摘要：对比性广告负面性的主要表现是不正当竞争，有可能构成市场混淆、虚假宣传及商业诋毁等不正当竞争行为。规制对比广告的立法既要考虑竞争价值，也要考虑自由价值，但大多数国家更为强调竞争价值。我国《反不正当竞争法》尚无规制对比广告的专门条款，一些间接笼统性条款尚不能满足规制需要，因此，我国在修订《反不正当竞争法》时应增列专门条款，以保证其对对比性广告的充分规制。
关键词：对比广告；竞争；反不正当竞争法；经营者；消费者
一、诋毁竞争对手的天然倾向
对比性广告又称对比广告、竞争广告，是指经营者通过广告形式，将自己的公司、产品或者服务与同行业竞争者的公司、产品或服务进行全面或某一方面对比的广告。对比性广告的商业目的在于通过对比式宣传，获取“对比优势”。由于这种竞争广告是以“公开评价竞争者产品与服务”为前提，也即是通过对竞争对手的评价（无论该评价是否客观真实）来凸显经营者自身在特定产品或服务上的竞争优势，所以对比广告本身潜藏着经营者们“肆意诋毁竞争对手”的天然倾向。
二、对比性广告正当性的一面
对比广告涉及三方利益冲突：广告主、对比中的竞争对手、消费者。其中最重要的冲突存在于前两者之间。广告主的目标是用一种使消费者更愿意购买其商品的方式告知消费者其商品特点，每当对比广告成为最佳广告策略时，他就会自由使用这种方式；而竞争对手不仅希望削减对手用以描述商品或吸引消费者方式的种类，还会考虑保护自己商誉、声誉以及商业运营的公平性。通常而言，前述三种利益的侧重点，应当由国家在市场竞争中所追求的目标来确定。如果所选择的目标在于保护企业免受竞争对手激进性商业营销的影响和保护倾斜于企业的利益，就会限制对比广告；如果目标在于通过促进自由竞争来刺激竞争和提高消费者福利，就会鼓励对比广告。
对比性广告虽然有“诋毁竞争对手”的天然倾向的特征，但就对比性广告本身而言，它只不过是市场竞争发展到一定阶段的产物，是营销模式由传统型的价格战向现代化的品牌宣传转型的结果。这种结果既有违法之处，也有合法的地方，所以在性质上不能简单地判定其为“非法”或“合法”，而应本着“技术中立”的原则分析其具体的行为表现形式。对于不合法的“侵权对比广告”，法律予以禁止；而对于能激活市场竞争生态的“合法对比广告”，法律允许甚至鼓励。因此，有学者将对比性广告从法律性质上划分为“合法对比广告”和“侵权对比广告”，并认为“我国法律保护遵守市场竞争规则的对比广告”。因此，准确界定对比广告中不正当竞争行为是禁止“违法对比广告”的关键。
三、不正当竞争是对比性广告负面性的主要表现形式
与一般广告相比，对比性广告被界定为不正当竞争的情形更多一些，因为经营者为了追求利益（推销自己产品）而直接或间接指明一个或多个具体竞争对手的表述，通常不利于竞争对手。有学者指出，对比性广告在突出自己优势的时候，经常会发生侵害他人利益或者违背市场竞争秩序的情况，对比性广告中误导公众、贬低竞争者产品或服务以及不正当利用竞争者商誉的倾向，都是与市场正当竞争秩序相违背的。有学者从法律规制必要性的角度论述对比广告与不正当竞争的关系，认为: 对比性广告“必须加以严格限制，否则将会造成不正当竞争行为泛滥”。也有学者直接指出，如果对比性广告被滥用的话，“会引起市场竞争秩序的混乱”。由此可见，在论述对比性广告的负面性的时候，学者们均将其与不正当竞争联系起来，将对比性广告的负面性指向不正当竞争。对比性广告可以分为依附性对比广告和批判性对比广告。
（一）依附性对比广告的不正当竞争
依附性对比广告“属于以违反善良风俗方式盗用他人经营成果或商业信誉的行为”。比照反不正当竞争法一般条款的规定，“违反善良风俗”可视为反不正当竞争行为的核心构成要件，因此，依附性对比广告的负面性，无论是盗用他人经营成果，还是盗用他人商业信誉，均可归纳为不正当竞争，也就是通常所说的不正当竞争行为中的商业混淆行为。
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（二）批判性对比广告的不正当竞争
批判性对比广告可以分为两类，一类是指称竞争对手个人特性的对比广告，如声称自己品行良好，而竞争对手曾经从事过犯罪等不良行为；另一类是将自己的产品与竞争对手的产品进行批判性对比的对比广告。
产品间对比的对比广告
此种对比性广告可进一步细分为具体的对比广告和抽象的对比广告。
（1）具体的对比性广告
如果用作产品间的批判性对比的事实是虚构不实或者属于对事实的恶意片面利用和夸大，其构成不正当竞争是毫无疑问的。即使以客观事实来进行批判性对比，也难逃不正当竞争的后果。因为这种行为也有违市场竞争之根本，构成对善良风俗之违反。
（2）抽象的对比性广告
抽象对比性广告并不明确指称某个竞争对手或竞争产品，而是抽象地或一般地对不同性质的生产方式、销售体系或不同种类的商品进行对比。它不直接冒犯具体竞争对手，而且有助于向消费者提供更多的消费信息，因此具有一定的正面意义。其中的不正当竞争的事由主要包括三个方面:一是使用虚伪不实的信息进行抽象对比，这属于虚假宣传行为;二是表面上看是抽象对比，但因为涉及较狭窄市场，消费者很容易将此种对比导向具体的竞争对手，这就等同于具体的对比广告，其构成不正当竞争的可能性可由上文论述中得知；三是抽象的对比广告使用泛泛的“最佳”“最好”等措辞，既有片面误导的消极性，也有扭曲市场竞争环境的负面性，从而构成不正当竞争。
四、对《反不正当竞争法》的修改建议
有关我国对比广告的现有文献和相关司法判决表明，多数观点仍将对比广告归类为《反不正当竞争法》第九条之“虚假宣传”和第十四条之“商业诋毁”的不正当竞争类型。对比广告的正当性认定其实没有这么简单，迄今为止，我国法律法规、司法实践均未形成认定“虚假宣传”或“商业诋毁”系统的具体的规则。结合我国实际情况，建议在《反不正当竞争法》框架下规制对比广告，确立对比广告概念和应满足的条件，并修改有关单行法。
（一）删除《广告法》第九条第（三）项禁止最高级的规定
《广告法》第九条第（三）项禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，属于对宪法性权利——言论自由的过度限制，排除了适用艺术性夸张广告的可能性。
（二）明确对比广告正当性的判断标准
《反不正当竞争法》第九条“虚假宣传”和第十四条“商业诋毁”两处规定都未能准确反映对比广告正当性的判断标准，而且二者之间存在重合与交叉之处，应当进一步厘清。
（三）行政主管与消费者的联合发力
不正当对比广告会损害竞争对手或市场秩序。是否造成损害是一个事实问题，需要借助公众意见调查才能证实。在传统的运动式治理模式下，行政主导模式应当逐步向社会共治模式转变。特别当面对政府单一主体治理困境和监管的碎片化时，动员市场参与者的力量往往能达至较理想的监督状态。
参考文献
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作者简介：刘建坤（1998.01-），男，新疆阿克苏人，学生，本科，单位：浙江师范大学行知学院法学分院，法学专业。
论文作者:刘建坤
论文发表刊物:《信息技术时代》2018年8期
论文发表时间:2019/4/9
标签：广告论文; 不正当竞争论文; 竞争对手论文; 批判性论文; 反不论文; 商业论文; 消费者论文; 《信息技术时代》2018年8期论文;