犯罪化基准论纲，本文主要内容关键词为：基准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D917 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2009)03-0047-05
提及犯罪化，学者们指向的多是立法上的犯罪化，对于司法上的犯罪化则较少论及。其实，对于制罪和定罪来说，必须坚持立法上的犯罪化和司法上的犯罪化的兼行并用。无论是立法上的犯罪化还是司法上的犯罪化，均需解决要将以往不是犯罪的行为作为刑法上的犯罪的内在根据是什么，以及实现其犯罪化的基本原则是什么，换言之，犯罪化的基准是什么？只有厘清了犯罪化的基准问题，才能确定将以往不是犯罪的行为作为刑法上的犯罪予以规制的必要性和合理性。因此，犯罪化的基准研究，将有助于立法上的制罪和司法上的定罪。本文仅就犯罪化的基准问题展开探讨。
一、犯罪化基准要义
要准确界定犯罪化基准，需先厘清何谓犯罪和犯罪化。关于犯罪的界定，并非易事，可以说，在不同的时空、不同的国家、不同的学科有不同的界定。笔者主要以刑法学上的犯罪概念为论证依据。在刑法学上，犯罪的概念有形式与实质之分，无论是犯罪的形式概念抑或犯罪的实质概念皆有多义性。但不管如何界定，犯罪的形式概念只揭示了犯罪的法律特征，而没有回答刑法赋予特定不法行为为犯罪的根据和理由，而真正揭示这一根据和理由的是犯罪的实质概念。犯罪的实质概念与形式概念，作为前实定法和实定法上的犯罪，犹如水之源、木之本，具有承前启后的作用。
因于犯罪概念的多义性与变易性，犯罪化的界定必有其分歧，该分歧可归于三说。一是最狭义说，即将犯罪化局限于立法上的犯罪化。二是狭义说，即将犯罪化类型化为立法上的犯罪化和解释适用上的犯罪化。这方面代表堪称日本的大谷实教授。他指出：“所谓犯罪化是指，将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。犯罪化，包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适用上的犯罪化。”[1]85所谓立法上的犯罪化，是指通过正式的立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪。[2]所谓解释适用上的犯罪化，是指在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括：变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。[1]87-88三是广义说，即将犯罪化类型化为立法上的犯罪化、解释与适用上的犯罪化及处罚上的重刑化。
针对上述三说，笔者认为，立法上的犯罪化应是当然的、必须的选择。因为犯罪化的根基是犯罪，犯罪又有前实定法上的实质犯罪与实定法上的法律犯罪（形式犯罪）之分，实质犯罪上升为法律犯罪非刑事立法政策的选择不能实现。尤其是在罪刑法定原则成为刑法的铁则的法治环境下，犯罪化应是或主要是指刑事立法上的犯罪化已成共识，而立法上的犯罪化主要通过刑法的增加或修改来成就。对此，无须过多论证。但是，广义说将处罚上的重刑化纳入犯罪化的范畴明显不当。因为犯罪化是解决入罪问题，重刑化是解决量刑问题，将两个分属于犯罪与刑罚的问题生拉硬套混淆在一起其不当性不言而喻。狭义说将犯罪化的视野拓展到法律解释适用上的犯罪化的观点具有其合理性。不过，在笔者看来，取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）在我国并不存在。解释上的犯罪化，由于是通过扩大刑罚法规的解释进行的犯罪化，容易造成类推解释和不利于被告人的扩张解释，因此，“解释上的犯罪化”应谨慎使用。这里的谨慎有三层含义：一是扩张解释不能超过刑法用语的可能文义，防止扩张解释滑向类推解释的深渊。二是谨慎并不意味着一律排斥扩张解释。正如法国学者所言，在法律有疑问的情况下，法院不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取“有利于犯罪人的限制性解释”，如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，司法者应当首先借助一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义。[3]三是扩张解释应坚持“有利时才扩充”的原则。至于有利的主体是谁，张明楷教授是这样认为的：“所谓有利与不利，好与不好，有无缺陷，并非仅从国家一方或者仅从被告人一方来考虑。”“只有同时有利于国家和被告人的，才应当进行扩充。”[4]但是，国家秩序的保护与被告人自由的保障往往是相互冲突的，实现二者的最佳契合点几乎是妄想，那么，在价值诉求上兼顾国家和被告人利益的同时保护，在适用上根据罪刑法定原则和社会情势适时、适度倾斜一方方为现实。这即是说，在罪刑法定原则下，限制国家司法权力，保障公民自由应为最高准则，扩张解释一般应坚持有利于被告人的解释原则；而在社会治安严重恶化，社会秩序和国家安全面临重大挑战时，舍个人利益适度作出有利于国家的扩张解释也应成为必要的选择。
解释上的犯罪化除上述的通过针对刑罚法规的扩张解释实现的犯罪化以外，司法机关重新制定司法解释，降低原有的起刑点标准而实现的犯罪化；通过对有较为具体的描述的构成要件作出解释而进行的犯罪化；对于刑法条文有明文规定，而司法机关长期未作为犯罪认定的行为，司法机关作出明确解释而实现的犯罪化等，也应是解释上的犯罪化的应有之义。①笔者把上述解释上的犯罪化统称为司法上的犯罪化。
综上，犯罪化是指将以往不是犯罪的行为，通过刑事立法的增加或修改，或者通过立法和司法解释将其作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。包括立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，立法上的犯罪化是指通过立法程序，由立法机关通过增加或修改刑法，将非犯罪行为规定为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。司法上的犯罪化是指在刑法适用过程中，由立法机关和司法机关通过立法解释和司法解释，将以往未作为犯罪的行为解释为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。立法上的犯罪化是解决前实定法上的实质犯罪的犯罪化问题，司法上的犯罪化是实现实定法上的形式犯罪的犯罪化问题。
要实现立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，还必须解决犯罪化的基准问题。
关于犯罪化的基准，大谷实教授认为，是指在立法及解释适用上进行犯罪化的场合的实质基准。[1]86他将立法和解释适用上的犯罪化基准统一概括为必要性和谦抑性。在笔者看来，犯罪化基准一般是指将以往不是犯罪的行为，通过刑事立法的增加或修改，或者通过立法和司法解释将其作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁对象的内在根据和基本原则。内在根据是犯罪化的内在依据，回答的是将以往不是犯罪的行为作为刑法上犯罪的根据和理由；基本原则是指导犯罪化的准则，解决的是犯罪化的合理性问题。只有既有内在根据又遵循了相关基本原则的犯罪化，才是正当的。基于犯罪化包括立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，而这两种犯罪化分别立足于实质犯罪和形式犯罪，故而，两种犯罪化的基准也应有所差异。
二、立法上的犯罪化基准
立法上的犯罪化基准是指通过立法程序，由立法机关通过增加或修改刑法，将非犯罪行为规定为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁对象的内在根据和基本原则。
（一）立法上的犯罪化的内在根据
在刑事立法政策上，国家对某种实质的危害行为予以犯罪化并科以刑罚的原由，是因为其符合犯罪的本质特征。关于犯罪的本质是什么，迄今为止，仍然存在着不同的解读。目前，犯罪本质的主要争论存在于法益侵害说、规范违反说、社会危害性说、严重脱逸社会危害性说。
法益侵害说是大陆法系主流的并为我国多数学者认可的关于犯罪本质的理论。该说认为，犯罪的本质在于侵害或威胁法益。其关注的是结果无价值。法益侵犯说的长处在于，通过将侵害或威胁法益这种客观事态作为违法评价的基础，为违法判断提供客观内容和事实基础。[5]当然，法益侵害说也有其明显的缺陷。首先，并非所有侵害法益的行为皆为犯罪。再者，法益概念本身的模糊性也使我们难以清晰界定犯罪与否。
规范违反说认为犯罪的本质在于违反规范的禁止或命令所赋予的义务。其关注的是行为的无价值。规范违反说的优点在于可以将行为人的意图、动机、行为样态之类的有关法益以外的要素全部纳入违法评价的范围之内，不足在于并非所有违反规范的行为都是犯罪是该说的致命弱点，而且该说的亲伦理性也易导致刑法泛道德化，同时其偏重行为的无价值判断也具有片面性。
社会危害说强调犯罪的本质在于社会的危害性。社会危害性的判断基准包括结果的无价值即行为所侵犯的客体（社会关系），也包括行为的无价值，即行为的性质、手段、后果、时间、地点以及行为人的情况和主观因素，还包括社会情势的因素。由此，社会危害性说具有强大的优势，它不仅是质与量的统一、主观与客观的统一、内容与形式的统一、评价对象与评价标准的统一，[6]而且是相对稳定性与变易性的统一。[7]当然，社会危害性说如同法益侵害说与规范违反说一样，也有其致命的弱点，即并非所有具有社会危害的行为都是犯罪。
严重脱逸社会相当性说认为犯罪的本质在于行为严重超出了历史所形成的社会伦理生活秩序范围，而达到了为社会通念所不许可的法益侵害的程度。严重脱逸社会相当性说是将结果无价值和行为无价值都视为问题点，既要考虑法益侵害性，也要考量行为样态，其实际也是综合了法益侵害说和规范违反说。其积极作用在于：它可以解释现实中用传统的刑法理论无法解决的现象，并且关注民情、民意。不足在于：严重脱逸社会相当性理论以历史形成的社会伦理秩序（即一般国民的社会通念）认可与否为要义，这对自然犯没有疑义，对法定犯未必适用，即该说不具有普适性，况且民众的社会通念未必理性。再者，“严重”、“脱逸”、“社会相当性”这些词本身具有模糊性、抽象性和变易性，难以把握。
由上可见，无论法益侵害说、规范违反说、社会危害性说还是严重脱逸社会相当性说都是利弊兼备，相较而言，社会危害性说和严重脱逸社会性说具有判断基准上的全面性而居于优势。又因于二说都将结果无价值和行为无价值视为问题点予以综合考虑，便存在选择问题。笔者认为，既然二者具有异曲同工之效，还是以社会危害说为犯罪本质为好。这涉及理论的一个本土化的问题。这就是说，一个刑法理论的形成，需要尊重本国的文化传统、风俗习惯，适应本国的政治、经济制度，换言之，要适应本国的国情、民情。社会危害性理论虽然也是一个舶来品，但是相对于法益侵害说、规范违反说、严重脱逸社会相当性说，它已经在我们国家扎根了50多年之久，已经被绝大多数学者所接受，也被广大司法实务工作者熟练应用于实践中，即社会危害性理论已经彻底的本土化。在此情形下，硬要移植一个新理论，理论界和实务界是否会认同？当然，笔者绝不是一个孤芳自赏、闭门造车、故步自封的人，当今的时代是一个新时代，表现在经济全球化、政治多极化、文化多元化、刑法理论也应坚持本土化和国际化的统一，其辨证关系是立足本土，适度借鉴、移植外国先进的刑法理论，如何借鉴、移植要本着为我所用的原则。
党的十七大提出了建设中国特色社会主义理论体系伟大理论，这一理论体系不仅将邓小平理论、三个代表、科学发展观等重要理论囊括其中，而且具有发展性、开放性。那么，刑法学是否也应当建设有中国特色的刑法理论呢？因此，被实践证明行之有效又深入人心的社会危害性理论则没有废除修改的必要。因此，笔者依然坚守传统的社会危害性说为犯罪本质。为易于界分犯罪与民事、行政不法，可以“严重的社会危害性”为犯罪的本质更为恰当，这里的“严重”以“应受刑罚处罚”为限。据此，立法上的犯罪化的内在根据在于行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，换言之，正是因为某种行为具有了应受刑罚处罚程度的社会危害性，才有必要通过刑事立法程序将其规定为刑法上的犯罪，实现其犯罪化。
（二）立法上的犯罪化的基本原则
1.谦抑性原则
行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性并非都要在立法上予以犯罪化，实现立法上的犯罪化时尚需坚持刑法的谦抑性原则②和合理性原则。何谓刑法的谦抑性原则？有些学者从刑事立法的角度定义刑法的谦抑性；有些学者则从刑事立法、司法甚至整个刑事领域界定刑法的谦抑性。比较而言，将刑法的谦抑性解读为贯穿于整个刑事领域的指导原则的观点是适当的。因为，徒法不足以自行，仅有刑事立法上的谦抑性是不够的，如果在刑事司法中不贯彻刑法的谦抑原则，就会出现通过扩张解释增大犯罪圈，也会通过司法解释降低起刑点实现司法上的犯罪化，也会在重刑观念的指导下判处重刑，在行刑中，就会强化监禁刑，弱化非监禁刑的适用。惟有经过三道限缩机制，即刑事立法上严控犯罪圈和降低刑罚强度，刑事司法上实缩犯罪圈和轻刑化，刑罚执行上人性化，这样的刑法和刑事司法才是谦抑的。
关于刑法的谦抑性原则的内容，学者们提出了不同的见解。陈兴良教授认为，刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性是刑法的谦抑性的内容。王树茂将刑法调整范围的不完整性、刑法统制手段的最后性、刑罚制裁方式的克制性作为刑法谦抑性的内容。王明星博士则将刑法的谦抑性内容概括为：刑法的有限性、刑法的迫不得已性和刑法的宽容性。日本的平野龙一教授和大谷实教授均把刑法的补充性、刑法的不完整性（断片性）和刑法的宽容性作为刑法的谦抑性的内容。在笔者看来，尽管学者们对刑法的谦抑性内容的表述并非一致，但其本质属性是一致的。换言之，不管学者们对刑法谦抑性的内容如何表述，实际上都在说明刑法的补充性。正如平野龙一教授后来所言：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之的刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[8]平野龙一教授所说的刑法的补充性，也可称为刑法的迫不得已性，即不到万不得已，不得动用刑法，因此，刑法的迫不得已性才是刑法的谦抑性的本质属性。
因此，对社会不能容忍的具有应受刑罚处罚程度的危害社会的行为，应首先考虑运用道德的、民事的、行政的手段和措施，只有在运用道德的、民事的、行政的手段和措施，不足以抗制非动用刑罚不可时，才能运用刑法手段，在刑事立法上予以犯罪化。据此，犯罪规定的迫不得已性需具备两个条件：一是根据条件，即危害行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，而现有的犯罪无法包容。二是刑罚条件，即是运用道德的、民事的、行政的手段和措施不足以抗制，动用刑罚已无可避免。
2.合理性原则
立法上的犯罪化仅以遵循刑法的谦抑性原则是不够的，还需坚持合理性原则。这里的合理性要求刑法对犯罪的规定在形式和内容上均要合理。其中，形式上的合理性特指刑法对犯罪的规定要具有明确性、具体性，而不能具有含糊性，因含糊性的规定易给法官留下恣意滥用的空间。刑法规范的明确性意义在于，一方面可以使民众明了刑法惩治的行为范围，预测行为的后果，从而有效的约束自己的行为；另一方面为司法机关执法提供明确的裁判依据，以免司法权的滥用。故而，犯罪的规定应尽量采用封闭性、完整性、确切性的概念。当然，明确性不等于绝对性，对于一些行为类型采用必要的概括性，以强化刑法的适时性和超前性，也是必要之举。内容上的合理性是指犯罪与刑罚的规定要有合理根据。犯罪规定的合理根据在于行为具有了应受刑罚处罚程度的社会危害性，惟有如此，才能实现刑法规范的实质合理性。
三、司法上的犯罪化基准
司法上的犯罪化的基准是指在刑法适用过程中，由立法机关和司法机关通过立法解释和司法解释，将以往未作为犯罪的行为解释为犯罪，使其成为刑事制裁对象的内在根据和基本原则。
（一）司法上的犯罪化的内在根据
司法上的犯罪化的内在根据首先在于某种行为具有了刑事违法性。在罪刑法定的刑事法则下，刑事违法性应成为司法上的犯罪化的内在根据已成为学界的共识。对此，陈兴良教授已有充分的论述。陈教授在反思社会危害性理论的基础上认为，在司法活动中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准。在当前法治国家的建设中，应将形式合理性置于首要的位置。原因在于：第一，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了刑事法治的要求；第二，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了人权保障的要求；第三，以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了一般公正的要求。[9]的确，对于司法上的犯罪化来说，刑事违法性是首要的标准。因为即使某种行为具有严重的社会危害性，一旦刑法没有将其规定为犯罪，也不可能将其解释为犯罪，作为犯罪处理。另一方面，某种行为虽然违反了刑法的规定，但是没有社会危害性或是社会危害性较小，进而将其认定为犯罪也是一种墨守成规、形而上学的做法。这即是说，刑事违法性仅仅是司法上的犯罪化的首要标准，却不是惟一的标准，司法上的犯罪化另一内在根据尚需取决于行为的社会危害性。
在刑事司法上，是否要将社会危害性作为认定犯罪的根据，有学者提出了反对意见，认为社会危害性是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断，而没有判断“社会危害程度大小”的注意义务，如果确立社会危害性标准，那是对司法者和守法者的苛求。[10]也有学者给予了肯定。储怀植教授在《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》一文中，指出司法者判断社会危害性不仅必要而且可能。在他看来，司法者判断社会危害性的必要性在于，刑法规范不可能详尽具体，司法者也不可能“一目了然地进行行为对照判断”，刑法司法解释不可避免，而刑法司法解释本身必然考虑社会危害性。司法者判断社会危害性的可能性在于，社会危害性虽然具有变异性，但也有相对稳定性、客观性、可知性以及判断主体、判断依据、判断具体指标的确定性的特点，司法者可以根据社会利益的需要，从犯罪客体、行为性质、方法、手段、危害结果及其大小、行为本身情况、主观方面、实行行为时的社会形势等判断特定历史时期的社会危害性。[11]也有学者从其他角度论证了社会危害性作为认定犯罪的依据问题。有学者将社会危害性分为立法者那里的社会危害性和司法者那里的社会危害性。司法者那里的社会危害性是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性，这种意义上的社会危害性是认定犯罪的标准。[12]笔者虽然不赞同其仅仅依据刑事违法性认定社会危害性的观点，但是认同其司法者也要考虑社会危害性的结论。因为司法上的社会危害性不仅要通过犯罪构成的各个要件予以体现，而且犯罪构成之外的事实情况也是认定社会危害性的依据。另者，司法者判断社会危害性除了储怀植教授所言的必要性之外，还因于我国的“立法定性+定量”的犯罪化模式，该模式决定了违反了刑法的规定并不当然得出犯罪的结论。在我国占三分之二强的含有定量因素的犯罪中，即定罪型中不确定的数额犯、定罪型的情节犯、定罪型的结果犯或选择型的结果犯犯罪中，必须考虑社会危害性。即使在那些不足三分之一的不含定量因素的犯罪中，如行为本身性质严重，足以反映其社会危害性的犯罪中，比如故意杀人罪、抢劫罪等，也并不意味着一实施该行为社会危害就达到了应受刑罚处罚的程度，刑法第13条但书的规定具有照应功能，它对刑法分则的所有犯罪（不管是含有定量因素的犯罪和不含有定量因素的犯罪）均具有指导作用。因此，在司法活动中，必须将刑事违法性和社会危害性同时作为司法上的犯罪化的根据，只是二者有次序之分，即立法机关和司法机关在通过刑法解释实现犯罪化时，第一步，看该行为刑法是否有规定，若没有规定，直接排除其犯罪性；第二步，如果刑法有规定，再看其社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度，若达到该程度，才解释为犯罪。
（二）司法上的犯罪化的基本原则
1.谦抑性原则
如前所述，谦抑性原则统领整个刑事领域，不仅刑事立法需要坚持该原则，刑事司法也必须贯彻该原则。就司法上的犯罪化来说，刑法的谦抑性是指即使形式上违反了刑法规定的行为，不到万不得已不得认定为犯罪。主要表现在三个方面：一是在扩张解释时，不到行为已超出社会的容忍度且具有应受刑罚处罚程度的社会危害性时，立法机关和司法解释不要通过扩张解释的方式入罪。二是变更起刑点的规定时，对于含有定量因素的犯罪规定的起刑点，必须兼顾必要性、社会效果和司法成本三要素，确定科学，合理的起刑点，不能轻易降低起刑点，扩大犯罪圈。三是在对有较为具体的描述的构成要件作出解释而实现的犯罪化，以及对于刑法条文有明文规定，而司法机关长期未作为犯罪认定的行为，司法机关作出明确解释而实现的犯罪化时，不到行为达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性且其他制裁措施无效时，不要实行其司法上的入罪。
2.合法性原则
有学者将合法性分为形式的合法性和实质的合法性。形式的合法性是指“刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。”[13]82实质的合法性是指“刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理。”[13]88该学者是就刑法解释所应坚持的合法性原则而言的。在笔者看来，这里的实质的合法性称之为实质的合理性更为恰当。形式的合法性才是合法性的应有之义。就司法上的犯罪化而言，要求刑法的立法和司法解释，必须坚持合法性原则，即罪刑法定原则，尽管在一定情况下可以扩张解释，但扩张解释不能超出刑法用语可能的含义，以防止司法侵入立法，保证罪刑法定原则的真正贯彻执行。
收稿日期：2009-01-05
注释：
①参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。张教授在此文中将司法上的犯罪化分为四种表现情形。笔者认为，其所谓的第二种情形在我国并不存在，不宜纳入司法上的犯罪化范畴。另外，在我国，通过立法和司法的扩张解释将以往不是犯罪的行为解释为犯罪的情形大量存在，比如九个立法解释全部是扩张解释，因此，通过扩张解释而实现的犯罪化也应是典型的司法上的犯罪化，据此，笔者归纳了上述的司法上的犯罪化范围。
②关于刑法的谦抑性，学者们对其称谓很多，诸如刑法的谦抑观念，谦抑思想，谦抑主义，谦抑原则，谦抑精神等等。笔者认为，刑法的谦抑性应贯穿于刑事立法、刑事司法和行刑的过程之中，指导整个刑事领域，因此，称其为刑法的谦抑性原则更为恰当。