司法解释体制中的矛盾梳理，本文主要内容关键词为：司法解释论文,体制论文,矛盾论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法解释是我国所特有的法律制度和概念。这种特有性是相对于我国的法律解释体制 以及西方国家法律解释状况而言的。
在我国的法律解释体制中，法律解释被单列为一种权力，并在不同的国家机关之间进 行权力分配。人们普遍认为，“法律解释是一种普遍存在的需要，这种需要不仅存在于 法律条文本身，而且还广泛存在于法律条文的具体应用过程，也就是说，法律解释的问 题交叉存在于立法领域和法律实施领域，它们涉及到不同的国家职能，如立法职能、审 判职能、检察职能和各种行政职能等。”(注：梁治平编：《法律解释问题》，法律出 版社1998年版，第176页。)因此，与这些国家职能相配套，在我国就出现了立法解释、 司法解释、行政解释并行的独特景观。而在大陆法系和英美法系国家，法律解释权当然 地属于司法机关。西方法学著作的普遍观点是除法律有特别规定外，法律解释一般都是 指法院(包括宪法法院、行政法院)和法官对法律的解释。当然，普通法系国家法官不得 脱离具体案件对法律进行抽象解释，大陆法系一些国家法官至多只能充当具体案件的立 法者。
在我国，何谓司法解释，通说认为，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解释 具体案件时，对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明。由于我国最高司 法机关为两个，即最高人民法院和最高人民检察院，因此，司法解释在权力分配上又分 为审判解释和检察解释。关于检察解释，目前多有微词。一部分学者大胆而明确地提出 最高人民检察院法律解释权缺乏合宪性基础，且与检察院的本质属性相冲突，因此，应 当取消最高人民检察院的法律解释权。另一部分学者虽然言辞没有那么激烈，但也明显 流露出一种担忧，希望通过实证考察和利弊分析，将其存在的合理性及改革方案予以充 分论证。笔者暂不涉及最高人民检察院的法律解释问题，仅就最高人民法院的法律解释 权作一探讨。
有关司法解释的通说确定了司法解释的主体是最高人民法院。最高人民法院在充分调 查研究和审判实践基础上，针对法律实施中提出的大量问题和下级请示作出抽象性解释 。这些解释一般以贯彻或实施某一法律的意见、规定、办法或解释的形式出现。于是形 成了一种思维定势，似乎只有最高人民法院有司法解释权，而且最高人民法院还必须以 规范性法律文件的形式表达对法律适用问题的理解、说明。这一通说完全排除了法官在 适用法律过程中对法律的解释权力。因为，第一，通说没有确定法官可以解释法律；第 二，即使法官可以解释法律，但也要以规范性文件的形式解释，但这一点，法官是做不 到的，法官面对的都是具体案件，任何一个法官都不可能创制出抽象的、具有普遍约束 力的解释性文件。可是，我们不能忽视的一个至关重要的问题是法官在个案中所进行的 “司法解释”的意义和地位。事实上法官在适用法律过程中不可避免地要解释法律。虽 然有学者严格区分法律解释与解释法律，认为法律解释是有法律解释权的人站在法律的 角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性等原则所进行的有法 律约束力的解释，而解释法律是一种任意性活动，它在解释文体、解释的方式以及对法 律意义的理解等方面都带有很大的随意性。但笔者还是认为解释法律等同于法律解释。
首先，法官在个案中对法律进行解释的不可避免必然导致一个矛盾。法律解释这一概 念的通说，是把最高司法机关作为唯一经授权的解释主体，它强调的是最高审判组织在 充分调查研究和审判实践的基础上针对法律实施中提出的大量问题以及下级请求作出的 抽象性解释。这种解释具有一般的规范效力，下级司法机关和法官都必须遵照执行。而 笔者谈的法律解释却增加了法官这一解释主体。法官解释虽然是法律未明确授权的“司 法解释”，但确是客观存在的，就如前述，它是由摆在法官案头的一件件具体个案引起 的，具有不解释即不能工作的被动性。法官对法律的解释是必须的，只有通过法官在个 案中解释法律，一般的正义才能转变成具体的正义。那么，法官能否作为法律解释的主 体呢?从理论上讲，“法律之所以需要解释，主要原因就在于当成文法律面对复杂多变 的具体案件时，它的意义可能是不清楚的，这就是说，不是法律本身需要法律解释，而 是法律实践呼唤法律解释。”(注：陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社199 9年版，第43页。)而法律实践的直接适用和参与者就是法官，法官即享有法律解释权。 因此，法官在审理任何一个具体案件时，都需要对某些可适用的法律规则的固有意义、 这些规则与特定案件的联结性、如何从规则中引申出公平合理的裁判等问题作出判断， 这个判断过程可能就是一个解释法律的过程。
当然这种过分强调法官法律解释权力的做法并不完全符合法的安全性、安定性价值要 求。卡多佐就指出：“法官的创造功能并非是毫无限制地创造新法律秩序，而是在既有 的法律秩序中，协助立法者共同促进大家所信仰的理想的法律秩序的实现。”
其次，各级法院在适用法律时是否存在解释权，也一直困扰着我国的司法解释体制。 从实际情况看，各级法院为了实施法律，落实最高人民法院的司法解释，针对地方特点 也制定了一些规范性文件以满足审判实践的需要。各级法院制定这些规范性文件的目的 当然是统一本级、本院、上下级法院内部法律适用标准，保证本级、本院、上下级法院 审理同类案件标准的协调统一。但是，这一工作的副产品是，他们在竭力争取规范性司 法解释权的合法化，有例证可以说明。1999年11月10日，四川省泸州市中级人民法院在 全国率先推出《审理医疗损害赔偿案件若干规定的意见(试行)》，以“地方司法解释” 的方式改变了当时依然有效的国务院的《医疗事故处理办法》。另一个例证是，2001年 ，北京市高级人民法院制定了《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的 规定》，该规定涵盖了刑事、民事、行政诉讼及执行中涉及到的举证责任和期限，证人 出庭作证，鉴定、勘验等内容。该规定大大突破了我国现行三大诉讼程序法的内容，也 产生于最高人民法院关于证据问题的司法解释之前。而且，该规定俨然是一份规范性司 法解释文件。北京市高级人民法院的《关于办理各类案件证据问题的有关规定》出台后 ，并未引起最高人民法院的反对，最高人民法院反而表态说诉讼证据制度的系统化、科 学化是一项与依法治国的目标和实践紧密联系的重要社会工程，要善于发现问题、总结 问题、不断修改，不断完善，要有敢于突破的精神。
最高人民法院的这种暧昧态度，这种无视地方法院制定司法解释文件的作法是与最高 人民法院自身的工作倾向有关的。由于最高人民法院无暇顾及全国各级法院，因此，在 他们作出的司法解释中经常授权各高级人民法院结合本省、直辖市、自治区的实际情况 ，就某些问题在一定幅度内作出具体规定。
可以想见，各级人民法院所遇到的法律适用问题不可能都请示最高人民法院，特别是 由于审级的关系，基层法院的审判工作更是难与最高人民法院对话。这就意味着相当多 的法律适用难题需要由各级法院的法官自己解释。由此形成了一种矛盾，一方面司法解 释权专属于最高人民法院，地方各级法院不能染指，另一方面，在司法实践中，不可能 把有的法律解释问题都从裁判活动中剥离出来，全部交给最高人民法院解决。
但是地方各级法院不能进行司法解释是有明确的法律依据的。1987年3月31日最高人民 法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中明确规定“具 有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定”。这意味着地方各级人民法院无 权制定规范性司法解释文件，即使在审判实践中必须对法律所作的解释也是裁判解释， 不具有普遍约束力。
地方各级人民法院是否能制定、发布规范性司法解释文件与法官是否可以解释法律是 性质完全不同的两个问题。法官在司法实践中的法律解释是一种裁判解释，是审判活动 中必不可少的一个环节。而且法官对个案所运用法律的解释其效力只涉及个案，不具有 一般规范的效力。但地方各级人民法院如果要进行司法解释的话，必然以规范性文件的 形式表达，否则，此解释无任何意义，各级人民法院没有必要做法官已做过的工作。但 如果以规范性文件的形式进行司法解释的话，又缺乏合法性基础，有越权的嫌疑。规范 性司法解释在我国的特殊地位、法治国家建设的需要也决定了国家不可能将之明确授予 任何一个地方法院。规范性司法解释的准法律渊源的特性，公开、权威、规范、普遍等 法律属性也是地方性司法解释不可能达到的。
最高司法机关垄断司法解释权的基本目的之一是统一法律适用，如果解释主体多元化 必然造成法律适用中的混乱和不统一，有悖法治精神，有悖规范性司法解释的初衷，这 也是最高司法机关所不愿看到的。
综上所述，似乎最高人民法院掌握司法解释权，行使司法解释职能具有绝对的合法性 、合理性。笔者也不否认这一点。改革开放以来，我国法制建设的长足进步离不开司法 机关的努力开拓，无论从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法 院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的重要的“法源”。最高人民法院 的司法解释行为也逐渐带有准立法的性质。
但是，恰恰是最高人民法院司法解释的准立法性质，导致目前司法解释并非具有天然 的合理性和正当性。司法解释准立法性质的具体表现就是司法解释的立法化或泛立法化 现象。司法机关在行使司法解释权，对法律文本进行阐释、说明时已经进入到法律未曾 明确的事项中，甚至有时改变了原法律的规定。这种活动已超出了司法权本身，具备了 立法活动的实质内容，或者缓和一点说，已经趋同于立法活动。例如，在1991年的《民 事诉讼法》修订后，最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用中华人民共和国 民事诉讼法若干问题的意见》，条文数量比原法律多出50条。《合同法》颁布后，最高 人民法院对该法第73条有关代位权的规定进行解释竟用了12条共17款的篇幅。而且最高 法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新， 其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果是使司法与立法在职权 主义的基础上合二为一。
如此往复竟形成惯例，只要与法院的审判工作有关，最高人民法院就会颁布一个与之 配套的司法解释，最高人民法院乐此不疲，立法机关也熟视无睹，并乐得让最高人民法 院承担本应由他们承担的责任。最高人民法院成为世界上一个权力相对薄弱但司法解释 权相对广泛的法院。究其原因，多数学者都是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面 加以分析阐述的，认为正是这些原因使得最高人民法院顺理成章地成为司法解释权最大 的赢家。应当说，这种阐述从司法解释的必要性方面易于理解，但笔者认为这一说法没 有指出司法解释立法化现象出现的根本症结是什么。要探讨这一问题，笔者想从以下几 方面谈起：
第一，司法机关行政化管理模式是司法解释立法化现象产生的根本症结。行政化管理 是我国法院内部管理的传统模式，司法行政权干预、制约甚至主导司法审判权的现象层 出不穷，它直接导致了司法行政权与司法审判权错位现象的发生。因此，掌有审判权的 法官不仅在日常事务性管理中要服从上司，服从司法行政权而且在审判活动中也受到上 司的直接干预和制约。
另外，在法院系统内部还有一个特殊的机构——掌握审判决定权的审判委员会。主审 法官面对案件逐渐由听从审判委员会的决定，服从他们的裁判到依赖审判委员会的决定 ，丧失了法官的独立人格。行政化模式把法官当作一般行政管理对象，还会造成纠纷最 终解决机制中行政权凌驾于审判权之上的权力错位现象。
由此，唯上是从、逃避法律责任的心理，助长了上级法院特别是最高人民法院独揽大 权的作法。
第二，司法机关强化权力的需要导致司法解释立法化。司法活动的被动性应是司法审 判权和司法解释权共有的特征。无论是法官还是法院组织在审理案件时都应坚持严格的 不告不理原则，都应在司法审查和司法解释时采取克制态度。但是，由于司法机关行政 化态势的不断突现，司法机关司法解释的主动性明显增强，再加上司法裁判中严格而近 乎机械的规范主义立场，使得最高人民法院强化权力有了正当性，他们不断以“实施条 例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”充实司法解释宝库，夯实自己的权力基 础。最高人民法院司法解释的不可动摇性、广泛效力已充分证明了这一点。
第三，立法机关的立法懈怠，助长了最高司法机关的权力欲，导致司法解释越发具体 、完善。纵观近年来我国立法与司法解释的发展历程，可以看到，立法数量的增加非但 未能有效地减少司法解释的数量，相反却有所增加。在改变“立法宜粗不宜细原则”的 口号下，立法机关却越来越经常性地将法律的完备化任务留给最高人民法院等非立法部 门。
在研究我国的司法解释问题时，有一点是必须明确的，“一方面，社会对司法寄予厚 望，期待通过法院得到更多的社会正义，并以此弥补立法的缺陷；另一方面，对于法院 的权力扩张又充满了警觉，试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。 ”(注：范愉：《法律解释的理论与实践》，载人大复印资料《法理学、法史学》2004 年第3期，第39页。)