律师调查令制度在我国民事诉讼中的完善
崔险险
（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）
摘 要： 律师调查令制度一经提出广受赞誉，律师群体尤甚。该制度极大缓解法院“案多人少”与律师“取证难”的困境，同时也利于提升诉讼效率，践行诉讼成本转嫁机制。然而，律师调查令在试行过程中仍缺乏统一的立法支持，存在运行机制、惩罚机制与保障机制不完善等问题，亟待通过进一步的立法加以完善。
关键词： 自行取证； 依申请取证； 律师调查令； 罚则体系； 保障体系
证据材料在诉讼活动中的作用不言自明，离开了证据便无法对案件事实进行认定。民事诉讼中规定的自行调查取证与申请法院调查取证均有不足，难以完全承担起发现与收集证据的任务。加之随着社会法治进程的加快，律师在民事活动中发挥着至关重要的作用。在这种背景下，律师调查令制度作为两种传统取证方式的补充方式被我们所接受并运用到司法实践中去。该制度在实践中虽具备较为广泛的实践基础，但却因处在各地自行探索阶段，尚有一些问题未得到明确，而正是这些模糊地带的存在使得该制度在司法实践中并不能充分发挥其预期效用。本文基于上述认识展开对这一问题的思考，试图从律师调查取证现状切入，引出律师调查令制度，并进一步对该制度的构建提出完善建议。
王国维于1908～1909年所著的一部文学批评著作，最初发表于《国粹学报》，是作者接受了西洋美学思想之洗礼后，以崭新的眼光对中国旧文学所作的评论。
一、律师调查取证现状
（一）律师自行调查取证困难重重
《民事诉讼法》第六十四条规定，除了应当由人民法院调查收集的因客观原因当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据外，律师均有权自行调查取证。又加之律师作为专业法律服务主体，在调查取证方面应能发挥独特优势。然而司法实践却与理想境地相去甚远，司法实践中我国大多数握有证据的单位和个人，都只愿意“买法院的账”，面对自行收集证据的当事人常声称“法院的同志来我们肯定配合”。特别是派出所、工商、税务、交管、银行等强权机关，更是设置了重重障碍和种种内部规定以阻碍律师取证[1]。究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：（1）被取证主体受厌讼、畏讼的心理影响，往往对律师调查取证活动怀有“事不关己高高挂起”的态度，不愿配合律师调查；（2）律师的逐利性致使社会主体很难认可律师取证行为是行使受法律保护之权利的体现，大多数主体将律师的法律服务定位为商业行为，忽略了律师群体提供法律服务、辅助司法机关作出判决的社会功能，片面看待了律师的社会价值；（3）行政机关和事业单位是律师行使取证权的主要对象，而因长久以来“官本位”思想以及服务态度缺失等现象的存在使得律师在向公权力机关调取证据时遇到的阻力相较普通被调查取证对象更大。
（二）律师申请调查取证同样面临障碍
《民诉法司法解释》第九十四条将民事诉讼法第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据进行细化，明确由国家有关部门保存且当事人无权查阅调取的，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的以及因客观原因不能自行收集的其他证据，应当由当事人及其诉讼代理人在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。此举是为了弥补自行取证的不足，但效果依然不佳。一方面，因部分概念不易界定导致司法实践中该项规定滥用的情形时常存在。在申请律师调查取证时极有可能被法院认为申请事项不属于依申请取证的事项而拒绝当事人及其代理律师的请求，当然法院也有其正当理由。法院经当事人申请调查收集证据是对当事人举证能力的补充，但如若对当事人的申请不加以某种限制，将会导致当事人对权利的滥用，从而，不仅使法院依职权调查收集证据的功效大打折扣，也浪费了司法资源[2]。另一方面，随着社会主体自我解决纠纷的能力不断减弱，大量社会矛盾都被迫推给法院进行判断和处理。而法院对职权内的工作尚且力有不逮，毋宁说对于当事人申请法院调查证据了。因此，过度依赖以申请法院取证而获取证据的方式存在困难且有些不切实际。
二、律师调查令制度的必要性
除自行取证和申请法院取证两种模式之外，律师调查令制度可称之为第三种取证模式，即指案件代理律师持法院签发的法律文件，向特定的自然人、法人或者非法人组织调查收集特定证据的制度。囿于传统的两种调查取证方式无力，难以顺利实现证据搜集的目标，寄希望于律师调查令制度便在情理之中。除此之外，该制度在实现诉讼成本转嫁、保持法官中立方面也有一定优势。
（一）缓解律师取证难困境，强化当事人举证责任
在民事诉讼活动中，调查取证是案件代理律师的一项重要的基础性工作。然而如上文所述，律师在向有关单位尤其是向行政机关、事业单位行使调查取证权的时候往往会以“内部规定”、“商业秘密”等由头拒不配合律师取证工作。如果证据都无法顺利收集，那么维护当事人合法权益就更无从谈起。而当律师持有法院签发的律师调查令进行取证活动时，那么情形就会大不一样。律师尽管从事的仍然是自行调查，却取得了法院的授权和批准，持有法院的令状，因而带有一定的官方性和强制性[3]。可以预见的是，律师调查令制度可大大缓和律师取证的尴尬境遇。此外，更多的证据由代理律师收集则为强化当事人举证责任的实现提供了可能，契合民事诉讼体制的转型趋势。
（二）实现成本转嫁，优化司法资源配置
法治化进程加快以及社会经济迅猛发展的同时，给法院带来大量新型、疑难的案件，“案多人少”成为法院老生常谈的话题。ADR也正是在这一背景下兴起和繁荣起来。此外，简易程序、小额诉讼程序以及特别程序的再激活，均体现法院追求司法公正与效率统一的迫切愿望。除将努力寄于诉讼外的解纷方式和程序的创新与简化外，成本转嫁也是现实的选择。对于调查取证来说，由法院调取证据势必会消耗大量审判成本，法院不可能在查明案件方面无限投入，过高探知成本将降低民事案件解决的实际意义[4]。将调查取证的工作以“调查令”方式移转给律师则可以将法院调查取证的时间和金钱等成本转嫁给当事人，进而专职司法审判事务，优化了资源配置。
（三）保持法官中立，为当事人参与诉讼提供空间
2.建立健全联动协调机制
随着科学技术的不断发展，建筑行业与信息技术的联系增加，BIM新理念应运而生，打破了传统设计方法在住宅产业化方面的制约，使建筑成本得到有效降低，推动着建筑设计朝着信息化、参数化的方向飞速发展。在BIM模块化设计背景下，通过“搭积木”的方式将模型单元拼装起来，形成建筑整体模型，不但使设计效率得到显著提升，还能够促使建筑产业化的生产链变得更加完善。
三、律师调查令制度的运行现状
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四、律师调查令制度的构建
（一）通过修法明确律师调查令的法律地位
如上所述，对于律师调查令制度各地法院早就对其进行了探索，亦形成了一些文件对取得的改革成果进行固化。但需明确现阶段此项制度尚处在各地法院各自探索阶段，在国家法律及其司法解释层面并没有明确规定，简言之，目前该制度的合法依据仅是司法机关委托授权或是地方性法规规定授权。如此一来，调查令的“国家公权力特征”非但不能得到法理支持，其在事实上也不可能取得同法院取证同等的效力。由此带来的问题是律师调查令之性质定性不明、权威性受到质疑、跨省运作时更显吃力。鉴于当下我国法律体系日渐完备，对该制度进行立法以明确相关内容就显得十分必要。笔者建议将律师调查令制度纳入国家层面立法规划中，适时修改《民事诉讼法》和《律师法》相关规定，承认其法律地位，将其作为基本的民事诉讼制度，在全国建立起统一、规范的律师调查令制度①。
（二）规范律师调查令的实施程序
鉴于司法实践中针对律师调查令制度已出台相当数量的规范性文件，在谈及规范律师调查令实施程序这一问题时，有必要对司法实践中已达成共识或未达成共识但科学合理的内容进行吸收，另外还需对于欠缺合理性的条款提出具体的修改建议。需要说明的是，本文并不试图涉及该制度的所有问题，仅对笔者认为存有争议且亟待廓清的问题谈谈个人粗浅认识。
1.申请主体
实践中关于该制度的规范性文件众多，对于律师调查令可申请主体的规定亦有所不同，有的法院明文规定可申请调查令的主体为案件代理律师，此规定得到部分律师支持，并认为当事人或非律师的诉讼代理人或法定代理人不得申请律师调查令[7]。而有的法院将可申请主体明确为案件执行阶段的申请执行人。笔者认为，上述规定均欠妥。业界周知，律师基于当事人的委托为当事人服务，行使的权利乃当事人权利的延伸。仅将案件代理律师列为申请主体却将当事人排除在外显然有失公允，当出现因当事人未聘请代理律师而丧失申请调查令的权利显然不利于平等原则的贯彻。另外，在我国特定的司法环境中，基层法律服务工作者与律师的诉讼地位相当，将其排除范围之外亦于理不合。综上，笔者认为将申请律师调查令的主体规定为当事人、案件代理律师及其基层法律服务工作者更为妥当。申言之，“律师调查令”更名为“证据调查令”更为确切[8]。当然，在律师调查令制度尚未上升至立法讨论阶段的情形下，如此规定所跨越的幅度不免过大，当下采取循序渐进的立法进路应为更好的选择。
2.申请时限
作为律师调查取证的另一种方式，申请律师调查令的时间自然应与自行调查取证和申请法院调查取证相一致。笔者认为律师调查令的申请在起诉、审判、执行阶段均可提出②。具体而言，起诉阶段，律师调查令的申请应在递交起诉状及相关证据时提出；审判阶段，律师调查令的申请应在案件受理后，举证期限届满前提出；执行阶段，律师调查令的申请应在执行终结前提出。如此规定符合法理及调查令的设置初衷。至于该制度在行政诉讼及刑事诉讼领域制度适用于构建问题，笔者认为待民事调查令制度成熟后再行推进不迟，此时还不宜有如此大的跨步。
3.持律师调查令人数
对于持律师调查令进行调查时的人数问题，有高院曾出台文件规定“代理律师持令调查时，应当由两人共同进行”。另有学者认为出于对律师取得的证据可信性的保障以及从律师安全的角度出发，规定律师两人在场进行取证较为合适[9]。依《中华人民共和国律师法》规定，律师有调查取证的权利，但并未对调查取证的人数做出具体要求。实践中，当事人大多数情形下仅会委托一名律师作为其代理人参与案件的办理，如果非要两人才能完成调查取证，则无疑加重了当事人的经济负担。有观点认为，法官依职权调查取证乃是两人共同进行，因此律师调查取证也该如此。但笔者认为二者情况不同，对于依律师调查令取得的证据仍然是需要经过法庭质证才会被采用，故而不必囿于法官调查取证时的“两人共同进行”的规定，一人“持令”调查取证即可。
此时的周小羽正躲在一边，躲在李老师的一边。虽然说是躲着，但周小羽的眼神里依然没有愧疚的意思。这令常爱兰很生气。常爱兰有几次想伸手拉过周小羽，或想伸手劈个耳光过去的，但终究因为李老师在，她没有伸出手去。
（三）建立与律师调查令有关的罚则体系
1.健全对律师调查令制度的救济机制
中国化工报社《农资导报》要闻部副主任吴俊生阐述了新闻的定义、如何写新闻、新闻的基本类型及新闻的价值构成要素等，并结合企业新闻稿件中存在的常见问题与通讯员们进行探讨交流。
2.对不配合调查取证之相对人的处罚
律师调查令制度游走于公权与私权之间，是法院调查取证权的延伸，一旦被滥用，事实上最终损害的是法院的形象和权威。这也是高层以及某些地方法院对这一制度并不热衷的根源之一。司法实践中，各地法院形成了对滥用律师调查令制度的律师予以一段时间内不再签发调查令、媒体通报、训诫、罚款、司法拘留、民事责任及刑事责任的罚则体系。细看之下，不难发现以上处罚措施均属于事后处罚，而此时损害已经造成，损失也很难挽回。对此，笔者认为可设置事前预防措施。例如，在律师调查令文书上增加相对人有正当理由可向法院提出异议的条款，写明开具此调查令法官的姓名、联系电话等必要信息。被调查取证一方一旦向法官提出异议，调查令效力即行中止，待法官审查之后根据具体情形再行恢复效力或撤回调查令。
1.对滥用律师调查令之律师的处罚
就被调查人来说，其属于诉讼外的第三人，一般与案件的处理结果并无直接的利害关系。换言之，被调查人违反调查令拒绝提供证据或者提供虚假证据的行为并不会带来诉讼上的不利益[11]，进而导致他们过分轻视调查取证配合度的重要性。故而，对于不配合调查取证的行为人进行处罚就显得十分必要。考虑到被调查人非诉讼案件当事人，无法运用程序上的方式进行惩治，只能借助公法上的诸如罚款、拘留等方式。而各地基本上也是依据《民事诉讼法》第一百一十四条③相关规定进行处罚，事实证明可以取得不错的效果。对此，笔者想要补充的是，对于不配合调查取证的相对人可考虑取消拘留措施的规定，可根据情节轻重予以程度不同的罚款。原因在于在当下社会主义市场经济不断发展的背景下，罚款往往能对被处罚者产生更大的冲击力和威慑力以起到督促相对人履行义务的目的。事实证明，采取这种方式可以取得相当不错的效果[12]。
（四）建立与律师调查令有关的保障体系
律师调查令制度要想长期稳步推进并取得预期成效，保障体系与罚则体系同样不可缺少。无配套制度的保障，律师调查令制度也摆脱不了律师自行调查取证的尴尬境遇。而透视实践中的诸多规范性法律文件，虽在一定程度上能够起到保障律师调查令制度合理有效运行的作用，但就整体上来看则仍呈现出明显的不适应。因此，构筑完备的律师调查令制度的法律保障体系，实乃当务之急。
权力和权利都不是天使。权力有专断腐化的内在倾向，同样有公平秩序的公共属性；权利体现自由平等的本质诉求，同样也会面临“爆炸”冲突的难题[10]。任何一项制度如没有规定相应的法律后果，那么必将难以顺畅运行。同样，律师调查令制度的顺利运行也离不开科学的罚则体系的建立。
3.3.3 对中职生进行适度的心理辅导 心理辅导就是聆听学生的心声，帮助学生及时将不良情绪释放出来，回归心灵的健康。学校可以开设心理健康教育课程，开展心理讲座和心理辅导活动，使学生认清自己的价值，了解自己，对自己有信心，从而对生活抱有更加积极乐观的心态，课堂上认真听讲，努力得到老师的认可，从而减少问题行为的发生。
二是农田灌溉工程规模化管理填补了管理人缺位。对农田水利工程，特别是许多小型农田水利工程，传统的管理路径就是依赖村集体，而村集体社会和经济职能正在发生深刻变化，村集体的经济管理职能正在退化甚至消失，而其社会服务职能也正在被政府逐渐推行的社区制度所替代，所以村集体对农田水利工程的管理缺位在某种程度上说是一种必然，规模化管理将农田水利工程的投资与管理融为一体，成为一个实实在在的管理人，使工程管理运行维护有了组织和人员保障。
美国学者勒斯曾说：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公正地、不偏不倚地适用法律解决争议。”长期以来，在我国超职权主义的诉讼模式下，法院依职权取证一直是比较普遍的做法，即便是法院依申请调查取证的方式亦难以避免法官对案件“先入为主”。在民事诉讼中，法院与当事人双方三者呈等腰三角形结构，双方当事人之间平等对抗，法院居中裁判，如法院过多介入调查取证，则势必使得一方当事人因获得国家公权力机关的支持而居于有利位置，导致双方地位失衡。律师调查令制度的出现则很大程度上确保了法官不会过早形成心证，避免法官对案件的判断建立在法官之前所形成的偏见、预断之上。因此，在民事诉讼中与法官调取证据相比，调查令制度更利于保障法官的中立性[5]。再者，当事人主义的外在表现之一在于参与质证的证据为当事人提供，律师调查令制度实际上就是贯彻当事人主义的具体体现。
毫无疑问，律师调查令制度的推行对律师取证困境的改善具有积极作用。但制度建立后能否发挥理想的作用还尚存疑问。实际上，即使是在律师调查令制度运行时间较长的地区，律师取证依然存在难题，至少是没有完全发挥出律师调查令应有的作用。除制度本身的原因外，人民法院与被调查对象之间缺乏常态化的联动机制，职责划分不明确，信息共享不顺畅应当是主因所在。一些事业单位主要的被调查取证主体往往以所谓的“内部规定”等借口对调查取证活动不予配合。以银行为例，在调查令推行前，法院工作人员前往银行调取证据所费精力占据人民法院调证司法活动的一半比重[13]。而当律师持调查令行使调查权时所得到的答复是否定的，诉至法院结果同样也未改变④。为改善这一现象，笔者认为需要加强法院与相关部门之间的沟通与协调，积极与公安机关、房管、土管、车辆管理、民政机关、银行金融机构等多部门联络，通过召开联席会议并形成会议纪要甚至是联合发布文件的方式建立健全联动协调机制，以争取各部门单位的理解、支持和配合，为律师调查令的顺利实施提供强有力的支持。
2010年，北教学楼墙围剥落，南教学楼地热管道受阻，需要重新改造，十几万元的维修资金到哪里去筹措呢？她嘴角鼓出了几个火泡。“只要思想不滑坡，办法总比困难多。”她一次次地到县教育局和财政局等职能部门请示、协商。精诚所至，金石为开，她对工作的这份执着感动了领导，问题得到了解决。
事实上，针对律师调查令制度的规范性文件已不在少数，但因规范不统一、部分条款不合理等现象使其无法最大效能地发挥律师调查令的作用，反而显现出滥用律师调查令等不良苗头。通过审视该制度在实践中的运行现状大致得出如下结论：（1）律师调查令制度试点历史早、涉及地区范围广。关于律师调查令制度的历史，最早可追溯至1998年12月上海市长宁区法院试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。时至今日，除港澳台之外，我国22个省、5个自治区、4个直辖市均有签发律师调查令的司法实践[6]。（2）从各省市既有的规范性文件来看，在很多领域已达成共识，例如在申请调查令的条件、调查令的审查签发主体、调查令内容以及对律师滥用调查令情形的惩戒措施等方面各地规定均大致相同。（3）律师调查令制度在实践中既存在共识之处，亦有某些规定差异较大。正因如此，该制度的贯彻与推行面临阻碍。在此仅举一例：调查令的格式标准事关制度权威及其社会大众的认同度，需尽早形成统一规范。
纵观各地法院现有规定，一方面大都没有规定当申请律师调查令被拒绝后的救济措施；另一方面也同样缺少关于被调查取证人异议权利之规定。此举不仅会弱化律师调查取证的作用，同时因法官存有过多的自由裁量权会导致权力的滥用。从法院的角度出发，通过对当事人异议的审查，有利于发现签发律师调查令有无不当之处，同时也消解了当事人的不满和合理怀疑，有利于审判工作的开展。具体而言：针对不予签发的情形，应允许申请人在收到驳回通知的次日起3日内，向法院申请复议。应当在3日内审查完毕，并以书面形式告诉申请人复议结果，并明确此决定为最终决定，申请人不得再次申请复议；当准许签发调查令时，因调查令使用过程中会牵涉到被调查主体的权益，故基于平等原则，也应赋予其向法院提出异议的权利。
3.加大对律师调查令制度的宣传力度
实践中律师调查取证困难不小，而相比之下，法院向相关部门取证则很少遇到阻碍。对于这种现象的解释可以归结于社会大众对制度的不了解。律师调查取证难的破解有待于整个社会民众法治意识的升华[14]。而律师调查令制度的运行，同样有赖于全社会的共同配合。实施律师调查令制度初期，适用率低似是可预料到的。对待一项新制度应当保有足够的耐心，人民法院要做好必要的说明和解释工作，争取全社会的理解和支持，为调查令的实际运作创造良好的外部条件。对不配合行使律师调查令所规定的调查权而被处罚的被调查人予以披露，引导调查令制度的合法运行，提升相关部门和社会公众对律师调查令的认可度。
结语
在职权主义向当事人主义转型的大背景下，当事人取证难是存在已久的痼疾，而律师调查令制度的存在对于改善这种困境大有裨益。关于这一制度，不仅国内各级法院对这一制度展开了广泛探索与实践，域外也不乏研究成果可资借鉴。总而言之，现今已经具备在更高的立法层面确定这一制度的条件。但这一制度在现实中运行情况有待评估，具体流程环节亦有待规范。此外还要警惕的是，律师调查令是为解决当事人及其代理律师因客观原因不能取证而设置的制度，但这一制度被法律明确后，是否会出现原本属于律师自行取证的案件，被取证人却要向律师索要律师调查令才肯配合取证，进而给取证增加更多困难的情形？这显然是在制度设计时需考虑的问题。此外，从长远看，只有将该制度与保障律师执业权利相结合，才能收到更好的制度效果。助推司法公正，不能够因循守旧，只要能够解决现实问题、提升效率及促进公平公正的制度都可以大胆尝试和推行。
(7) 如果分支线下其他配变状态不可用,则根据分支线与馈线的关联关系,取回馈线开关的状态,按照线路跳闸触发的停电事件故障研判搜索过程中的第(2)～第(4)步进行故障位置判断。
注释：
①事实上对于律师调查令制度上升至立法层面，早在2011年全国人大常委会就《民事诉讼法》再次修改公开征求立法建议时，在全国律师协会呈交全国人大法工委的《〈民事诉讼法〉修正案（草案）律师修改建议稿》中就曾将该制度列为重要内容。但因立法机关立法态度相对保守、认为调查权是立法赋予法院的职能，不能轻易让渡出去而致使建议搁置。
②对于这种提法实践中已基本达成共识，个别法院也存在仅规定某一阶段的规定，但笔者认为这是针对具体问题的提法，有必要对这一问题进行整合明确。
③《民事诉讼法》第一百一十四条规定：人民法院对不履行协助义务的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
④2014年2月，何姓律师持广东省阳江市江城区人民法院签发的《调查令》到中国工商银行广东分行等银行调取当事人银行账户资金流水等，被银行以有规定“只接受公、检、法机关的查询”为由不予配合。律师于是起诉银行的监管部门广东省银监局依据不合法，结果是经过二审，报经最高法院，驳回了何律师的诉讼请求。详见广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第887号判决书。
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The Perfection of Lawyer's Investigation Order System in China's Civil Litigation
CUI Xian-xian
（School of Law of Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105）
Abstract： The lawyer investigation order system has been widely praised and the lawyers group is particularly popular.The system has greatly alleviated the dilemma of the court's“ multiple cases and fewer cases” and lawyers'“ difficulties in obtaining evidence”.At the same time，it is also conducive to improving the efficiency of litigation and practicing the litigation cost transfer mechanism.However， the lawyer investigation order still has problems such as lack of unified legislative support， operational mechanism，imperative mechanism and imperfect guarantee mechanism during the trial process.It is urgent to improve through further legislation.
Key words： self-acquisition； application for evidence； lawyer investigation order； penalty system； security system
中图分类号： DF85
文献标识码： A
文章编号： 1671－9743（2019） 04－0077－04
收稿日期： 2019-03-11
作者简介： 崔险险，1994年生，男，山东枣庄人，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法学。