平衡抑或失衡——对《婚姻法司法解释(三)》第11条的评析及解决途径的选择，本文主要内容关键词为：婚姻法论文,司法解释论文,途径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：CN53－1143/D(2014)03－71－11 一、问题的提出 王泽鉴先生曾言：“动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断，”而其所要衡量的“则为所有权保护与交易安全两个基本原则的调和。”①在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条统一规定不动产和动产善意取得的情况下，这一说法对不动产善意取得也同样适用。 2011年8月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)施行，其第11条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”对该条规定，学界存在两种截然相反的看法。赞同者认为，该规定符合物权法的规则，因为婚姻法是民法的基本组成部分，应当与民法的基本规则保持一致。夫妻共同财产是共有财产，应当适用物权法规定的共有规则，否则必然破坏民法规则的统一性，破坏市民社会的正常秩序。②反对者则认为，婚姻家庭住房权应予以优先保护，家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度。③因而《征求意见稿》中原规定的除外条款“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的规定应予保留，即通过除外条款再平衡善意第三人与原权利人的利益，以向社会昭示法律保护权利人生存权的基本理念。④ 《婚姻法解释(三)》已施行两年多了，对第11条的争论一直没有平息。从“利益衡量与价值判断”的角度看，这一条的规定是否已经做到了“所有权保护与交易安全”的平衡呢？笔者认为没有完全做到，这并不只是其规定与《物权法》第106条的精神保持一致所导致的，而是因为《物权法》第106条本身的规定即存在着不足(这种不足在立法者眼中也可称为是中国特色的体现)，《婚姻法解释(三)》第11条再依据其精神作出规定更加剧了这种不足，其适用的结果不是“所有权保护与交易安全”的平衡而可能是两种利益的失衡。 二、《物权法》对善意取得的规定及存在的不足 《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这即是《物权法》关于善意取得制度的规定。 “在传统的善意取得的理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在‘一房二卖’，甚至‘一房多卖’的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。这是我国物权法制度的一个特色。”⑤但这一特色也导致《物权法》规定的善意取得存在以下不足之处： 其一，现行物权法关于不动产善意取得的规定，有存在不合乎法理精神之处。这种不合乎法理精神的规定，有学者曾以一则冒名处分他人不动产是否适用善意取得制度为例来说明。王利明教授基于对《物权法》第106条的文义解释，得出冒名处分他人不动产适用善意取得制度的结论；而刘保玉教授基于法理得出相反的结论。“从理论上讲，依据法理得出的结论与依据条文得出的结论不应当冲突，上述两位教授之所以对同一案件存在不同的看法，说明现行法律关于不动产善意取得之规定不合乎法理精神，应予修正。”⑥ 其二，“没有区分动产善意取得制度与不动产善意取得制度，将两个具有本质区别的制度合并规定，适用相同的构成要件。”⑦从比较法来看，将善意取得同时适用于动产和不动产的国家，如德国和瑞士，其民法典关于动产善意取得与不动产善意取得制度被分别规定，即分属于两个独立的制度，在构成要件上也各自适用不同的构成要件。不动产善意取得以不动产登记错误为要件，动产善意取得以占有人无所有权为要件。继受了德国民法的我国台湾地区“民法”也是如此规定。而“现行《物权法》没有建立独立的登记公信力，⑧将‘动产善意取得’制度与‘不动产善意取得’制度合并规定，并适用相同的构成要件。由于两种不同的善意取得制度并存于一个条文，又未加以区别，因而使得构成要件不能反映事物本质，也从根本上否定不动产善意取得是为不动产登记公信力而创设的客观依据，使该制度的适用范围有了不适当的扩展。”⑨王利明教授也认为，《物权法》将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起做出规定，从而简化了善意取得的构成要件。但动产和不动产的物权变动规则存在明显的差异，这也就决定了二者的善意取得的适用要件存在区别。如对于无权处分内涵的界定，这种统一适用“掩盖了二者在认定无权处分方面的差异。”⑩ 其三，“不动产登记制度是物权公示公信原则及不动产善意取得制度适用的基础，而我国至今尚未制定不动产登记法，也没有建立完善的不动产登记制度，甚至不动产登记机构以及登记机构的审查职责等一系列基本问题都还未厘清，在此情形下实行不动产物权公示公信原则，且适用不动产善意取得制度，无疑将造成大量的原权利人利益受损。”(11)以牺牲原权利人的利益为代价来保护善意第三人的利益，维护交易安全，有失权利的平衡。 其四，将商事交易与民事交易一体对待，没有区分商事交易的善意取得与民事交易的善意取得。德国学者茨威格特认为，为适应交易安全与便捷的商业要求，可以确认对于商事交易得适用动产善意取得制度，而民事交易对于交易安全与便捷的需要并不像商事交易那么强烈，就不应适用善意取得制度，可改由其他的法律构成来保护善意的第三人。(12)“虽然《德国民法典》和《德国商法典》并没有完全体现茨威格特的上述见解，但这两部法典所共同构筑的善意取得制度无疑贯彻了区分民事交易与商事交易的逻辑原理……从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。但无论民事交易或商事交易之安全，一般包括静的安全和动的安全两个方面，其中静的安全侧重维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视而不得随便被侵夺，优先保护所有权；动的安全倾向保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益。……因民事领域首推所有权神圣，而商事领域力求交易便捷有效，所以，民事交易安全主要指静的安全，商事交易安全主要指动的安全。”(13)我国立法采民商合一的模式，因欠缺对善意取得制度在商法上独特价值的理性认识，同时陷入了“商法化过度”与“商法化不足”的双重困境。(14)其“商法化过度”的表现之一便是《物权法》第106条未区分民法与商法之不同，将主要适用于商事交易领域的对处分权善意之标准也统一适用于民事交易领域。“由于所有权是包括了占有、使用、收益及处分等权能在内的最为完整的物权，处分权只是所有权的权能之一，故较之于对所有权的善意，对处分权的善意标准颇为宽松，它给予了受让人适用善意取得制度更多的空间。”(15)而对所有权与处分权善意的区分，则“反映出不同的价值取向，即民法善意取得制度对所有权的善意兼顾了对原所有权人的保护，而商法善意取得制度对处分权的善意则保证了商事交易的迅捷有效。”(16)在《德国民法典》中，根据第932条至934条的规定，受让人的善意必须是相信出让人就是所有权人。对于处分权限的信任，不能构成善意。(17) 三、对《婚姻法解释(三)》第11条规定的评析 最高人民法院之所以要制定第11条的规定，是因为“审判实践中经常出现这样的纠纷，夫妻一方未经另一方同意，擅自将夫妻共同共有的房产出卖，另一方向法院提起诉讼，要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋。随着物权法的出台、善意取得制度在法律上的真正确立，对于此类纠纷的处理，应该说已基本达成共识，没有太大的争议。问题的焦点在于，当夫妻一方擅自处分的房屋属于家庭唯一居住用房时，应当优先保护谁的利益？有的专家建议规定除外情形即房屋属于家庭共同生活唯一居住用房的除外。因为生存是第一要素，夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人的主张，会出现另一方无家可归的情况。”(18)所以《婚姻法解释(三)》(征求意见稿)第12条第1款曾规定：“登记于一方名下的夫妻共同共有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”但在正式公布的解释中，这一除外规定被删除了。理由在于，“多数意见认为，征求意见稿中的除外条款实际上否定了物权法第一百零六条的规定，原则上这种例外条款不应允许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房，如何平衡二者之间的利益？另‘居住需要’也未区分普通型居住需要和豪华型居住需要。民事执行程序中已经规定，对于唯一住房不予执行，这就已经考虑到了生存权、居住问题，没必要在婚姻法解释中再专门规定；在房价高涨的现实情况下，担心这个条款可能会被卖房反悔的人利用，不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。婚姻法解释(三)第11条采纳了多数人意见，根据物权法第一百零六条精神作出了相应规定。”(19) 由此可见，在司法实务中，当夫妻一方未经另一方同意，擅自将共同共有的房产出卖引发纠纷的处理，直接适用善意取得的规定倾斜保护善意买受人利益已基本达成共识。只在当“房屋属于家庭唯一居住用房时”，是否对这种倾斜保护设置例外、对双方的权利进行再平衡存在争议。在设置了善意取得制度的国家，在规定了有关善意取得制度的一般规则之后，都会根据利益平衡的原则和实际生活的需要再设置若干例外，同时又对这种例外再设置若干例外已达到均衡保护原权利人与善意第三人的目的。如《德国民法典》中对善意取得的一般规则、例外规则、例外之例外规则共同形成的“三位一体”的善意取得制度，瑞士、日本及我国台湾地区民法的立法例也是如此。我国《物权法》在第106条设置了善意取得制度的一般规则后，又在第107条规定了例外规则、例外之例外规则。故婚姻法及其司法解释，基于保护婚姻家庭成员生存权的需要，在《物权法》第106条规定的一般规则的基础上，再规定例外规则，只要兼顾到所有权保护与交易安全的均衡，在价值取向上又不违背民法的精神，应是可行的，且也是必要的。为了证成这种必要性和可行性，笔者将通过对否定“除外规定”的观点的评析来阐述自己的看法。 (一)按照不动产善意取得的要求来分析一方擅自处分夫妻共有房屋的行为，其并不完全符合不动产善意取得的构成要件，原因在于： 1.“不动产善意取得，主要是指在登记错误的情况下，善意的买受人因相信了登记而购买不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当善意取得所有权。”(20)也就是说，“不动产物权的善意取得，系以土地登记不正确为要件。”(21)但在一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋时，并不存在登记错误的情况。目前我国夫妻共同共有房屋的登记一般有两种登记形式：登记在双方名下；登记在夫妻一方名下。而房屋只登记在一方名下既是我国婚姻法所实行的法定财产制为婚后所得共同制所导致的，更是因购房时的客观情况如房改政策(22)等所造成的，加之传统文化、习俗的影响，在人们的观念中，婚后所购房屋无论登记在双方名下还是一方名下，都属于夫妻双方共同共有。故将不动产登记在一方名下的情形，在我国的现实背景下是一种极为普遍的现象。在不存在错误登记的情况下，就直接适用善意取得，已难谓妥当；即便将夫妻共有而以夫妻一方名义登记的不动产的情形也视为登记错误，这也与法律设置不动产物权善意取得的精神不相契合。“不动产物权善意取得的最终结果，是要否定原真实权利人的物权人法律地位，这无疑改变了事实的本来面目，而支持此种结局的最根本的正当理由，是登记形式和物权实质之间必须存在高度盖然性的相符关系，因登记错误引发的无权处分与建立在登记正确基础上的有权处分相比，必须属于极个别的例外，只有这样，扭正事实真相，才不会改变登记表征不动产物权的一般布局。”(23)而在我国，夫妻共有房屋登记在一方名下并不是“极个别的例外”，而是较为普遍的现象，在此背景下贸然适用善意取得，将绝大多数家庭置于危险境地，难谓正当。 2.何谓善意，虽然存在多种解读，但一般都认为只有不知才构成善意。(24)但在我国，婚姻法规定的法定财产制为婚后所得共同制。在此财产制下，夫妻对婚后取得的房产的权利是法定的，即便登记在一方名下，也属于双方共同共有。而“法律上认为，‘法定的权利是公知的’，只要法律上有明确规定的权利，即应当认为相关当事人均知晓此项权利的存在，并应当遵照此项权利予以执行，而无需单独再就此项权利通知相关的义务人。”(25)在我国绝大多数家庭都采用法定财产制的大背景下，任何一个理性的购买人都应知道卖房者如是已婚者，其财产大多必然存在一个合法的共有人，其单方卖房的行为除非已得到另一方的授权、或已出具了有效的单身证明、或已得到确切证据证明确属一方的婚前财产，否则都有擅自处分夫妻共同财产之嫌。在此背景下，如何能够直接推定受让人的“善意”？ (二)如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房，如何平衡二者之间的利益？ 在《物权法》颁布实施以前，在无权处分的情况下，按照《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，双方签订的房屋买卖合同属于效力待定的合同，如果权利人不追认、无处分权人事后也未获得处分权，则其合同无效，受让人只能按照缔约过失的规定追究无权处分人的责任。在此情况下，如果不适用善意取得制度，确实不能很好保护付出家庭全部积蓄购入房屋的善意第三人。而在《物权法》实施后，虽然第106条在规定善意取得制度时没有提及无权处分中转让合同的效力问题，但学界普遍认为在无权处分的情况下，合同是有效的，(26)且在2012年5月15日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也采取了合同有效说，其第3条第2款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此时，善意买受人可以要求出卖人承担违约责任。“违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能；即便不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。”(27)让与人不仅要退回全部购房款，而且还要承担违约责任，如果因此造成受让人损失的还要赔偿损失，而其损失中还包括了预期利益的损失。在此情况下，受让人的利益是可以得到很好保障的。在合同有效的情况下，已足以有效防范“在房价高涨的现实情况下，这个条款可能会被卖房反悔的人利用的”这种可能。因为违约责任的承担不仅使卖房反悔者无利可图，而且可能还要“偷鸡不成蚀把米”。如果法院在审理时，再比照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条的规定(28)对不诚信的出卖人进行处罚，则更可有效避免这种不诚信行为的发生。 (三)“居住需要”不需要区分普通型居住需要和豪华型居住需要，因为这不属于善意取得的构成要件。 (四)以“民事执行程序中已经规定，对于唯一住房不予执行，这就已经考虑到了生存权、居住问题，没必要在婚姻法解释中再专门规定”为理由来否定对家庭生活唯一住房的保护，不仅混淆了婚姻法与民事诉讼法各自的职能，而且徒增当事人的诉累，因判决无法执行还有损法院的权威。 对于家庭居住需要的唯一房屋适用善意取得，出卖人与受让人双方办理了产权登记手续但未交付房屋，此时虽构成善意取得，(29)但在实际交付或执行中存在这样的矛盾：其一，在买卖不破租赁的原则下，承租人的利益尚且能够得到保护，只要租赁合同未到期，受让人不得将其逐出原租住的房屋，原因在于生存利益之保护或占有的公示公能。(30)而在夫妻一方擅自出卖家庭唯一居住需要的共有住房的情况下，合法的房屋所有权人也具有同样应受保护的原因和事实，反而要因房屋的交付而被逐出，其享有的法律保护反而不如基于租赁合同而享有租赁权的承租人，这不仅有违公平合理的原则，而且也有悖于法理。其二，在司法实务中，最高人民法院已在若干司法解释类文件中，对已支付房款而未办理登记的房屋预购者、受让者基于生存利益优先保护的原则，赋予其可以对抗出卖人的债权人、建设工程优先权与抵押权的权利，各地法院也已在贯彻最高人民法院精神的意见及审判实践中践行了这一保护精神。(31)而之所以要进行这种特别保护，是因为“在法院看来，买受人的住房权利是一项生存利益，他人即便享有物权，但都不能对抗之。”(32)如果是在购房人已实际占有住房的情况下，基于“事实物权人”或“准物权人”的地位，这一对抗力更为强大，其能够对抗多重买卖中已登记的后一善意购房人。(33)而在夫妻一方擅自出卖家庭居住需要的共有住房的情况下，另一方既是房屋的真实物权人之一，又占有着住房，且有着同样需要维护的生存利益，却因所谓“保护交易安全的需要”而得不到维护，这不仅造成了法院司法解释与判案标准的逻辑混乱以及司法政策与价值取向上的前后矛盾、互相冲突，而且也有违“同类事物同等处遇”的正义要求。 而如果留待执行阶段来处理，根据民事诉讼法第243条、第244条人民法院在执行时“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”、“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”的规定，对于唯一住房不予执行，以保障其生存权、居住权，则买受人只能因出卖人无法交付而请求损害赔偿，在此情况下，司法解释实际上是变相承认了学者建议的“房屋属于家庭共同生活居住需要的不适用善意取得”的意见，只不过是以一种间接的方式在承认。但这一解决方式既不能体现诉讼经济与效率的要求，又不能妥善保护交易安全，且还要承担因判决的无法执行而损害法院权威的后果。在由于执行不了的“法律白条”过多而已极大地损害了法院权威的现实背景下，《婚姻法解释(三)》以“保护交易安全”之名义与形式行损害交易相对人信赖与法院权威之实，窃以为实不足取。不如直接设置除外条款，这既能因此彰显《婚姻法解释(三)》保护婚姻家庭、倡导生存权高于交易安全的价值理念，且由此还能提醒当事人在交易中保持必要的注意以避免以后的诉累及交易的无效率。 (五)《婚姻法解释(三)》的相关规定与《物权法》的规定保持统一与协调并不意味着不能有例外规定。由于立法目的的不同，各部门法在制定时都需要遵循各自的宗旨。《物权法》以“明确物的归属，发挥物的效用”为立法目的，婚姻家庭由于承载着繁衍后代、养老育幼的社会职能，故《婚姻法》及其司法解释更应重视对家庭成员生存利益的维护。在《物权法》第106条存在“商法化过度”的情况下，针对家庭房产交易的特点(现实生活中，夫妻一方擅自出卖共有房屋大多出现在双方关系恶化准备或正在进行离婚诉讼或者一方挥霍浪费、嗜赌成性等极特殊的情形)设置若干例外既是必要的，也是可行的。从国外的立法例来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对夫妻财产处分权的行使都设置有许多限制。(34)在善意取得的情况下，有的还针对家庭财产的特点作出例外规定。以德国为例，其民法典第1365条第1款(35)是对夫妻处分家庭全部财产的限制，这一限制属于绝对的处分限制，能够对抗善意第三人。(36)我国《婚姻法》对夫妻财产权利的行使没有作出限制性规定，只在《婚姻法解释(一)》第17条中有一原则性的规定，在此背景下，基于维护生存利益的需要，对家庭唯一居住需要的房屋设置例外规定，不仅不是对《物权法》第106条规定的否定，而是对其的必要补充。“多数意见认为，征求意见稿中的除外条款实际上否定了物权法第一百零六条的规定，原则上这种例外条款不应允许”的看法是毫无根据的。 四、过渡时期解决途径的现实选择：通过对“善意”要件的法律技术分析来实现 无论我们赞同也好，反对也罢，《婚姻法解释(三)》已在司法实践中适用二年多了，在新的解释出台或《婚姻法》全面修改之前，它将会一直适用下去。而要防止这一规定成为侵害家庭生存利益的“恶法”，最佳的防范方式是夫妻通过对房产加名，使其房产权利的虚像与实像趋于一致以防止一方擅自出卖夫妻共同共有房屋的企图。(37)但这需要时间来完成这一庞大的工作，因此设置一个过渡期是必需的，且也符合法不溯及既往的原则。(38)在过渡时期，为了有效保护婚姻家庭成员的利益，还可在遵循民法原理的前提下，通过重新梳理和解释不动产善意取得的规则和构成要件来实现。正如王利明教授所言：“在法律体系形成之后，一个解释论的时代已经到来，法治工作的重心已经从立法论向解释论逐步转移。”(39) 按照《物权法》第106条的规定，不动产善意取得的构成要件是：其一，无处分权人处分他人财产；其二，受让人取得财产时出于善意；其三，以合理的价格有偿转让；其四，完成了法定的公示方法即登记。(40)以上条件必须同时具备，才能构成善意取得。由于善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，因此善意取得制度的核心要件就是受让人在取得财产时主观上处于善意状态。(41) 《婚姻法解释(三)》第11条在起草时借鉴了《物权法》有关善意取得制度的规定，因此对第11条的梳理和解释也应与《物权法》的规定保持一致。在上述四要件中，除受让人取得财产时出于“善意”的构成要件的认定存在较多争议外，其他三要件的认定基本已形成了一定的共识，故笔者将重点讨论这一问题。这不仅是因为第三人受让房产时是否处于“善意”的心理状态是适用善意取得制度的关键，而且通过重新梳理与解释这一要件，也可实现对“属于家庭共同生活居住需要的房屋”排除适用善意取得的可能。但这涉及以下几个方面的问题需要先梳理清楚： 问题一，在《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产的情况下，对善意取得中的“善意”应一体解释还是应区别对待？ 在将善意取得制度适用于不动产的国家和地区，不动产善意取得中的“善意”与动产善意取得中的“善意”的判断标准是不同的。对动产善意的判断，学界主要有四种见解：其一，所谓善意，系指不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问；其二，所谓善意，系指不知让与人无让与权利，是否出于过失，固非所问，然依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利者，即应认为恶意；其三，所谓善意，指不知或不得而知让与人无让与权利；其四，所谓善意，须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。(42)而对于不动产，“善意系指不知土地登记的不正确，有无过失，在所不问。”(43)也就是说不动产的“善意”以对登记的信赖为判定的标准。如德国，基于土地登记簿的公信力，《民法典》第892条第1款规定：“为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。为某一特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，仅在该项限制可由土地登记簿看出或为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。”即只要不知土地登记簿的不正确即为善意。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”我国台湾地区也同样如此。且由于其土地法第43条赋予了登记有绝对效力，“基于土地登记簿公信力，应推定不动产物权取得人的善意。不动产物权取得人实际上是否阅览土地登记簿，在所不问。易言之，取得人无须积极信赖土地登记簿，虽未阅览土地登记簿，仍受土地登记公信力的保护。”(44)而对动产则规定“但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此列。”而“关于受让人的善意，所以设不同规定，乃在强化土地登记的公信力。”(45) 而在我国，《物权法》第106条将动产与不动产的善意取得作出了一体规定，此时是否需要区分二者的“善意”判断标准呢？对此学界有不同看法：一种观点认为，物权法虽然将动产与不动产善意取得统一规定，但仍然应当对两者作出区分，尤其需要强化登记的公信力。而强化登记簿的公信力可以促进登记制度的完善。(46)王利明教授也认为，动产和不动产善意取得中“善意”的判断标准是不一样的。“不动产受让人的善意是指在办理变更登记的过程中，因信赖转让人为登记记载的权利人而购买了该不动产。”而之所以应当以对登记的信赖作为不动产“善意”的判断标准，是因为“不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，受让人有理由相信登记簿记载的物权状态就是真实的权利状态。因此，只要受让人是善意的，其就可以基于这种信赖获得保护，第三人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的‘善意’”。(47)另一种观点认为应一体解释，原因在于“我国《物权法》第106条将动产与不动产的善意取得作出一体规定之后，再将不动产的善意构成与动产的善意构成作出区分，即失其正当性。”并针对前一观点指出，“完善登记制度、完善登记公信力是立法者的任务，而不是司法者的任务。立法者追求政治意图，司法者只关注当事人的权利与正义。‘强化登记簿公信力的现实意义’可以作为立法论上的理由，却不能成为解释论上善意的构成及其区分的理由。”(48)崔建远教授也认为，应“将善意界定为，受让人无重大过失地不知不动产登记簿记载的物权关系与真实的物权关系不一致。”“这样，为中国《物权法》第106条第1款规定的善意统一解释为不知情且无重大过失提供了空间。”(49)笔者赞同后一观点，理由容后再述。 问题二，如何看待司法裁判者的意见？ 在如何理解《婚姻法解释(三)》第11条中“第三人善意购买”的规定时，制定该解释的最高人民法院的法官认为，“从物权法第一百零六条的规定来看，我国不动产善意取得制度旨在维护不动产交易安全，保护的是第三人对登记簿记载的信赖。”故“对于动产的受让人可以将其具有重大过失而不知道认定为非属善意，但对作为不动产的房屋而言，应当以第三人对登记的信赖作为判断是否构成不动产善意取得的标准。在通常情况下，只要第三人信赖了登记，就应推定其为善意，除非有证据证明其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。这里的善意不以第三人进一步核实登记事项为前提。理由在于：(1)房屋权属登记不实并非第三人导致，第三人客观上很难查明登记不实的实际情形。目前，由于人民群众法律知识欠缺、登记机关工作人员责任意识不强、社会诚信度低等原因导致房产登记不实的情形时有发生。从房屋登记实践来看，大量的登记簿错误是由无权处分人通过伪造各种申请材料所致。例如，在房屋登记实践中常见的造假、用假行为主要表现为采用伪造的身份证申请和伪造委托公证文书、司法裁判文书后办理房地产登记。而在夫妻共同所有财产登记在一方名下的情形中，更有不少甚至是夫妻双方合意或夫妻另一方默许的结果。对于上述不实情形，连专业的登记机构都很难发现，更何况不具备专业知识的第三人。因此，通过给第三人附加核实真实所有权人的义务而将此种不实产生的风险完全转嫁到其身上，显然不够妥当。而且，这种对取得人施加调查核实义务的做法既无法提高交易效率，也无法保障交易安全。(2)以第三人对登记的信赖作为善意标准并不排斥对夫妻另一方的事先防范。依据物权法第十九条第一款的规定，权利人在发现登记簿的记载存在不实时，可以申请更正登记，进而避免因他人的善意取得而遭受损失。即便在更正登记完成之前，权利人也还可以依据物权法第十九条第二款的规定申请异议登记，避免第三人善意取得。可见，物权法所规定的更正登记和异议登记就是为使权利人防止遭受他人善意取得其房屋所有权的风险而提供的事先防范措施。如果将第三人在信赖登记之外还负有一定的注意义务作为‘善意’标准，将会使房屋登记善意取得制度在实践中难以适用，也将导致更正登记和异议登记的相关规定可能沦为一纸空文。(3)夫妻另一方的权益损害可以得到充分事后救济。如果登记不实的原因是登记机关的错误所致，那么夫妻另一方的损失可以得到赔偿。赔偿责任实行的是无过错责任，即无论何种原因造成登记簿错误，从而使夫妻另一方因第三人善意取得而遭受损失时，登记机构即便对此没有过错，也应当向夫妻另一方承担赔偿责任。如果登记不实是因夫妻一方原因所致，夫妻另一方亦可通过本条第二款之规定在离婚时要求另一方赔偿损失。这种规定已经足以保护真实权利人的合法权益。因此，没有必要再在第三人‘善意’判断标准中增加无重大过失等注意义务去过度保护真实权利人。(4)仅以对登记簿记载的信赖作为‘善意’与否的判断标准，简单明了，有助于统一司法裁量权。从目前各地司法实践来看，对善意外延的认定标准不一。……而将善意仅限于登记信赖，则在司法认定时，只需考虑登记记载的所有权人是否与夫妻一方一致且无异议登记即可，相对而言，后者显然在司法认定以及统一司法裁量权方面具备优势。”(50) 笔者认为，既然《物权法》关于动产与不动产善意取得制度采取了统一规定的立法模式，在构成要件的解释上也应采用一体解释，这才符合解释的逻辑一致性和价值统一性原则。《婚姻法解释(三)》第11条“在起草时，借鉴了物权法有关善意取得制度的规定。”(51)而在《物权法》第106条规定的“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”的“善意”判断标准学界有截然不同的两种看法之时，最高人民法院的法官既然认为“征求意见稿中的除外条款实际上否定了物权法第一百零六条的规定，原则上这种例外条款不应允许”，那么，无论是从逻辑一致性的要求还是按照文义解释、体系解释的要求，此时在选择“善意”的判断标准时，都应该选择一体解释而不应该是区分解释。“生存权高于交易安全”这是要求《婚姻法解释(三)》第11条设立除外规定的价值取向，基于这样的价值取向，解释的制定者都因为担心会“否定了物权法第一百零六条的规定”而认为“这种例外条款不应允许”，而为了保护交易第三人，维护交易安全，就可以不顾正当性要求，选择区分解释吗？ 问题三，在我国不动产登记的现实背景下，要求第三人履行一定的注意义务，作为认定其“善意”的标准是否合理、妥当？ 王泽鉴先生曾言，善意取得制度是最可表现法律上的利益衡量与价值判断的一项制度。就利益衡量而言，通过上述对最高人民法院法官关于《婚姻法解释(三)》第11条的理解与适用的意见阐述可以看出，其利益保护的天秤是失衡的，这既体现在对公平与效率的选择其倾向于效率上，也体现在对裁判的公正与便捷的选择上其倒向了便捷上，由此导致对原权利人的权利保护的极其失衡。在我国不动产登记尚待完善的现实背景下，“第三人善意购买”中的“善意”认定采用动产与不动产一体解释，以受让人“不知或不应知”(也可表述为“知道或者应当知道)为认定标准，同时要求其履行一定的注意义务，从而实现对“属于家庭共同生活需要的房屋”排除善意取得的适用的目的。这一解决途径不仅是可行的，而且也符合正当性与合理性的要求。原因在于： 其一，从《物权法》的立法过程及学界的各种解读看，将“不知或不应知”作为认定“善意”的标准是有据可考的。从《物权法》立法的过程看，关于善意取得中“善意”的构成要件，2005年7月8日的《中华人民共和国物权法(草案)》(征求意见稿)第110条曾规定为“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，但正式颁布实施的《物权法》第106条将其表述为了“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。关于“善意”应作何解读，存在各种见解。全国人大法工委将“善意”解释为“不知出让人是无处分权人”。(52)王利明教授在《物权法研究》一书中指出，“对于‘受让人受让该不动产或者动产时是善意的’的规定，可以从以下几个方面理解：(1)受让人主观上为善意。善意是相对恶意而言的。善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。……”(53)而在紧接着论述“善意的判断时点”时，则借鉴了王泽鉴先生《民法物权》一书中的观点，指出：“对于不动产交易中的受让人的善意判断，应当以受让人在受让不动产时是否信赖了登记为准。只要相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为是善意的。如果买受人在受让之前已经知道登记是错误的，则其不是善意的。”(54)而在普通高等教育”十一五”国家级规划教材《民法学》中，所谓“善意”则解读为“是指受让人不知道出让人为无权处分人，或者受让人应当知道却非因重大过失而不知道出让人为无权处分人。这实际上就要求受让人在一些情形下负有适当的谨慎义务，而不能完全依赖善意取得制度。”(55)在以上阐述“善意”的各种见解中，都没有对动产与不动产的善意作出区分，只有王利明教授在关于“善意的判断时点”中针对动产与不动产作出了不同的表述，而其关于不动产善意判断时点的表述借鉴的是王泽鉴先生的观点。而王泽鉴先生的论述则又是针对已建立了完备的不动产登记制度、承认不动产登记簿的公信力且将动产与不动产的善意取得分别规定的台湾地区的民法而作出的。 其二，“不知或不应知”的判断标准符合我国尚未建立完善的不动产统一登记制度的现状。苏永钦教授曾说“‘任何人只能处分自己的物’和‘交易安全必须受到最大保护’这两个体现了静态的财产权保护和动态的交易安全保护原则，在任何市场经济都存在着无法避免的冲突。也就是当交易者对于交易相对人是否确实拥有物权这一点，要调查到什么程度，或者说，哪些物权的外形所建立的信赖必须受到保护，物权和交易安全才算得到兼顾，哪边多一点或少一点的权衡，应该反映出这个社会的价值观，或者价值观背后的经济生态。”(56)不动产“善意取得旨在解决由登记错误引发的无权处分问题，登记错误因此是善意取得实现的前提；但登记错误必须保持在人们可以容忍的低几率范围之内。如果登记簿的记载基本上不能正确反映真实权利关系，而法律允许在此基础上的善意取得，就势必在现实中频频出现‘指鹿为马’的混乱，真实权利人的正当利益必将遭受不当损害。换言之，登记不可避免会出现错误，但这种错误发生几率与登记正确率相比，在整体上要处于可忽略的程度，只有这样，不动产物权善意取得才能有正当性和生命力。由此看来，不动产物权善意取得仅仅是备用性质的规则，是为解决极个别情况而设定的，故其能否推行，还要看登记能否将可能出现的‘指鹿为马’负效应降至最低，而这就只能靠切实可用的登记程序给予保障。”(57)这在赋予不动产善意取得效果的德国和瑞士民法典中表现非常明显。这两个国家不仅对不动产物权变动设置了严格的程序，而且登记机关在办理登记时还采取了实质审查的方式。在德国土地所有权转让的负担行为还必须采用公证的形式，在瑞士引起不动产物权变动的原因行为也必须进行公证，(58)公证加实质审查，“通过正当而严格的登记审查程序，为登记结果高度的正确性提供了根本的法律保障，使不动产物权善意取得产生的剥夺原真实权利人物权的负效应降至最低点，从而确保了该制度在实践结果上的正当性。”(59) 反观我国，不动产统一登记制度尚未建立，《物权法》对登记机构也未提出实质审查的要求，(60)且登记簿的公信力也尚未得到认可。在实际的登记工作中又存在工作人员责任心不足、申请者诚信度不高的现实，在此背景下，赋予第三人在购买房产时一定的注意义务，不仅是客观现实的使然，也是其增强自我防范能力化解交易风险的必然要求。且一定注意义务的附加，不仅不会影响交易的效率，而且也是房产交易过程中第三人了解购房真实信息的必经程序。在房产交易中，为了了解所购房屋的具体位置、内部结构、周围环境等，购房人大多都会实地查看，如是现房买卖，还会入室查看。故在夫妻一方擅自出卖夫妻共同共有的房屋引起的纠纷中，当交易的房屋属于“家庭共同生活居住需要的唯一房屋”时，适用“不知或者不应知”的善意判断标准是合适的。而在不动产统一登记制度尚未建立、不动产登记错误大量存在的阶段就贸然采用“第三人对登记的信赖作为判断是否构成不动产善意取得的标准”，则会将绝大多数家庭置于房产被第三人“善意取得”的危险境地，这违背了“不动产物权善意取得仅仅是备用性质的规则，是为解决极个别情况而设定的”的要求。 其三，“不知或不应知”的判断标准中实际暗含了第三人负有一定的注意义务的要求。从比较法来看，在大陆法系，《德国民法典》基于登记的公信力，对于不动产以不知登记簿的不正确为判断善意的标准；对于动产，第932条第2款对“取得所有权时非为善意的”的解释是“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”据陈卫佐的解释，“应当知道”是指因过失而不知道。而所谓过失即“疏于尽交易上必要的注意的人，是有过失地实施行为。”(第276条第2款)当事人虽不知道某一情况，但其不知道是由于过失(哪怕是轻微过失)，就叫做“应当知道”(跟“知道”相对)。也就是说，当事人如果没有过失，就能够知道，这是法律对当事人的疏忽大意的一种责备。法律对“因重大过失而不知道”的责备是对“应当知道”的责备中较为严重的一种。(61)《瑞士民法典》第974条第1款规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。”即“知悉或应知悉”构成恶意。我国民法以《德国民法典》为主要继受对象，学界在解读“善意”的判断标准时也大多借鉴德国民法典及学说的标准与观点，在一体解释时倾向于采用“不知或不应知”来判断。即便是采用区别解释，根据谢在全先生的观点，信赖登记者，推定为善意无过失，反之，就登记内容不加以调查，纵属善意，亦推定其有过失。盖自登记推定力，应可进一步衍生上述附随效力也。(62)而在英美法系，知情可以分为三种类型：实际知情、推定知情和调查知情三种。实际知情是指第三人实际知道先前的转让；推定知情是指第三人可以通过调查登记簿而知悉房屋产权状况，第三人的知情状态由法律所推定，而不论其是否实际知悉；调查知情是指当事人在交易中发现的一些可疑的事实，应对权属状况进一步调查，当事人未尽合理调查的，即为调查知情，从而失去善意保护的法律地位。调查知情的适用必须同时具备两个条件：第一，一些可疑的事实(当事人听到的或是实际观察到的)使得一个审慎的购买人负有做调查的义务；第二，合理的调查即能揭示未登记的权益。而占有构成调查知情。但第三人的调查知情在三种情形下可以被排除，即未直接占有，或者占有中止，或者占有人隐瞒其权利的。(63)虽然我国大陆传统民法理论基本上否定了调查知情学说，司法实条中调查知情也没有被正确认识(64)，但无论是大陆法系要求的“尽交易上必要的注意”，还是英美法系要求的“一个审慎的购买人负有做调查的义务”，都是要求第三人在交易时根据风险的程度事先防范交易风险的发生，只是前者以含蓄的笔法表述，后者以明确的要求提出。故笔者认为在夫妻一方擅自出卖共有住房时，要求第三人履行实地察看房屋的义务，以此作为其获得善意取得制度保护的条件，既是必要的，也是可行的，由此也可实现对双方权利保护的均衡。因为“物权公示原则是一种理想状态，其适用前提是完善的、全面施行的不动产登记制度，而我国不动产登记法尚未统一制定，目前处于过渡时期，不动产登记的观念及实践均不足以完全实施物权公示原则。”(65)而对于不动产“占有亦为一种公示方法，现代立法虽然大多以不动产登记替代占有，占有也不具有像不动产登记那样能够产生权利正确性的推定效力，但是，占有的公示性会给第三人提供一种权利存在的可疑事实，第三人应能从标的物已经被他人占有的事实中去推知他人权利存在之可能性，从而须作进一步调查来明确权利之状况。因而，不动产占有的公示效力是产生一项合理的调查义务，如果一项合理的调查即能揭示出权利的存在，那么，未尽该项调查义务的，第三人即构成调查知情”。故“在房屋买卖中，赋予第三人一项实地查看房屋情况的调查义务是正当的，该项调查义务既是善意取得中善意的构成要件，也是诚信原则的一般要求，诚信原则要求每个人在社会活动中合理谨慎行为以防对他人权利造成损害。实地查看房屋这一调查义务既是为了防止对占有人的权利造成损害，更是买受人保护自己权益不受他人蒙蔽的重要手段。”(66)且这项义务的附加，对第三人的要求并不过高(一项房产的交易动辄上百万，对工薪阶层来说这可能是其本人及全家多年或一生的积蓄，多留点心，也是对自己的保护)。如果真属家庭生活居住需要的房屋，入室查看时即可一目了然，因为居家生活的痕迹是无法掩饰的，再通过对周围邻居的询问，房屋的情况基本可以了解清楚。而非属家庭生活居住需要的投资性住房，权利人要么未实际居住、或只是曾经居住，呈现的是未实际占有的状态，不符合占有须具备一定程度的持续性与稳定性的要求，则自然无法对抗第三人的善意取得。 当然，在“家庭生活居住需要的唯一房屋”排除善意取得的适用时，对主张权利者附加一定条件的限制也是必要的：其一，举证证明第三人非为善意的责任。只是此时，权利人持续占有房屋的事实即可满足证明的要求，第三人要否定则应以已尽合理的调查义务来对抗；其二，必须在规定的期限内主张。任何权利的行使都应当有期限限制。这一期限应限于第三人已完成变更登记后一至三个月以内。按照正常的交易习惯，登记完成后，第三人会要求出卖人履行交付义务，此时，夫妻一方一般才会知晓另一方擅自出卖房屋的事实。而以一至三个月为限，一来可防止因房价上涨而反悔的情形。虽然近些年来，房价一直持续上涨，但其涨幅在短期内并算不太大，(67)而违约责任的承担也将使不诚信的出卖人无利可图；第三人在此期间未得到交付，也可及时寻找补救措施，以免造成不必要的损失。二来也是为了促使权利人及时行使权利，即然是为了保障其生存需要而设置的特殊保护，在因房屋的交付而危及其生存利益时，权利人仍怠于行使权利，则其主张生存利益受损的事实在司法实践中也很难得到认可。通过这样的设计，所有权保护与交易安全两个基本原则可实现基本的均衡。 五、结语 由于我国《物权法》关于不动产善意取得的规定存在不足，《婚姻法解释三》第11条在借鉴《物权法》的精神设计夫妻一方擅自出卖夫妻共有住房时没有均衡考虑原权利人与第三人的利益，作出了倾斜保护第三人的规定，因而受到多方质疑。在过渡时期可以通过法律分析技术的运用，通过重新梳理与解释善意取得的“善意”判断标准来平衡权利人的生存利益与第三人的交易安全，而最终的解决对策则要留待婚姻法的全面修改来实现。在将来制定《民法典·亲属篇》或独立的婚姻家庭法典时，借鉴国外的立法例，对夫妻财产权利的行使设置若干限制是极其必要的，限于篇幅，这部分内容在此就不再展开。 注释： ①王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第457页。 ②杨立新：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释三〉的民法基础》，载《法律适用》2011年第10期。 ③参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，载《法学》2010年第12期；孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，载《政治与法律》2011年第4期。 ④孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，载《政治与法律》2011年第4期。 ⑤最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年，第327页。 ⑥傅鼎生：《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》，载《法学》2011年第12期。 ⑦傅鼎生：《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》，载《法学》2011年第12期。 ⑧关于《物权法》有没有建立独立的登记公信力，有不同看法。一种观点认为没有建立独立的登记公信力，参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期。而另一种观点则认为，尽管《物权法》没有明确规定不动产登记簿的公信力，但在解释适用该法第16条时，应理解为该条不仅规定了不动产登记簿的推定力，也包含不动产登记簿的公信力。参见崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社2009年版，第57页；朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。而学者认为承认不动产登记公信力即发生不动产善意取得。法国民法、日本民法虽都规定了动产善意取得制度，但均未对不动产物权承认登记公信力，因而法国民法、日本民法均没有规定不动产善意取得制度。德国、瑞士不仅建立了动产占有公信力制度，而且还建立了不动产登记公信力制度。参见傅鼎生：《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》，载《法学》2011年第12期。 ⑨傅鼎生：《不动产善意取得应排除冒名处分之适用》，载《法学》2011年第12期。 ⑩参见王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期。 (11)孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，载《政治与法律》2011年第4期。 (12)［日］安永正昭：《动产善意取得制度的考察》，转引自王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第253页。 (13)曾大鹏：《商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善》，载《时代法学》2011年第5期。 (14)曾大鹏：《商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善》，载《时代法学》2011年第5期。 (15)曾大鹏：《商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善》，载《时代法学》2011年第5期。 (16)曾大鹏：《商法上的善意取得制度研究——比较法的启示与中国法的完善》，载《时代法学》2011年第5期。 (17)［德］曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002年，第290页。 (18)杜万华、程新文、吴晓芳：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(三)〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第17期。 (19)杜万华、程新文、吴晓芳：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(三)〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第17期。 (20)王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第436页。 (21)王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第87页。 (22)根据我国的房改政策，只有本单位职工才能购买本单位的房改房，房产证也只登记本单位职工的名字。由于契税政策等原因(我国各地普通住宅契税的税率标准是3％－5％不等，这对普通家庭也是一笔不小的开支)，许多家庭的房产登记一直维持着原登记现状。2011年8月，《婚姻法解释(三)》出台后，出现了房产加名热。8月23日，南京市地税局通知契税征缴部门，要求对婚前房屋产权证加名行为征收契税。此后，各地陆续跟风征收“加名税”。一周后，8月31日，财政部、国家税务总局联合发布了《关于房屋、土地权属由夫妻一方所有变更为夫妻双方共有契税政策的通知》。通知显示，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有变更为夫妻双方共有的，免征契税。2013年年末，财政部、国家税务总局又联合发布了《关于夫妻之间房屋土地权属变更有关契税政策的通知》对三种情况下夫妻土地、房屋权属变更免征契税，该通知于2013年12月31日执行，前一通知同时废止。这为夫妻通过变更登记，使共有房产登记权属簿证记载的情况与真实权属状况的一致提供了便利。 (23)常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。 (24)全国人大法工委也将善意认定为“不知出让人是无处分权人”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第193页。 (25)史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。 (26)但在证成其有效性时，观点不尽相同。如王利明认为依据《物权法》第106条，在符合善意取得的其他要件的情况下，要排除《合同法》第51条的适用，即认定无权处分所发生的转让合同仍然有效，尤其是与《合同法》第51条相比，善意取得制度属于特别规定，应当优先适用。参见王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第450页。而另有学者认为，《物权法》第106条尽管没有提及善意取得合同的效力，但其有效认定的多种实践优势及其理论支撑要求司法实践最好如此理解。同时，从长远发展来看，为了贯彻《物权法》与《合同法》在法律适用上的统一以及在未来立法中融入先进的法律理念，最好在《物权法》中把善意取得合同明确为有效，并摒弃《合同法》中无权处分合同效力待定之规定。参见彭诚信、李建华：《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，载《中国法学》2009年第4期。 (27)王轶：《论无权处分行为的效力——以物权变动模式的立法选择为背景》，载《中外法学》2001年第3期。 (28)该解释第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 (29)王利明教授认为，《物权法》第106条所言的以交付为要件主要是指动产，对于不动产，只要办理了登记，即便没有交付也同样可以构成善意取得。参见王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第447页。 (30)民法学中“买卖不破租赁”原则立论的依据一是弱者特殊保护说，即承租人之所以作为弱者而受到保护，其根由在于“生存利益之保障”；其二是占有公示说，即“租赁物之占有具有公示功能”，对第三人能产生知情之效力。参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (31)相关的司法解释有最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条和第2条、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款等；各地法院的意见及具体实践：如重庆市高级人民法院《关于对最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》、辽宁省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理房地产案件当中遇到的有关权利冲突问题的解决》、浙江省湖州市中级人民法院(2010)浙湖民终字第63号民事判决书等。参见陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013年第4期。 (32)陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013年第4期。 (33)参见陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013年第4期。 (34)参见杨晋玲：《试论夫妻财产权行使的法律限制》，载《云南大学学报法学版》2009年第6期。张学军、庄素娟：《论基于夫妻身份对夫妻个人财产处分权的法定限制》，载《金陵法律评论》2005年春。 (35)其规定：“配偶一方只有经配偶另一方允许，才能担负处分自己的全部财产的义务。配偶该方不经配偶另一方同意而担负义务的，只有经配偶另一方允许，才能履行该义务。” (36)参见［德］曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002年，第251页。 (37)我国房屋转让实行双方申请的原则，如果房产证上记载了夫妻双方的姓名，一方要擅自出卖是很难做到的，除非采取欺诈的手法，但这已超出了本文论题的范围。 (38)《物权法》第247条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”《婚姻法解释(三)》自2011年8月13日起施行。其第19条规定：“本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”有学者提出，在具体的司法实践中，应该确立如下原则：如果法律没有规定溯及力，则司法适用中应推定该法律没有溯及力。在作司法解释时，有明确解释对象的，效力及于被解释法律生效之时。参见张新宝、王伟国：《最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨》，载《法律科学》2010年第6期，故法院在适用善意取得时，最起码也应区分《物权法》实施的前后而区别对待。 (39)王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，《第三版序言》第3页。 (40)参见王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第437－449页。 (41)王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期。 (42)王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第470－471页。 (43)王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第88页。 (44)王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第88页。 (45)王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2009年，第88页。 (46)转引自陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。参见程啸：《不动产登记法研究》，北京：法律出版社，2011年，第210页。 (47)王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期。 (48)陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (49)转引自陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第86页。 (50)奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，第三部分：《婚姻法司法解释(三)》理解与适用，北京：人民法院出版社，2011年，第178－180页。 (51)奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，第三部分：《婚姻法司法解释(三)》理解与适用，北京：人民法院出版社，2011年，第175页。 (52)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第193页。 (53)王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第440页。 (54)参见王利明：《物权法研究》(第三版)上卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第410页。 (55)王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》(第三版)，北京：法律出版社，2011年，第331页。 (56)苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年，第38页。 (57)常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。 (58)参见常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。 (59)常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。 (60)一种观点认为立法者没有规定登记机关究竟采取实质审查还是形式审查的原因是想将这个问题交由将来的不动产登记立法加以解决。参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》(第三版)，北京：法律出版社，2011年，第270页。 (61)参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第3版)，北京：法律出版社，2010年，第42页注(21)、第335页注(19)。 (62)参见谢在全：《民法物权论》(上)，北京：中国政法大学出版社，1999年，第85页注释部分。 (63)参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (64)参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (65)陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (66)陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013年第3期。 (67)据中国指数研究院发布“2014年1月房地产指数系统百城价格指数”显示：2014年1月全国100个城市(新建)住宅均价为10901元/m[2]，环比上涨0.63％；同比来看，全国100个城市住宅均价与2013年1月相比上涨11.10％。《云南信息报》2014年2月11日，时政、资讯A03版。标签：婚姻法论文; 善意第三人论文; 不动产登记论文; 所有权的转移论文; 婚姻法解释三论文; 房屋的所有权论文; 所有权保留论文; 法律论文; 善意取得论文; 民法论文;