论刑法中兜底条款的明确性，本文主要内容关键词为：明确性论文,刑法论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2014)02-0086-(011)
中图分类号：DF61 文献标识码：A
为了实现严密刑事法网，堵截犯罪、保护法益的功能诉求，受立法“宜粗不宜细”指导思想的影响，立法者在我国刑法中设置了为数众多的兜底条款①。简而言之，所谓兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他方式、方法、手段”这样一种立法方式所作的规定，以避免列举不全。因此，兜底条款在本质上属于概括性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。[1]这些概括性的立法规定给刑法的明确性原则带来了一定的冲击并造成了一系列负面影响：理论上，学者对兜底条款是否具有明确性众说纷纭，观点各异，未能达成基本的共识。实务上，兜底条款的概括性和弹性影响到司法人员对兜底条款的理解和把握，致使法官在适用兜底条款审理相同或类似案件时往往做出不同甚至迥异的裁判；另一方面，最高司法机关在解释兜底条款时，有时会将法律没有明文规定的行为解释为某一犯罪的表现形式，造成司法解释的越权与错位。因此，梳理和明辨兜底条款和明确性原则之间的关系、分析和探究兜底条款的生成机理、功能价值以及解释规则，不仅对明确兜底条款的具体内涵和适用范围，保障兜底条款的正确适用具有重要的指导作用，而且对探寻兜底条款明确化的路径，进而完善我国刑事立法也具有积极的启示意义。
一、兜底条款对明确性原则的冲击
作为罪刑法定主义的实质侧面之一，明确性要求刑法对什么是犯罪、有哪些犯罪、对每一具体犯罪的构成要件和法定刑应事先作出清晰明白的规定，它排斥刑法立法语言的模糊性和歧义性。但从表面上来看，兜底条款采取概括性的表述方式，不如列举性规定那样内容清晰、明确具体，如果仅仅对“兜底条款”作字面的阅读，人们很难确切知道兜底条款中的“其他”所指涉的对象究竟是什么，似乎与明确性原则的要求不甚契合。
(一)兜底条款的明确性之争
在理论上，如何看待“兜底条款”的明确性是一个见仁见智、颇具争论性的问题，存在否定论、肯定论与折中论三种不同的观点和主张：
1.否定论。否定论者的基本观点是：现代刑法无不以罪刑法定原则为最高指导原则，而兜底条款则是与罪刑法定主义所要求的明确性相违背的，因而刑法立法中应控制并避免设立兜底性条款。如有学者认为，兜底性条款是刑法不确定性的体现之一，不确定性的刑法不仅没有预测可能性，使国民不知如何行事，而且使刑法规范过于模糊，为法官自由裁量权的滥用提供了可利用的空间，还有可能引发事后法的适用。因此，在刑事立法时应尽量避免兜底性规定。[2]还有学者指出：兜底条款是弹性刑法的一种，虽然可以满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性。在其适用的场合下，对某一具体行为定罪或不定罪，形式上都合法也都违法。因此，严格控制兜底条款是罪刑法定的应有之义。[3]另有论者指出，兜底条款在表述上具有高度的抽象性与概括性，这与罪刑法定原则的价值选择是背道而驰的，其在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用。因此，要从根本上减小兜底条款可能产生的消极影响，必须废除兜底条款。[4]
2.肯定论。针对上述主张，肯定论者提出了针锋相对的观点，认为兜底条款具有相对明确性，作为刑法规范稳定性与适应性、简洁性与包容性折中调和的产物，兜底条款有其存在的合理性。如有学者立足于兜底条款的生成机理，认为兜底条款是刑法相对稳定性与社会生活复杂多变相冲突的情况下，刑法法益保护功能与人权保障功能不可兼得的一种妥协。刑法的明确性只是相对的，兜底条款应当为明确性原则所包容。[6]有论者从兜底条款的功能价值出发，指出兜底条款不仅是罪刑法定主义追求社会保护功能的结果，而且还是对绝对罪刑法定主义矫枉过正的适度纠偏。兜底条款既能够防止严重危害社会的行为逃漏法网，实现刑法的社会保护机能，又可以发挥法官的司法裁量权，避免绝对明确的刑法规范所可能产生实质的不平等，因此，在一定条件下，兜底条款是明确性原则必不可少的内容。[7]还有论者指出，法律规范的抽象性难以避免，尤其“经济刑法”中的兜底规定是尽量避免法律漏洞和保持经济行为规范弹性的需要，是克服立法语言局限和实现经济行为类型化描述的需要，兜底规定并不必然导致构成要件不明确和“口袋罪”的问题。[8]
3.折中论。除了上述肯定论和否定论两种对立的观点之外，有学者认为，在兜底条款是否具有明确性问题上试图得出“是”或“否”简单结论的观点过于片面，并不符合兜底条款存在形态多样性的实际。如果对兜底条款进行细化和分类就会发现，有的兜底条款可以满足明确性原则的要求，有的则不具有明确性。这种观点可称之为“折中论”。如陈兴良教授将兜底条款分为相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法，并认为对兜底条款是否明确不能一概而论，要具体分析。如果仅是对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求，但相对的兜底罪名以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞。[1]
(二)兜底条款的概括性对司法实务的影响
首先，兜底条款容易造成相同或类似案件的不同处理。由于兜底条款的内涵具有一定的抽象性和概括性，外延具有开放性与动态扩展性，其含义和适用范围并非一成不变，而是随着时空的不同、社会治安状况的变化、国家刑事政策的调整以及政治、经济制度的变革等因素的不同而变化。这种特性势必会影响司法实务部门对兜底条款具体内涵的理解和适用范围的把握，导致某一法益侵害行为能否被兜底条款所涵摄处于不确定的状态。实践中，兜底条款的内涵和外延仅通过字面含义并不能完全确定，需要法官进行解释和续造，这就为法官提供较大的自由裁量权空间。司法机关就某一兜底条款能否适用于具体案件时往往会有不同的意见，这种不同意见将直接决定某一行为是否构成犯罪、是此罪还是彼罪以及刑罚的轻重。例如，2010年10月28日，北京市第二中级人民法院在审理汪建中操纵证券市场案的过程中，就汪建中被指控的“抢帽子”交易行为能否适用《刑法》第182条第4项“以其他方法操纵证券交易价格的”展开了激烈的争论，形成了两种截然不同的观点。一种观点认为汪建中出具“掘金报告”的行为虽然具有严重的社会危害性，但与《刑法》第182条前三项所列行为不具有同质性，原因是前三项所规定的行为属于通过交易影响市场供求关系，进而影响股价从中得利的情形，而汪建中通过发布咨询报告诱使投资者购买证券的行为不具有“交易性”，因而不属于兜底条款所规定的“其他”操纵市场行为。[9]另一种观点则认为汪建中“抢帽子”交易行为与《刑法》第182条前三项规定的行为样态相似，具有同质性，且社会危害严重，属于第4项兜底条款“以其他方法操纵证券交易价格的”所涵摄的范围，符合操纵证券市场罪的构成要件。[6]可见，司法实践中，由于人们在理解和把握兜底条款时有相对的自由度，容易造成罪与非罪界限的不确定，致使法官在适用兜底条款审理相同或类似案件时有可能得出不尽相同，甚至迥异的判决结果。尤其值得警觉的是，在个别情况下，兜底条款还存在被误用、滥用的情况，有可能将一些不值得科处刑罚的行为囊括在某一犯罪的构成要件当中，从而造成刑法适用范围的不当扩大。
其次，可能导致司法解释的越权与错位。事实上，兜底条款对司法实务的影响远不止于对具体案件如何定性的不同理解上，在我国，由于兜底条款采用概括性的表述方式，其内涵和外延不易确定，司法实践中不具有可操作性，为了解决兜底条款的概括性与操作性之间的矛盾，国家最高司法机关不得不颁布相应的司法解释，将兜底条款明确化、具体化，于是，司法解释就成为法官确定兜底条款内容和适用范围不可或缺的依据，并在实践中扮演着补充性或细则化刑法的作用，由法官在审判具体案件时直接适用②。然而，由于解释方法不科学、解释程序不规范，特别是目前我国对司法解释仅实行备案制度，并未建立司法解释的合法性审查制度，致使通过司法解释对兜底条款明确化过程中，有时会将法律没有明文规定的行为解释为某一犯罪的表现形式，出现超越解释权而突破刑事立法的情况，造成司法权对立法权的不当侵夺与僭越。譬如，2003年5月13日“两高”联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，灾害期间违反有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以非法经营罪定罪。但是，笔者认为，判断某一行为是否构成非法经营罪，仅从该经营行为是否严重扰乱了市场秩序来考察是远远不够的，最为关键的是要看该经营是否具有非法性，只有当行为人的经营行为违反了国家有关许可制度的情况下，才可将这种行为解释为非法经营行为。显然灾害期间哄抬物价牟取暴利的行为并没有违反国家的特定许可制度，因而将这种违反物价和市场管理的行政违法行为解释为非法经营罪，不仅会导致兜底条款和列举性规定的不协调，而且会造成兜底条款适用范围的不当扩大，其正当性值得推敲。(该司法解释)“将法律没有明文规定的行为解释为刑法中罪名的表现形式，因而是创造法律。如果按照这种解释对行为人进行不利的惩罚，必将导致侵害个人权利，显然有悖于罪刑法定原则”。[10]且与《立法法》第8条第4项的规定相悖，是一种越权的司法解释。还比如，2003年5月15日“两高”发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第114、115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”而事实上，尽管传播突发传染病病原体的行为在客观上会对公共安全造成危害或危险，但这种行为所侵害的直接客体无疑是国家关于传染病防治的管理制度，该《解释》有意规避适用《刑法》第330条妨害传染病防治罪的构成要件，把故意传播突发传染病病原体的行为解释为以危险方法危害公共安全罪，可以看做是一种错位的司法解释。
二、兜底条款的生成机理
从表面上看，兜底条款的内涵没有具体的含义，其外延亦没有确定的指向，似乎属于模糊性语词的范畴，不过，倘若就此得出兜底条款缺乏明确性的结论，未免过于肤浅与草率。事实上，要破解和回答兜底条款是否具有明确性的问题，就必须洞悉兜底条款生成和存在的机理，并据此理解它与刑法明确性原则相契合的面相。如果对此问题视而不见或避而不答，便有可能在明确性原则的借口下，对兜底条款简单地采取否定或摒弃的态度，从而很难得出客观理性、令人信服的结论。
(一)兜底条款存在的必然性
兜底条款的设置并非立法者的懈怠或懒惰，相反，它是立法者所采取的一项立法技术。在笔者看来，刑法立法中之所以设置兜底条款，主要是基于以下几方面的考虑：
1.严密刑事法网的需要。罪刑法定主义被视为现代刑法的铁则，在罪刑法定主义的指导和限制之下，成文刑法将罪和刑限定在法律所规定的范围之内。我国在1997年修订《刑法》时，改变了刑法法源过多的状况，将23部单行刑法和散见于民事、经济、行政法律中的130余条附属刑法规范统一规定于刑法典中，实现了制定一部统一刑法典的立法目标。在大一统的刑法立法格局下，所有犯罪的罪状和法定刑都被统一规定在刑法典当中，使刑法成为一个相对封闭的规则体系，因而刑法立法容量的有限性得以凸显。为了避免刑法条文表述上的冗长、累赘和整个刑法体系的膨胀及肥大，缓解刑法篇幅的有限性和犯罪行为多样性之间的紧张关系，从立法技术上来讲，不允许立法者对行为的方式、方法和手段作“流水账”式的逐一列举。另一方面，犯罪是一种复杂的社会现象，行为人犯罪时所采取的方式、方法和手段多种多样。就某一个罪而言，即便行为所侵犯的客体相同，但行为的外在表现则不可能完全相同，经验丰富的行为人为了规避法律的制裁常常会改变行为的方式、方法或采用新的作案工具，这就决定了立法者不可能在有限的刑法典中把犯罪的方式、方法或手段都一一罗列呈现。况且，列举性规定难以避免外延上的不完整性和不周延性，容易形成立法的空白和漏洞，导致挂一漏万、法外遗奸，将值得处罚的法益侵害行为遗漏于构成要件之外，不利于刑法社会保护机能的实现。因此，如何克服列举性规定的局限性就成为摆在立法者面前的一个疑难问题。从立法设计上看，解决该问题有两种路径可资选择：规定类推制度和设立具有堵漏功能的概括性条款。由于罪刑法定主义是排斥类推适用的，于是，设立具有高度涵盖性的款兜底条款就成了立法者的必然选择。立法者在描述某一犯罪的罪状时，在对典型的、常见多发因而需要重点打击的情形予以有限的列举之后，对列举性规定以外值得科处刑罚的法益侵害行为加以概括性规定，以严密刑事法网，防止将严重危害社会的行为遗漏，使刑法在保护社会的机能方面真正收到“法网恢恢，疏而不漏”的效果。
2.弥合立法者理性能力不足的需要。刑法并非自然之物而是一种“人造”之物，它是立法活动的结果，是立法者的作品。而立法者不是洞悉人类心灵气质的大师，他只是他们的阐释者和大臣。[11]181因而其内容必然会受到立法者理性能力的制约。因为“无论何时如果我们想要使用一般化标准，不含糊地预先规范某个领域的行为，并且在遇到特定情况时无需接受进一步官方指示，我们总会遇到两个相关联的障碍：一是我们对于事实的无知，二是我们对于目标的相对不确定。如果我们生活的世界只具备有限的特征，而且我们能够知道这些特征的所有组合模式，那么对于每一种可能性就能预先加以规定，也就能制定出在特定个案的适用上绝不需要再做选择的规则。”然而，“毫无疑问，人类的世界却并非如此。人类立法者不可能预先知道未来可能发生的所有情况”。[12]123因此，无论立法者的学识多么博大精深、见地多么细微高远、经验阅历多么丰富多样、对立法工作多么尽职尽责，但他们并非先知先觉、全知全能的人，相对于纷繁复杂、变幻无常的社会生活和犯罪现象，立法者的理性能力以及智识水平总是有限的，他们无法知晓并预见某一犯罪行为的一切情形并逐一加以列举，有时甚至会因为自身的疏忽而造成列举的遗漏。显然，“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[13]20尤其对经济犯罪而言，这类犯罪具有很强的专业性，而立法者并非谙熟经济运行机制的专家，相反，他们大多对经济生活的特点、规律、机理和规则较为陌生，无法预测经济活动中各种失范行为的方式、方法和手段。这就要求“经济刑法的立法者应有意识地制定出一些界限不明确的行为构成要件，而使潜伏着的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围，在这种情况下，可使具有犯罪意图的行为止于合法的领域里”。[14]103所以，为了防止经济领域重罪的发生以及不放纵严重的法益侵害行为逃漏法网，立法者在对典型的、常见多发的行为类型做出列举之后，有必要对那些难以预见而又值得科处刑罚的法益侵害行为以兜底条款的方式加以涵括。譬如，我国《刑法》第182条先以列举的方式描述了操纵证券、期货市场罪的三种典型行为类型，即单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的。但在社会经济生活中，操纵证券、期货市场的行为方式非常复杂多样，远不止上述三种。为了增强罪状表述的完整性和周延性，立法者在该条第4项增加了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底性规定，以便将列举未能穷尽的操纵证券、期货市场的行为涵摄其中。事实证明，列举性规定以外的操纵证券、期货市场在实践中时有发生，并呈现高发之势，如与他人合谋进行不转移证券所有权的虚假买卖、利用职务之便人为抬高或压低某种证券交易价格等。这些非典型的操纵证券市场的行为方法虽然与《刑法》第182条前三项所具体列举的行为类型不完全吻合，但它们之间具有同质性，应当认定为操纵证券市场罪的不法类型。这样就为惩处列举性规定以外操纵证券市场的行为提供了法律依据，避免了立法上的漏洞。
3.克服语言表意能力缺陷的需要。刑法立法所采用的是自然语言，而自然语言不像人工语言③那样具有单义性和封闭性的特质，所以，以自然语言为表意符号的刑法立法不可能达到人工语言那样的精确度。尤其随着语言哲学的发展，人们认识到语言的表意能力是有局限性的，语言并不能真实地描述、表达和复制世界的构像。一方面，当人们使用任何一种自然语言时，都无可避免地会面临其核心明确而边缘模糊的“开放结构”特征——语词和概念在其核心区域具有清晰明确的意思，随着核心向边缘的扩展，其含义会变得越来越不确定，在一些边缘地带，语词的含义则根本朦胧不清。这就使得任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到某些情况是否属于其规定范围并不确定的问题，为了将处于意思边缘地带的法益侵害行为涵摄于犯罪构成，立法者必须采用一些概括性的语词，堵截性地规定可能的构成要件要素，以增强刑法的适应性和涵摄力。另一方面，客观事物又具有无限的复杂性和多样性，而“我们的语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性”。[15]503也就是说，世界上的事物远远要比用来描述它们的语词丰富得多。概念和客观世界的事物并非一一对应的关系，相对于现实世界的丰富多样，语言的词汇则显得相当贫乏。“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神反映，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的，过于简化和不全面的。”[15]503因此，立法语言无法完全精确、具体、周延地描述犯罪现象和犯罪行为的复杂性，即便立法者能够预见到值得科处刑罚的法益侵害行为的各种情形，也难以用语言将其类型化为构成要件。要求立法者以列举模式，对个罪的具体行为方式、方法和手段进行逐一且无遗漏的罗列，是不现实的。刑法法条经常在运用确定性语词具体列举几项特定行为表现后，附随一个总括性兜底条款，以周延法益保护。
(二)兜底条款的优越性
兜底条款的设置不仅是不可或缺，难以避免的，而且，兜底条款在增强刑法的适应性、稳定性、公正性以及文本的简洁性等方面有其独具的功能价值和优越性。
1.增强刑法的适应性。列举性规定内容清晰、界限分明，有保证刑法安定性的优点，但过于明确的列举性规定会割裂概念的完整性，带来立法遗漏，而且列举性规定具有封闭性的特征，可解释适用的范围极为狭窄，难以将社会生活中复杂多样的犯罪事实予以涵摄，面对某些刑法未规定但值得科处刑罚的反社会行为时便显得鞭长莫及，捉襟见肘，造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果，有可能将值得科处刑罚的法益侵害行为遗漏于构成要件之外。兜底条款涵摄力强、包容性大，其概括性和开放性可以起到“庶补遗阙”的作用，减少和避免立法的空白和漏洞，弥补列举性规定的缺陷，保证刑事法网更加完整严密、无懈可击，为刑法规范提供较大的适用范围，使静态的刑法具有较强的适应性和灵活性而保持与时俱进，不断适应社会生活事实的复杂性和犯罪现象变化、发展的趋向，从容应对纷繁复杂的失范行为，为国家刑罚权在必要时介入严重的法益侵害行为打开合法的通道，确保社会不受犯罪行为侵害。如《德国刑法典》第250条规定了严重的抢劫罪，行为人犯该罪的，处不低于三年的自由刑。德国曾发生过这样一个抢劫案件，行为人实施抢劫时将盐酸泼在一位女收款员的脸上，然后携款逃走。德国最高法院判决该案的被告犯有严重抢劫罪，遭到许多人的反对。因为按照当时的刑法，行为人携带武器抢劫的才构成严重的抢劫罪，而盐酸能否被解释为“武器”是存在分歧的。后来德国议会在原规定的基础上增设了一个兜底性规定，将原条文中的“携带武器”修改为“携带武器或者别的危险的工具”，争议才告平息。[16]10可见，兜底条款使构成要件有一个明确的核心，却没有固定的界限，即使立法者当初未曾想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中。这样就扩充了刑法涵盖面，增强了刑法的适应性，可以避免应受刑罚处罚的行为逃脱法网。
2.增强刑法的稳定性。法律不能频繁变动，反复无常，如果法律摆幅过大，立法者既可以心血来潮而匆忙立法，又可以萌发怪念而轻率废法，人们则无法明确地预见自己行为的结果，因此人们的行为必然受盲目的、自发的力量和各种意想不到的偶然因素所支配，社会也就不可能不陷入混乱的泥沼。[17]164所以，作为公法之一种的刑法规范不能被频繁地变动和修改，否则，其作为行为规范和裁判规范的功能便无从发挥。但作为刑法规制对象的犯罪现象却始终处于动态的发展变化之中，因此，刑法的滞后性便在所难免，特别是随着社会的发展与科技的进步，行为人所采取的行为方式、方法和手段更是层出不穷、花样翻新。这样，刑法规范的相对稳定性与社会生活事实的流变性之间便不可避免地存在着一定的张力和矛盾，因而刑法分则中的犯罪构成与社会生活中实际发生的事实情况不可能完全吻合。随着时间的推移，构成要件与犯罪事实之间的这种脱离还会加剧，为了使刑法在保持稳定性的前提下能够应对将来可能出现的新的犯罪事实和情况，立法者制定刑法时往往会使用一些概括性语词，兜底条款便是这种概括性语词之一种，以便刑法规范可以包容尽可能多的社会事实。诚如有论者所指出的那样：“在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款……通过这种方式，就能够为相应的法律规则确定较大的适用范围和裁量的空间，法律也因此具备了灵活性。借助于法律概念的‘开放性’和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会和政治的价值观。”[18]85因此，兜底性条款的设置客观上孕育了一种刑法发展的特殊机制，使刑法能够在无须修改的情况下与社会发展保持一致，将列举性规定以外的同种法益侵害行为予以涵摄。这样，刑法滞后性与社会生活流变性之间的疏离得以拉近和纾解、刑法的变与不变之间的紧张关系遂得以缓解和消弭。兜底条款无疑为刑法稳定长久的适用提供了必要条件，刑法因此而不动声色地得以发展。显然，兜底条款既可及时跟进社会的变化达成保护社会的效果，又可避免刑法的频繁修改，可以看做是保持刑法稳定性的重要保障。
3.实现个别公正。列举性规定具有语义封闭的特性，缺乏弹性和灵活性，法官自由裁量的空间被挤压得极为有限，甚至某些情况下根本没有任何自由裁量的余地，使得法官难以针对案件的具体情况作出公正、合理的裁判。但兜底条款则不同，其内涵具有相对不确定性与概括性，外延具有开放性与动态扩展性，法官不能机械地将兜底条款适用于具体的案件事实，而必须通过解释，对兜底条款的内涵和外延加以明确，然后将与兜底条款相应的事实和犯罪构成的各要件进行判断和对接，从而作出行为是否构成犯罪、构成何罪、应判处何种刑罚的裁判。兜底条款的设置，为司法人员发挥自由裁量权提供了空间和可能，使法官可以对案件作出公正、灵活的处理；而琐细的列举性规定会造成刑法规范的空洞和僵化，进而可能给刑法的适用带来难题，致使适用刑法的综合效果难以达到。显然，兜底条款能使法官根据时代的需要和案件的个殊性，对法律作灵活的解释，以避免列举性规定适用上的僵化性和绝对化。所以，“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的，完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话)，也许会导致法律停滞不前”。[19]190同时也要认识到，法律不理会琐碎之事，立法所考虑的通常是社会生活中的典型和一般情形，对一些特殊的情况却无法加以具体规定，这样就使得法律在实现一般正义时难以兼顾个别正义。兜底条款能够减少和避免列举规定的刚性与案件个殊性之间的摩擦或脱节，消弭二者之间的矛盾。司法实践中，通过兜底条款赋予法官的自由裁量权可“使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好地适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的严酷和不公正”。[20]59-60总之，如果说列举性规定通过对具体犯罪行为方式、方法和手段的描述，为法官裁判案件提供了清晰明确的规则，保证了一般公正的实现，那么，兜底条款则通过赋予法官一定的自由裁量权，使司法判决能更好地顾及个案的特殊性与复杂性，保证法官在充分考虑案件特殊性的基础上最终实现个别公正。
4.刑法的外在形式得以简洁精练。刑法既是行为规范，也是裁判规范，作为行为规范，刑法划定了民众据以行止而不受刑罚追究的边界；作为裁判规范，刑法为司法机关的定罪量刑活动提供了标准和尺度。简洁易懂的刑法条文容易为民众所理解和遵守，也有助于司法机关准确查找、引用和适用。因此，“从规范的性质看，刑法也应当简短，而不可冗长，否则会丧失其作为裁判规范与行为规范的性质。难以想象，如果一部刑法典像一部刑法教科书那样详细会出现何种结局。”[21]正是基于这样一种原因，刑法文本形式的简洁凝练历来被古今中外的政治家、思想家和法学家所强调，被认为是立法语言必须遵从的指导原则之一，如西晋律学家杜预指出：“刑之本在于简、直”。唐代皇帝李世民要求：“国家法令，惟需简约。”司马光认为：“凡立法贵其简要。”孟德斯鸠强调：“法律的体裁要质朴平易；直接的话总要比深沉迂远的辞句容易懂些。东罗马帝国的法律完全没有威严可言；君主们被弄得象修辞学家们在讲话。当法律的体裁臃肿的时候，人们就把它当做一部浮夸的著作看待。”[22]296-298兜底条款既是对列举性规定的中断，也是对列举性规定的补充，从而避免了诸多同类事项的一一列举，因而，采用兜底条款是实现立法语言简洁凝练的基本途径之一。兜底条款通过简约的形式表达丰富的内容，使刑法条文得以简化，这样就避免了刑法立法语言的冗长、繁琐和不必要的重复，符合用词经济原则，能起到简化刑法规定、避免刑法文本臃肿肥大的目的，使刑法在形式上实现简洁精练之美，体现了言简意赅、以简驭繁的立法技术。
三、兜底条款与明确性原则的契合
兜底条款的内容和适用范围并非漫无边际、任意填充的，而是可以理解和把握的，这是因为在确定兜底条款的含义时，必须严格遵循特殊的规则和方法：同类解释规则。所谓同类规则是揭示法律或合同文本中概括性语词的意义及范围时所采用的一种方法，是指一个类概念或集合概念中列举了一些种类的事项，其未尽事项的扩大解释应当限于与所列举的事项属于同类，即使类概念可能有更加宽泛的含义也不能只从其字义解释。[23]而在刑法适用领域，同类解释规则又称只含同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。[24]这样，通过解释，刑法规范中的兜底条款便具有了理解可能性和预测可能性，因而也就具有了明确性。在解释兜底条款时，之所以采取同类规则，主要是因为：
首先，对兜底条款进行同类解释是刑法文本逻辑规则的要求。任何一部法律在内容上应当具有内在的协调性和逻辑一致性。在富勒关于法治的论述中，将“无内在矛盾”和“一致性”作为符合法治道德的法律制度必须具备的要素之一④。基于法律规范的内在协调性，立法者在立法时，通常不会将毫无关联的事项相并列，更不会将自相矛盾、相互冲突、彼此抵触的事项相并列，列举于同一法条中的事项或行为，在内容上必然是首尾一贯，前后一致的。西原春夫指出：“从一般国民的规范意识看，按照法律条文的语言学意义，这种行为类型既然为国家所禁止，其周围相似的行为在内容上也大概是同等性质了，达到这样认识的场合也是存在的。”[25]126立法者之所以能够将兜底条款和列举性规定在同一法律条文中相并列，最根本的原因乃在于兜底条款所蕴含的行为与列举性规定所描述的诸行为在性质上具有同质性，即二者在属性上是类同的，这种同质性就犹如数字之间的“最大公约数”。刑法立法中，由于列举性规定所罗列的行为至少有两项以上，可以组成一个“类”，该“最大公约数”可通过归纳和提炼列举性行为的共同特性而获得。一旦把握了这个“公约数”，便可据此确定兜底条款的意思核心，推知其大致的意义和可能适用的范围，并将不属于兜底条款可涵摄的行为排除在外。譬如，我国《刑法》第193条规定了5种贷款诈骗的方法，其中前4项采用了具体列举的方式，分别是：(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。第5项则以兜底条款作了总括性的规定：“以其他方法诈骗贷款的。”虽然前4种行为的方法各不相同，但就其本质来看，这几种行为之间存在“最大公约数”，具有同质性，即行为人在申请贷款的过程中，均采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取银行或其他金融机构的贷款。根据同类规则的解释方法，第193条第5项中“以其他方法诈骗贷款的”行为，并非没有限制、可任意填充的概括性规定，只能是与前4种方法属于同一性质且危害相当的行为。有学者认为合法取得贷款后采取隐匿、转移抵押财产恶意不归还贷款的，属于《刑法》第193条第5项中的“以其他方法诈骗贷款”。[26]604不过，在笔者看来，这种行为并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法，显然与前4项行为之间没有“最大公约数”，无法为兜底条款所涵摄，可以说，该观点混淆了一般违法行为与犯罪之间的界限，故不得将该行为解释为第193条中兜底条款的行为表现方式。
其次，同类解释规则被普遍接受并广泛采用。从语义学的角度来看，“其他”是一个形容代词，通常用在名词的前面做定语，在列举的场合表示前述同类事项列举未尽之意，对列举性规定具有补充和完善的作用，因此，兜底条款的内容必然会受到列举性规定的制约。在解释兜底条款时，不能脱离其所在的法律条文，而应当联系其前面的列举性规定确定兜底条款的具体含义与边界。从法律解释的学说和判例来看，用同类规则解释兜底条款好比数学定理或公式，其正确性已获公认。如在罗马法上，“同类规则”即已确立，被用来指涉在证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项。根据同类规则，对概括用语的解释结果，应当与法律中已经规定的事项或其他可以参照的因素同类。[27]在英美法中，“同类规则”通常是指与前述列举事项属于相同性质或相似的事项。美国的合同法实践中，与某个含义具体的词语相连接的一般性词语应只包括与含义具体的词语所指称的事物相类同的事物。[28]在Sun Fire Office v.Hart一案中，沃特森勋爵写道：“这是一个著名的解释规则，当一项特定的举例之后缀以诸如‘等等’这样的词语时，‘等等’所表达的意思应当被限定于与其特定的例举的范围内，除非在合同中又将其范围扩大”。[29]大陆法系国家在解释格式条款时亦要求，如果将具体事项一一列举，最后用“其他”、“等等”字样进行概括的，对这些概括性词语，应解释为与此前所列举的具体事项属于同一种类。[30]233所以，法谚云：“如果没有歧义，任何解释都不应该与法律文件中意思明确的词语相反”。[31]83“例示事项之末，所设之概括性文句，不包括与例示事项中明示事物性质相异之事项。”[32]34
总之，从字面来看，兜底条款属于概括性规定，具体何指似乎不甚明了，但兜底条款有其寓居的刑法条文和犯罪构成。考察我国《刑法》中所设置的49个兜底条款就会发现，有48个兜底条款之前列举了至少两种以上的行为方式、方法或手段，列举一种行为的情形极其罕见⑤，而且每一列举性规定中所罗列的行为方式、方法或手段之间并非没有任何关系，而是具有同质性，这就为同类规则的适用提供了前提条件。从逻辑上来讲，兜底条款所要“兜”的是列举事项的“底”，如果没有前面的列举条款，也就不存在“兜底”之说，兜底条款与列举性规定之间是一种并列关系，二者共同指向同一个法益，反映同一罪质。对兜底条款的理解必须联系其前的列举性规定，并以列举性规定的内容为参照来把握其含义，法官在适用兜底条款时，根据兜底条款所处的位置以及具体犯罪所要保护的法益，通过同类规则的解释方法，可以把握立法者的意图并能够准确揭示兜底条款的内涵与外延，既可以将同一性质的行为涵摄于兜底条款的文意射程之中，又可以将不同性质的行为排除在构成要件之外；一般民众也可以依据列举性规定推断兜底条款的大致含义，并据此预测行为的法律效果，从而保证了民众对兜底条款的理解可能性与国民的预测可能性，而一般民众的理解可能性和预测可能性则是衡量某一刑法规范是否明确的判断基准和判断尺度。正因为兜底条款具有理解可能性和预测可能性，因而，它并不违背明确性原则的要求。
四、兜底条款明确化的构想和路径
刑法既是指引民众行为行止，以保证其行为不受刑罚追究的行为规范，也是司法者据以对严重侵害或威胁法益的行为定罪量刑的裁判规范，“含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值”。[33]1由于刑法关涉国家刑罚权的发动和民众重要权益的限制或剥夺，故较之于其他部门法，刑法对明确性的要求更为严格。但在我国，兜底条款的大量存在是困扰刑法明确性原则的重要因素之一。要实现兜底条款的明确性，减小兜底条款对明确性原则造成的冲击，需要从以下诸方面入手：
(一)慎重、合理地采用兜底条款
虽然兜底条款具有严密刑事法网、完善犯罪构成，堵截列举性规定以外严重侵害或威胁法益的行为逃脱刑事制裁的功能，但从价值取向上来考量，兜底条款是一种价值偏一的立法技术和制度设计，“兜底犯的设置主要是为了防止并列关系中其他危害行为的出罪”。[3]所以，作为一种堵截性的构成要件，兜底条款具有入罪的功能，极易造成犯罪构成的不当扩大，导致刑罚权扩张和刑事司法的随意性，不利于保障行为人的合法权益，这就要求立法者对其侧重于法益保护而可能损及人权保障机能的固有缺陷必须有清醒的认识和理性、审慎的选择。同时，也要认识到弹性刑法的减少是刑法立法发展的一种国际性趋势，从域外各国刑法典的规定来看，一般对兜底条款都控制得极为严格，个别国家，如美国和法国的刑法中甚至没有兜底条款，而反观我国刑法中的兜底犯，不仅数量最多，而且占全部罪名的比例也最高。[3]由于列举性规定所设置的犯罪轮廓更加明晰具体，从而能更好地满足刑法限制国家司法权、保障人权的价值诉求和功能定位，故此立法者在采用兜底条款时应该坚持必要性原则，即兜底条款只有在必要的情形下才能被采用。对个罪中常见多发的行为方式和方法应当作出尽可能详细的列举，只有当采取列举性规定有可能将严重侵害法益的行为遗漏于构成要件之外时，为了防止法外遗奸，方需以兜底条款对之前的列举性规定加以补充和周延。所以，尽管兜底条款的设置是不可避免、也是符合立法规律的，但绝不意味着兜底条款越多越好。严格控制兜底条款的数量和规模是罪刑法定的应有之义，也是刑法明确性原则的必然要求。对此，有学者尖锐地指出：“倘若通过宽泛的一般条款或者不确定的概念来减少规范的数量，那么这种简化未免过于肤浅。倘若照这样推理下去，整个刑法就可以简化为一条规则，即：‘不适当的行为要受到适当的惩罚’”。[16]22其次，兜底条款之前的列举性事项应力求丰富、详细，至少要有两项以上。因为一个单独的事项不可能组成共同的种类，人们无从准确判断与把握“类”的性质，相反，列举对象的数量越多、内容越详细，其共性就越发凸显，从而给兜底条款所框定的范围就越具体。例如，通过阅读“火车、汽车、电车或者其他交通工具”这样的表述，人们很容易推断出列举对象的共性：它们具有动力系统、可以载人或货物、在陆地上行使，因此，这里的交通工具不包括人力驱动的自行车，也不包括飞机、轮船等空中和水上交通工具。但是，如果表述为“汽车或其他交通工具”，情形就会截然不同，因为人们难以确定这里的“其他交通工具”具有何种特性、其范围究竟何指。再次，兜底性规定不能单独使用。因为缺少相关列举规定的兜底性规定过于含混不清，不能为某一行为是否构成犯罪划定基本的轮廓和边界，这样的兜底性规定无异于无法律规定，是对罪刑法定原则的全面颠覆和否定。可以设想，假如立法者在《刑法》第114条和第115条中没有列举放火、决水、爆炸、投放危险物质等具体的危害公共安全的行为，而是直接规定了“以危险方法危害公共安全罪”，那么任何有可能危害公共安全的行为都会成为刑法规制的对象，这样一来，以危险方法危害公共安全罪就存在着可能被无限制地加以滥用的危险。
(二)立足于刑法的明确性原则，将某些兜底行为方式单独设罪
在语义上，兜底条款具有概括性的特征，有可能将多种与列举性规定同质的行为方式、方法归入其中，这样就存在着兜底条款演变为“口袋”和“箩筐”的危险，这是因为“概括性规定过多，就会给法官留下的自由裁量余地过大，容易使执法者借助条文的缺陷，任意扩张适用，损害法的安定性”。[8]为了防止这种现象的出现，可考虑将有的兜底行为方式单独设罪。即当某种兜底行为方式与列举性规定中的行为方式同质性较弱，或者随着情势的变迁，当兜底条款中所包含的行为方式对法益造成的侵害或威胁越来越严重，而需要对其特别规制时，立法者可考虑将该兜底行为方式作为一种犯罪类型，进行单独设罪。譬如1998年12月29日，全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，设立的“骗购外汇罪”便是一个很好的例证。此外，依据最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。但从《刑法》第225条前三项的规定来看，非法经营行为属于经营主体资格违法的情形，所侵害的是国家的经营许可制度，而传销或变相传销活动却属于经营对象违法的情形，与违反国家经营许可制度没有必然的关系。所以，2009年《刑法修正案(七)》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。依此思路，将来全国人大常委会还可以刑法修正案的形式将非法出版物的经营行为直接规定非法出版罪；对特定时期的囤积居奇、哄抬物价、牟取暴利的行为可直接规定暴价牟利罪。这样既可以有效地打击这些类型的危害行为，也可以保证非法经营罪犯罪构成的明确性。
(三)基于刑法保障法的性质和谦抑性原理，将有些兜底行为方式划归行政法进行规制
刑法的保障法性质，即刑法是对第一次规范(民法规范、行政法规范)所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范行为规定科处刑罚的第二次规范。[34]19刑法的谦抑性要求立法者应当以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以规制时，才能发动刑罚权，也就是说，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。根据刑法保障法的性质和谦抑性原理，刑法的品性应当是内敛的、收缩的，而不是扩张的、外露的，刑法只有在穷尽其他法律制裁手段之后，始有用武之地。对于有些通过兜底条款所规制的行为，若通过严格执行相关行政法律法规便可达到惩治、预防目的的，可将其明确纳入经济、行政法规制的范围，而无需通过规定兜底条款的方式追究行为人的刑事责任。譬如，在我国，黄金这一贵重金属长期以来一直由中国人民银行统购、统配，不允许个人经营。个人经营黄金的行为被认为是一种非法经营行为，达到立案标准的以非法经营罪论处。2003年2月27日国务院发布的《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(简称《决定》)中取停了中国人民银行在黄金管理方面的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批和黄金制品零售业务核准4项制度。规定对于个人未办理任何手续而经营(收购、销售)黄金的行为不应以犯罪论，不再依照《刑法》第225条第4款的规定以非法经营罪定罪处罚。实践中，如果个人未办理相关手续经营黄金，该行为虽违法，但不应由刑法来规范，无需对其发动刑罚权，根据相关的行政法规予以处理即可。该《决定》的规定不仅反映了刑法最后手段性的要求，避免了刑法的触角伸得过长，而且使得《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围更加明确化。
(四)发挥指导性案例在兜底条款明确化方面的作用
我国是成文法传统国家，不承认判例的法律渊源地位，但是，案例指导制度因其可以消弭制定法的局限和不足而受到理论及实务界的重视，指导性案例在实践中被视为制定法的重要补充形式。经过司法机关多年的实践和探索，继2010年7月29日最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》之后，最高人民法院也于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》，具有中国特色的案例指导制度已初步建立。在此背景下，需要地方司法机关选取、推荐、报送适用兜底条款的典型案例，经最高司法机关遴选、确立后加以发布，作为指导性案例。司法人员在适用兜底条款办理刑事案件时，如果所办案件与指导性案例相同或相似，那么，可参考指导性案例中所包含的法律原则、规则、推理方法，遵照指导性案例的办案尺度和法律适用标准对案件进行处理。所以，科学的案例指导制度有助于实现兜底条款适用的统一性，无疑是解决兜底条款明确性问题的有效形式之一，今后应当重视和发挥其在兜底条款适用过程中的指导作用，以实现兜底条款内容的明确化。
在法律制裁体系当中后，刑罚是一种最严厉的法律制裁方法，关涉行为人财产、自由、资格甚至生命等重大权益的限制或剥夺，因而尤其要求立法者以清楚明白的方式加以规定，以便让民众在行为前能够理解并据此指导自己的行为。对此，富勒指出，“刑法规范必须清晰明了，不只是因为刑事诉讼所涉及的‘赌注’很高，还是因为——而且主要是因为——在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及塑造和约束人们的行为”。[35]71但是，犯罪现象的复杂性、立法者理性能力的有限性以及立法语言的固有缺陷，决定了刑事立法在客观上不可能达到绝对明确，同时也要认识到，刑法规范的表述如果追求绝对的明确，势必会造成其内容以及意义的极端空洞，导致刑法与社会生活的脱离，将某些严重侵害或威胁法益的行为排除在刑法规制的范围以外，不利于社会基本秩序的维护，因此，明确性并不等同于具体性。在某些情况下，刑法中的兜底条款并非缺陷性的含混，乃是立法者出于贯彻刑事政策的考虑而有意为之的一种立法技术和制度安排，诚如有论者所言：“故意模糊在法律中是很普遍的，立法者经常愿意授予某机构广泛的裁量权……模糊不是意外或错误，而是出于政治原因的有意授权和拖延的策略”。[36]309其最终目的是达到立法者的某种意图，保证立法目标的实现。况且，就明确性的本意而言，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定”。[37]102因而，在刑法的明确性问题上，应当摒弃绝对主义的僵化观点，罪刑法定原则所要求的明确性只具有相对的意义。其次，从立法模式的价值取向来看，无论列举性规定还是兜底条款，都有其独特的存在价值与功能诉求。如果说列举性规定旨在限制国家刑罚权的恣意与法官的自由裁量权、着重体现刑法的人权保障功能，那么，兜底条款则为刑罚权的发动提供了依据，重在体现刑法的社会保护功能。而刑法理论认为，在现代法治国家，刑法既具有限制国家刑罚权的恣意发动、进而保障人权的功能，同时也具有惩罚犯罪、保护社会的功能，可以说，人权保障和社会保护是刑法的两项基本机能，犹如鸟之两翼、车之两轮，二者缺一不可，必须兼顾，人权保障固然重要，社会保护同样不可轻视。要实现刑法的人权保障机能，就必须严格贯彻罪刑法定原则的要求，禁绝法外定罪和法外施刑，同时，要发挥刑法的社会保护机能，对严重侵害或威胁法益的行为就不能放任不管，将兜底条款设置在刑法的框架之内，不仅能够有效弥补列举性规定的局限，防止严重的法益侵害行为逃漏法网，实现刑法的社会保护机能，而且可以避免绝对明确的刑法规范所可能产生实质的不公正，因此，兜底条款不仅不能被消除，相反，刑法立法中必须保持适量的兜底条款。兜底条款的设置不会威胁人们对刑法明确性的追求，在一定程度上可以视为“最大可能的明确性”[38]30或“合理的明确性”[39]34的具体体现。
注释：
①有学者对我国刑法中的兜底条款作过精确的统计：截止修正案(六)我国《刑法》中的兜底条款共计44个。参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期，第32页。笔者对《刑法修正案》(七)和(八)作了统计，发现《刑法修正案》(七)中的兜底条款有2个(分别是第253条第1款出售、非法提供公民个人信息罪的规定，第285条第2款非法侵入计算机信息系统罪的规定)；《刑法修正案》(八)中的兜底条款有3个(分别是第244条第2款协助强迫职工劳动罪的规定、第294条第5款组织、领导黑社会性质组织罪的规定、第358条第3款协助组织卖淫罪的规定)。故我国刑法中的兜底条款共有49个。
②正因为司法解释在我国司法活动中发挥着极其重要的作用，是司法机关对刑事案件定罪量刑时不可或缺的法律依据，因而被我国学者称为副法体系。参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第441页。
③所谓人工语言是指人造的各种符号系统，包括数理语言和各种计算机语言，但不包括世界语这种接近自然语言的人工语言和密码语言这种自然语言的转化形式。参见伍铁平：《模糊语言学》，上海外语教育出版社1999年版，第6页。
④富勒指出，符合法治道德的法律应当具备8个要素：一般性、公开或公布、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循、稳定性和一致性。参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第46-50页。
⑤《刑法》修正案(七)新增的出售、非法提供公民个人信息罪(第253条之一第2款)规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”该款中，兜底条款之前仅有“窃取”一种行为方法，可视为列举性规定的特例。
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