will still influence the Courts, which causes the Courts ignoring the element of the public interest of the anti-unfair competition law and regarding the anti-unfair competition law as a private law. This concern is obvious in internet competition. Because the essence of internet economy is the attention economy, consumers play more important roles comparing with the traditional competition. As a result, the privation of the anti-unfair competition law will cause lots of disadvantages in internet.
Key words ：anti-unfair competition law；internet competition；privatization
中图分类号 ：DF41
文献标识码： A
文章编号： 1001-148X(2019)03-0139-07
收稿日期： 2018-09-25
作者简介： 黄庆余(1989-)，男，台北人，北京大学法学院博士研究生，研究方向：经济法与公司法。
(责任编辑： 李江)