《选择法院协议公约》对法治全球治理的影响研究
——以诉讼和国际仲裁的管辖冲突为视角
张 鸣
(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)
摘要： 从2015年《选择法院协议公约》生效后诉讼与仲裁在国际民商事争议解决中可能发生的管辖冲突角度，研究了《公约》对法治全球治理的影响。《公约》易使管辖协议的“双重选择”问题引发复杂的平行程序和冲突性裁决，并加剧裁判竞争，助长诉讼策略的滥用，从而降低执行效率；《公约》并没有充分解决诉讼、仲裁的管辖冲突问题，限制了其在国际司法合作上的影响力。由于《公约》在国际司法领域的这种不确定性，不仅国际诉讼难以冲击国际商事仲裁的优势地位，法治全球治理效果也得不到有效的提升。
关键词： 选择法院协议公约；国际诉讼；国际商事仲裁；管辖权冲突；全球治理
0 引言
随着世界经济全球化进程的加快，国际商事纠纷日趋频繁和复杂，现行的解决该领域争议的规则已难以满足法治全球治理的需要。2015年10月1日，海牙《选择法院协议公约》(以下简称《公约》)正式生效，在民商事诉讼管辖和判决承认、执行方面提供了全新的机制——国际诉讼，以进一步加强全球司法合作。《公约》为国际商事争端解决注入了新的活力，也意味着国际诉讼与长期处于优势地位的国际商事仲裁可能形成竞争关系，产生复杂的管辖权冲突。本笔者主要探讨在法治全球治理背景下，《公约》与《纽约公约》的关系，是否对国际商事仲裁产生影响和这种影响可能的程度；《公约》生效后，国际诉讼与国际仲裁这两大国际商事争议解决机制会产生哪些管辖权冲突；《公约》是否能避免这些冲突，以促进商事争议解决。
1 《公约》与《纽约公约》的关系
《公约》作为第一部国际性民商事管辖权和判决的承认与执行公约，旨在使根据排他性选择法院协议选定的法院所做出的判决在成员国之间自由流动。《公约》与《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)所产生的仲裁裁决的国际可执行性效果非常相似。可以说，《公约》对《纽约公约》持有的态度是模棱两可的。
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1.1《公约》对《纽约公约》的肯定
无论从《公约》解释性报告(Explanatory Report)的相关措辞还是从《公约》的主要条款看，《公约》对《纽约公约》都基本持肯定态度。解释性报告表明，“公约的目标，是希望可以像《纽约公约》赋予仲裁协议有效性那样，也为选择法院协议赋予效力”[1]，“在解释公约条款时，可以从与《纽约公约》相关的判例中得到宝贵的参考”[1]。从条款分析，《公约》仿照《纽约公约》模式确立了3项基本原则：第一，当事人选择的法院具有管辖权并且必须受理案件(第五条第1款和第2款)；第二，当事人选择的法院以外的其他法院必须拒绝行使管辖权(第六条)；第三，当事人选择的法院做出的判决应当得到承认与执行(第八条)。这3项基本原则的确立，将使法院判决的承认与执行变得简便易行，与现今的国际商事仲裁裁决的承认与执行有异曲同工之妙。可以说，《公约》是把《纽约公约》确立的仲裁模式复制到了国际诉讼机制中。
1.2《公约》对《纽约公约》的竞争
《公约》与《纽约公约》提供的争议解决机制很明显是相互竞争的关系。首先，从适用范围看，两者都基本排除了非商事争议事项的适用，如家事、侵权、继承纠纷等，而且《公约》第二条第2款还列举了16项不适用的情形。不过，这并不意味着适用范围更广的《纽约公约》就对当事人更有吸引力，因为根据《公约》第二条第3款规定，以上16种排除事项作为先决问题且在抗辩过程中以非诉讼客体提出，这样的诉讼仍受公约的约束。故两者在适用范围上有较大的重合。其次，从管辖协议形式要件看，《公约》的规定较为宽松，选择法院协议既可以是书面形式，也可以是其他任何联系方式，只要该方式能提供可获取的信息，使其日后予以使用(1) 《公约》第三条 (三)排他性选择法院协议必须以下列方式之一签订或者证明：第一，书面形式；第二，可以使信息供日后查询等其他任何通讯方式。 ；而《纽约公约》则严格限制仲裁协议应为“书面”形式(2) 《承认与执行外国仲裁裁决公约》第二条 (一)当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论其契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。(二)称"书面协定"者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。 。可见选择法院协议更加灵活，相比仲裁更具吸引力。再次，从两种协议排除司法管辖权的程度分析，仲裁协议排除法院管辖权，但不排除法院在一定情况下撤销仲裁裁决的权力，当事人可以就仲裁裁决申请法院拒绝承认、执行或撤销来得到司法救济。选择法院协议是完全排除未被选择法院的管辖权的，如果该国非承认执行国，其一旦承认此种协议，当事人即失去了从该国获得救济的可能。正是如此，相比国际仲裁，各国立法者和法院会偏重严格审查选择法院协议的有效性[2]。这能使经严格审查选择法院协议后进行的商事诉讼更具确定性与可预测性，从而对国际仲裁形成威胁。当然，绝大多数《公约》成员国支持国际诉讼比仲裁更胜于解决纠纷。以欧盟为例，欧盟理事会关于签署选择法院协议公约的提案表明，欧盟支持并认为《公约》能够“通过创建一个全球性的替代方案，在现有仲裁制度之外为商事协议涉及的和参与国际诉讼的当事人提供更大的确定性和可预测性”[3]。
在国际民商事诉讼中，首先需要解决的就是管辖权的确定问题，这是一国法院处理国际民商事争议案件的前提条件和基础。实践中，管辖权冲突既可能发生在一国法院与该国或他国的另一法院之间，也可能在法院与某仲裁机构之间出现[4]。《公约》通过排他性选择法院条款解决了缔约国法院之间的冲突，那么《公约》对于诉讼与仲裁这两种争议解决机制之间可能发生的冲突是否提供了充分解决的措施。具体分析如下。
其次，在第四种情形下，胜诉判决方想向中国申请执行《公约》判决，那么此时中国法院是否可以因为国内存在一个不一致的仲裁裁决而拒绝执行申请？答案是否定的，因为尽管《公约》第九条将“本国或第三国国内存在冲突性的在先判决”(5) 《公约》第9条第6款和第7款：“如果存在以下情况，则承认或者执行可以被拒绝：(六)该判决与被请求国就相同当事人间争议作出的判决相冲突；(七)该判决与较早前第三国就相同当事人间就相同诉因所作出的判决(先前判决)相冲突，且该较早判决满足在被请求国得到承认所必需的条件。” 作为拒绝承认和执行理由之一，但《公约》第四条第1款将这里的“在先判决”明确限定于“法院就实质问题做出的任何决定”，亦即从主体上否定了仲裁机构做出的仲裁裁决，因此中国法院不能根据“国内在先裁决”的理由拒绝执行申请。不过，这并不意味着中国法院必须执行《公约》判决，相反，可以以《公约》第九条第5款规定的“做出承认裁决将违反公共政策”为由做出拒绝执行的决定。值得一提的是，中国法院不能因为国内已存在在先裁决，而依据《公约》的“仲裁例外”条款决定该事项不属于《公约》适用范围。因为《公约》第二条第3款还规定，排除事项可以作为初步问题。因此，一国法院在国内存在在先冲突性裁决的情况下，仍然可能以公共政策为由拒绝在后获得胜诉判决方的执行申请。
2 国际诉讼与国际仲裁的管辖权冲突问题分析
Thermodynamic Analysis of Supercritical Working Fluid Brayton Cycle ZHENG Kaiyun(42)
2.1管辖协议的“双重选择”( double choices)
首先，在第二种情形下，胜诉裁决方在法院地国芬兰申请执行也能得到支持吗？《纽约公约》第五条规定了 5种承认或执行地法院拒绝承认和执行裁决的事项，以及2种主动查明后拒绝的事项，而“被请求国内存在在先判决”并没有被包含在拒绝理由中。因此，在芬兰国内存在冲突性在先判决的情况下，赫尔辛基地区法院就不能根据这一理由，而只能依据《纽约公约》第五条第2款第2项的“公共政策例外”条款(public policy exception)来拒绝执行仲裁裁决了。不过，《纽约公约》并未对“公共政策”的含义、范围以及具体“被请求国内存在先判决”这一内容做出规定，多数成员国对此也少有法律界定，而是由法院在司法实践中自由裁量。为防止抗辩理由被滥用，各国普遍采用从窄解释、从严适用的做法，于是法院不同的解释方式就会对最终结果造成一定程度上的不确定性和不可预测性。总之，同一争议中存在的在先国内判决，代表着国家法律制度中的既判力，可能引发公共政策问题。而且在那些已经做出过先前判决的国家里，若根据《纽约公约》的裁决结果与先前判决不一致，裁决就很可能被拒绝执行。
双向调压井是一种兼具注水和泄水缓冲式的水锤防护措施，一旦管道中压力降低，调压井迅速向管道补水，以防止管道总产生负压。当管路中水锤压力升高时，允许高压力水流进入调压井，从而起到缓冲水锤压力升高的作用。单向调压井带有普通止回阀，水泵正常运行时，注水管上的止回阀处于关闭状态。当事故停泵水压降到事先设定的压力值时，止回阀迅速开启，向管道注水，从而防止发生负压并控制泵管系统中的水锤压力振荡与危害。
为便于研究，我们先假设芬兰一家公司和中国一家公司达成合伙协议，争议解决条款规定“本协议履行中可能出现的所有争议应当通过赫尔辛基地区法院，适用芬兰法律解决”“如发生争议，应提交国际商会国际仲裁院(The ICC International Court of Arbitration，下称ICC国际仲裁院)仲裁，仲裁地点为北京，仲裁语言为英文。”我们进一步假设：①当事人的经常居所地、住所地、主要财产所在地均为其国籍国；②中国已经批准成为《公约》成员国，《公约》在芬兰和中国之间发生效力；③暂不讨论：约定ICC国际仲裁院在中国进行仲裁的条款有效性、仲裁可行性和合法性，仲裁是否应遵守中国法律，以及仲裁地做出的裁决的国籍问题。若该合作协议发生争议，当事人的“双重选择”可能产生如下影响。
平行程序及其相关问题在国际诉讼和争议解决方面越来越受关注，起草《海牙选择法院协议公约》的初衷之一，正是尽可能减少此种平行程序。《公约》通过规定未被选择法院中止或驳回诉讼的义务，很好地避免了平行诉讼的发生。但《公约》没有对诉讼与仲裁的平行程序如何处理做出解答。因此，当法院决定继续诉讼，就会与仲裁院的仲裁程序形成“平行程序”的问题，并导致冲突性的裁决和判决。一旦出现冲突性裁决和判决问题，在申请承认与执行阶段，就可能出现4类情形：①赫尔辛基地区法院先于ICC国际仲裁院做出裁判，获得胜诉判决一方根据《公约》申请启动判决执行程序；②在第一种情形下，获得胜诉裁决一方在芬兰根据《纽约公约》申请启动仲裁裁决的执行程序；③ICC国际仲裁院先于赫尔辛基地区法院做出裁判，获得胜诉仲裁裁决一方根据《纽约公约》申请启动仲裁裁决执行程序；④在第三种前提下，获得胜诉判决一方在中国申请启动判决执行程序。一般而言，若被请求国国内对同一争议存在在先判决，就会涉及既判力(res judicata)问题，既判力问题的后果简而言之就是“绝对禁止当事人和利害关系人就同一请求和诉因提起新的诉讼”[6]。第①、③种情形下，无论法院或仲裁院谁先做出裁判都不会涉及既判力问题，只要判决或裁决不存在《公约》或《纽约公约》关于“拒绝承认与执行”的情形，申请执行方很大程度上可以得到被请求国的支持(见表1和表2)。故将集中分析第②、④种情况。
2.2平行程序中的既判力与公共政策处理
根据《公约》第三条规定，“排他性”是指“排除被选择法院以外的其他法院的管辖”，所以尽管存在仲裁协议，该合伙协议中的选择法院条款仍然有效，根据《公约》第五条第1款的规定，赫尔辛基地区法院对该争议享有排他性管辖权。另外，《公约》第五条第2款仅规定“根据第一款享有管辖权的法院不应以该争议应由另一国家的法院审理为由拒绝行使管辖权”，并未禁止有管辖权的法院以该争议“应由其他国际仲裁机构裁决”为由拒绝行使管辖权。因此，由于本案存在有效的仲裁协议，根据《公约》第二条第4款关于“本公约不适用于仲裁和相关程序”(以下简称“仲裁例外”条款)的规定，赫尔辛基地区法院有可能撤销正在进行的诉讼程序，将争议提交ICC国际仲裁院解决。这相当于法院将案件管辖权让给了仲裁机构(4) 在相同情形下，国内法院与选择法院协议指定的法院的处理方式不同，一般而言，国内法院会裁定仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。” 。不过，在两个管辖协议都有效的前提下，笔者认为，实践中更可能的情况是，法院为争夺管辖权而决定继续诉讼程序，与仲裁同时进行。这就可能出现下文的“平行程序”(parallel proceedings)以及既判力和公共政策的处理问题了。因此，在管辖权阶段，选择法院协议的排他性并不影响合同中同时存在仲裁协议。“双重选择”可能导致法院根据有效的仲裁协议撤销诉讼而将管辖权让与仲裁机构，但更可能因为法院保留诉讼而导致复杂的“平行程序”。
中午时分，阿东担心阿里，便蹬着车专程回家一趟。到家时，老巴和阿里正在店里吃盒饭。阿里见阿东，扯着他的手臂，指着老巴的腿说：“爸爸流血。”
表1 法院先做出判决的两种执行情形
表2 仲裁院先做出裁决的两种执行情形
国际民商事案件经常出现管辖权冲突的问题，当事人在订立跨境交易合同时往往难以预料争议发生后的管辖权。在国际民商事案件管辖权冲突中，最常见的就是“双重选择”(double choices)问题，这是指如果当事人在合同中既规定仲裁条款，又规定选择法院条款，一旦发生纠纷就会陷入根据《公约》启动的司法程序同根据《纽约公约》确定的有效仲裁协议而启动的仲裁程序之间的冲突之中。不仅在跨境的双边投资协定中多存在“双重选择”问题(中国与芬兰BIT文本第九条就涉及此种争端解决条款(3) 《中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第九条 一、缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，应尽可能由有关双方当事人友好解决。二、如争议自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争议可提交：(一)作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院；(二)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的"解决投资争端国际中心"仲裁；或(三)根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他一致同意。 )，而且在当事人的合伙协议里也较为常见此类问题，2002年国际商会开展的一项实证研究即为此证[5]。
综上，《公约》的目的确实是希望效仿《纽约公约》的仲裁模式，提高诉讼的国际地位，以加强司法合作。但公约内容所表现出的对国际商事仲裁当仁不让的态度，也已经初露端倪。可以说，2015年《公约》的生效已经对国际商事仲裁发起冲击，不过这种影响将取决于《公约》加强司法合作的程度和潜力。正如《公约》序言所表明的，加强这种司法合作“尤其需要一项国际法律制度提供确定性”。那么，《公约》能否提供这种确定性？或者说，作为国际商事领域具有竞争关系的两种争议解决机制，国际诉讼和国际仲裁之间会发生哪些管辖权冲突，《公约》又能否避免相应的冲突？是笔者分析的重点。
2.3“裁判竞争”( race to judgment)问题
在2015年《公约》生效后，平行程序问题的出现将争议点从“申请竞争”(race to file)引向了“裁判竞争”问题[7]。从当事人角度来说，裁判的时点对当事人的执行结果非常重要，因为无论通过诉讼还是仲裁，当事人的最终目的都是为了获得有效的执行救济。哪方当事人先获得胜诉裁决或判决，哪方当事人就先取得既判力效果，就有可能根据相关公约，在两个国家都获得执行。从法院/仲裁机构角度来说，裁判的时机对其审议结果可能具有决定性的影响。如果在另一程序仍在进行的情况下做出判决或裁决，为保持某种法律结果的确定性，法院/仲裁机构可能有义务承认和执行在先做出的决定。因此，即使《公约》生效后，其成员国当事人仍然会因“双重选择”而面临法律上的不确定性问题。
与裁判竞争伴随的另一个问题，是当事人滥用诉讼策略[8]。为获得有利执行或阻碍对方获得救济，当事人在平行程序中会尽可能加快自己的诉讼/仲裁程序，同时通过各种行动包括通过滥用诉讼策略或其他拖延措施，尽可能延长对方的行动。以欧洲法院处理的焦点案件为例，在欧盟地区Sovarex v Alvarez一案中，被告Alvarez为不使原告Sovarex成功获得执行，先是向执行地英国法院提出在后做出的西班牙法院判决，而后又否认原告获胜裁决的合同法依据，以拖延或阻碍对方执行(6) 本案属于仲裁院先于法院作出裁决，胜诉裁决方当事人先申请执行的案件。在本案中，英国仲裁机构先作出裁决，被告后获得西班牙法院判决。尽管该判决根据当时的《布鲁塞尔第一条例》具有可执行性，但因为仲裁中没有因未决诉讼(即尚未终结的诉讼)而拒绝承认和执行裁决的做法，所以该判决在英国属于未决诉讼，故最终英国法院支持先申请执行方原告的请求，作出了承认并执行仲裁裁决的决定。 。
手术时间：切口分离扁桃体上极至扁桃体窝内止血为止；术中出血量：吸引器中血量+称重止血棉，分别剂量两侧扁桃体；疼痛程度：采用视觉模拟评分法（VAS）评估术后疼痛程度，分值为0（表示无痛）～10分（表示最剧烈疼痛），患者凭感觉在长约10cm的直线上标记；伤口愈合时间：扁桃体窝白膜脱落时间。
因此，允许平行程序继续进行并没有完全避免“法院竞赛”(race to the courthouse)[9]的问题，而是又将问题推回到国际诉讼程序的某个阶段。也就是说，《公约》并没有实际减少国际仲裁裁决与国际诉讼判决的冲突问题，需要各国法院对两公约的“仲裁例外”“既判力”“公共政策例外”等条款进行解释，进而处理当事人“双重选择”带来的管辖权冲突。然而，事实上各国法院的解释或做法很容易出现分歧(7) 英国理查兹诉劳埃德保险集团索赔一案足以表明，法院在两种功能相当的法庭选择条款的处理上，很容易出现巨大的不协调。 ，进而可能会导致一些趋势：涉及《公约》适用范围以外的，或与选择法院条款、仲裁条款相抵触的案件数量，将会持续增加；因管辖权冲突出现的“裁判竞争”会使判决或裁决的执行更易受当事人滥用诉讼策略的影响。
3 结论
在国际民商事领域，《公约》的生效使国际诉讼这种方式进入法治全球治理的舞台，为当事人在争议解决机制上提供了更多选择。但其只解决了缔约国法院的冲突，并没有充分解决仲裁与诉讼之间的管辖权冲突问题，也就是说难以有效避免并减少裁决与判决冲突的产生。对国际民商事争议的全球治理而言，《公约》的影响主要体现在两方面。其一，容易出现复杂的平行程序和冲突性裁判。在管辖权阶段，法院可能因有效的仲裁协议撤销诉讼而将管辖权让与仲裁机构。但更大可能是继续诉讼进入平行程序，并产生冲突性裁判；在承认与执行阶段，两个执行地法院都可以根据相关公约的“公共政策例外”条款拒绝执行，结果是仲裁裁决和法院判决都无法取得跨境执行的效果。其二，加剧裁判竞争。不仅《公约》适用范围以外的，或与选择法院条款、仲裁条款相抵触的案件数量可能激增，而且会助长当事人滥用诉讼策略的风气，影响相关裁判的执行效率。故《公约》确实会在国际司法领域带来某些不确定性的弊端。我们可能高估了《公约》在加强国际司法合作上的潜力，即使它的生效确有威胁国际商事仲裁之势，但这种影响力目前还不足以冲击国际商事仲裁解决国际商事争议的地位。也就是说，在全球民商事争议治理的背景下，国际仲裁依然保持着商事争议解决的优势地位。
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RESEARCH ON THE IMPACT OF THE CONVENTION ON THE CHOICE OF COURT AGREEMENTS ON GLOBAL GOVERNANCE :BASED ON JURISDICTIONAL CONFLICTS BETWEEN INTERNATIONAL LITIGATION AND ARBITRATION
ZHANG Ming
(International Law School ,East China University of Political Science and Law ,Shanghai 200042,China )
Abstract : It is discussed in this article that since the Convention on the Choice of Court Agreements came into force in 2015, it has an impact on global governance in terms of the rule of law, from the perspective of possible jurisdictional conflicts between international litigation and arbitration in civil and commercial dispute settlement. The conclusion is drawn that the double choices of jurisdiction protocols of the Convention are prone to complicated parallel procedures and conflicting rulings, which then aggravates the judging competition and abuses the litigation tactics, thus lowering the efficiency of enforcement. The Convention does not adequately solve the jurisdictional conflicts between international litigations and arbitrations, which restricts the international judicial cooperation. Due to the uncertainties of the Convention in international law enforcement, the international litigation can hardly play its role in competition with international commercial arbitration. And global governance in terms of the rule of law can hardly improve effectively.
Key Words :The Convention on Choice of Court Agreements; international litigation; international commercial arbitration; jurisdictional conflict; global governance
中图分类号： D996.1
文献标识码： A
收稿日期 ：2019-03-05
基金项目： 2017年度北京仲裁委员会科研基金重点项目：海牙《选择法院协议公约》对国际商事仲裁的影响研究(2017-10)
作者简介： 张鸣(1994—)，男，浙江宁波人，硕士研究生，主要研究方向：国际私法与国际经济法。Zhangmlega@163.com
文章编号： 1673-1751(2019)05-0031-06
(责任编辑 邓秀林)
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