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为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域 合理开发和可持续利用，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会 议通过了《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)，对海洋 功能区划、海域使用的申请与审批、海域使用权、海域使用金等问题作出了规定。本文 以《海域使用管理法》为依据，对海域使用权有关一些法律问题作一探讨。
一、关于海域的范围
土地与海域的法律效果是不同的，根据我国现行法律的规定，海域的所有权属于国家 ，单位和个人对海域的权利只限于取得使用权，而土地所有权可以属于国家，也可以属 于农民集体所有；海域使用权的设立、移转、消灭等，必须在海洋行政主管部门作产权 登记，土地所有权和使用权的归属以及土地使用权的设立、移转、消灭等必须在土地管 理部门做不动产登记；对海域的行政管理，由海洋行政主管部门负责，对土地的行政管 理由土地管理部门负责。由于海域与土地的法律效果不同，因此，明确海域与土地的界 线，以及海域在何种情况下可转换为土地具有十分重要的法律意义。
到目前为止，关于海域与土地的界线在理论上是有争议的，在立法上也是自相矛盾的 。在地理学上，海洋滩涂是指大潮时，高潮线以下，低潮线以上的，亦海亦陆的特殊地 带。如果以海水高潮线作为海域与土地界线，滩涂在法律性质上无疑属于海域的一部分 而不属于土地。如果以海水的低潮线作为海域与土地在法律上的界线，那么，滩涂应当 属于土地而不属于海域。根据《民法通则》第74条规定，劳动群众集体组织的财产包括 法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。依据《土地管理法实 施条例》第2条规定，依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地，属 于全民所有即国家所有。由此可见，我国民法以及土地管理法，已经将滩涂作为土地的 一种形态。学者也主张我国海域与土地在法律上的界线，应当是海水的低潮线。[1]而 《中华人民共和国海域使用管理法》第2条规定：“本法所称海域，是指中华人民共和 国内水、领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水，是指中华人民共和国领海基 线向陆地一侧至海岸线的海域。”笔者理解，这里所称的内水，已经包括了滩涂，可见 ，《海域使用管理法》是将海水的高潮线作为海域与土地的分界线。笔者认为《海域使 用管理法》将滩涂归入海域的范围，并且由海洋行政主管部门负责海域使用的监督管理 ，这一规定是可取的。其一，在传统民法上，滩涂属于海洋的一部分而不属于土地。在 罗马法上，“海岸延伸到冬季最高潮所达到的极限”，而且“依据自然法而为众所共有 的物，有空气、水流、海洋，因而也包括海岸。”[2]“在日本，社会上通常的观点， 是根据海水表面涨到最高潮时达到的水边线为基准划分海和陆地。并且现在一般认为海 面以下的地盘不是土地。”[3]其二，这是由滩涂的重要性决定的。我国海洋滩涂总面 积217、04万公倾，是开发海洋、发展海洋产业的一笔宝贵财富。滩涂不仅具有巨大的 经济价值，而且对国家主权来说，具有重要的战略意义，滩涂作为海域的一部分，由国 家来统一管理，不仅可以更好地开发利用滩涂资源，而且对维护国家主权和安全也是极 为重要的。其二，从使用功能上看，虽然滩涂可以供多种方式使用，但目前的主要方式 是养殖海洋生物。按照《民法通则》、《海域使用管理法》的规定，在海域中养殖的权 利与在滩涂上养殖的权利是不同，前者是使用海域的权利，后者是使用滩涂的权利，两 者的客体、确权登记方式以及主管机关都是不同的。其三，将滩涂归入海域可以避免因 滩涂权属不明引起的纠纷。我国《民法通则》以及《土地管理法》将滩涂作为土地的一 种形态，以至常常发生滩涂权属争议，甚至发生单位、个人侵占国有滩涂事件，影响社 会稳定。其四，将滩涂划归海域，由海洋行政主管部门统一管理，解决了对滩涂使用的 管理政出多门问题。由于滩涂有多种使用价值，通过围海造地，可以发展农业，可以发 展水产养殖业，可以开辟盐田，可以填筑滩涂，解决沿海城市、交通及工业用地问题， 海涂还是发展海洋旅游业的重要场所。以至于对滩涂的管理政出多门，有的地方由水利 局主管，有的专门成立围垦局主管，有的由渔政局主管，有的由海域管理局主管，以至 影响到对滩涂利用的效率和秩序。
将滩涂划归海域，会产生一系列的法律后果。首先，在立法上，应解决我国现行法关 于滩涂法律性质的冲突，也就是说，要解决《海域使用管理法》与《民法通则》、《土 地管理法》的矛盾。应该修改《民法通则》与《土地管理法》的规定，使之与《海域使 用管理法》的规定相协调。这不是根据后法优于前法，特别法优于普通法的原理来解决 的，而是根据哪个规定符合我国的实际需要来解决问题。其次，在实践中要解决部分滩 涂从集体所有转为国有的程序和实际问题。因为根据《民法通则》和《土地管理法》， 滩涂属于土地，有些归国有，有些归集体所有，现在滩涂划归海域，划归全民所有，在 程序上，土管部门应撤销滩涂的集体所有权和使用权登记。此外，应保证渔民的生产和 生活不因滩涂性质的转变而受到损失，对于沿海居住的广大渔民来说，水域、滩涂是其 主要生产和生活资料，渔业生产是其主要生产方式和生活来源。因此，对于已经由农村 集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，只要符合海洋功能区划的，经当 地县级人民政府核准，将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本 集体经济组织的成员承包，用于养殖生产，这样，滩涂所有权性质的改变，一般情况下 ，不会影响渔民的既得利益。只是确权登记方式、主管机关发生了改变，将由海洋局负 责海域使用权管理和渔业局负责渔业监督。
此外，要处理好《海域使用管理法》与《渔业法》的矛盾。根据1986年制订并于2000 年修订的《渔业法》及其实施细则的规定，渔民要从事渔业生产要取得养殖使用权(包 括浅海养殖和滩涂养殖)和捕捞权。养殖使用权的取得方式有两种：一种是特许取得， 单位和个人可以经申请由县级以上地方人民政府许可，取得全民所有的水域、滩涂的养 殖使用权；二是承包取得，个人或者集体可以通过向农业集体经济组织承包的方式，取 得集体所有或全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂的养殖使用权。捕捞权的 取得方式有两种：一是特许取得，在通常情况下从事捕捞均需取得有关渔业行政主管部 门的特别许可，方可取得捕捞权；二是自由取得，从事娱乐业以及养殖、管理的滩涂从 事零星水产品采集。根据《海域使用管理法》的规定，取得了海域养殖使用权，无须到 渔业管理部门取得养殖许可，根据《渔业法》取得的养殖许可，经过确权转为海域使用 权。
二、海域使用权的概念、性质、法律特征
海域使用权是指海域使用者依法享有对国有海域的占有、使用、收益和处分的权利。 对于使用海域的单位或个人，按法定程序取得的海域使用权，受法律保护，任何单位或 个人不得妨碍或侵犯。同时，使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或 合同规定的范围内行使该权利。从性质上说，海域使用权是一种新型的用益物权。首先 ，海域使用权是一种物权，海域使用权具备物权的特征。第一，海域使用权具有直接支 配性。海域使用者可以通过法律和海域使用合同对特定的海域加以直接支配，表现为可 以直接占有、使用海域，并且可以通过使用海域获取经济利益。第二，海域使用权的客 体的特定独立性。海域使用合同一般对海域的位置、面积等都加以明确规定，符合物权 客体特定性和独立性的要求。第三，海域使用权具有排他性。由于海域是个立体，用途 广泛，因此，在同一海域上不排除多个相容的物权的存在，比如，在某个海域，可以同 时存在养殖使用权，旅游、娱乐使用权，盐业、矿业使用权，但是，在同一海域不能同 时设立二个以上不相容的使用权，符合物权法的一物一权的原则。第四，海域使用权符 合物权法定原则。因为物权具有对世的效力，物权种类与内容法定化便于公示，确保交 易安全。因此，物权除民法或其他法律有规定外，不得创设。海域使用权作为一种新型 的物权，已为我国法律所确认。虽然《民法通则》以及正在起草的民法典草案都没有规 定海域使用权，但2001年10月27日第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过 的已于2002年1月1日起施行的《中华人民共和国海域使用管理法》，明确规定“单位和 个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，“国家建立海域使用权登记制度，依法登 记的海域使用权受法律保护”。因此，海域使用权符合物权法定的原则。由于《中华人 民共和国海域使用管理法》具有行政管理法的性质，而海域使用权作为一项物权，应该 受到民法的确认和保护，因此，笔者认为我国正在起草的民法典在物权法编对海域使用 权的概念、海域使用权的取得、变更与消灭、海域使用权的登记和发证，海域使用权的 转让和抵押，海域使用权的保护，包括征用、征收和补偿等作出具体规定。应当指出， 海域使用合同和海域使用权是二个既相互联系又不同的概念，前者是一种债，后者是物 权。后者通过前者而产生，但一经产生后，就相对独立于前者，不能据此而认为海域使 用权兼具物权和债权特性。其次，海域使用权属于物权中的他物权。物权分为自物权和 他物权两种，自物权是对物的所有权，他物权是对他人所有的物所享有的权利，他物权 是所有权所派生出来的权利，海域的所有权属于国家，任何单位和个人均不得享有海域 所有权，海域使用权是从海域所有权中派生出来的一项权利，因此，属于民法中他物权 性质。再次，海域使用权属于用益物权，使用人取得该项权能的目的在于对海域的使用 、收益，此为用益物权性质。
海域使用权派生于海域所有权，具有物权特性。海域使用权具有如下的法律特征：其 一，海域使用权是一种民事权利。海域使用权是使用权人依法对国有海域享有的占有、 使用和收益、处分，并排斥他人干涉的权利。海域使用权只能通过法定方式依照法定程 序才能取得，依《海域使用管理法》的规定，海域使用权原始取得方式有三种，即审批 、招标和拍卖。海域使用权还可以因转让、继承、质押权的实现而取得，这是海域使用 权的继受取得方式，故依其取得权利的方式可知海域使用权为一种民事权利。从海域使 用的内容来看，海域使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利， 只要没有明文禁止，并且不损害海域使用权人利益，任何人有权使用该海域。例如，作 为船只通行之用。海域除一般使用外，还有因特定目的而使用，例如养殖用海、拆船用 海、旅游、娱乐用海、港口、修造船厂等建设工程用海，因特定目的用海必须依法办理 法定手续，取得海域使用权后才能使用。海域使用权人依据法律规定经登记程序取得海 域使用权后，产生对抗第三人的效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使 用、收益、处分权能，因此，依其内容可知海域使用权为一项民事权利。因此，所有人 与使用人间的法律关系除了受《海域使用管理法》调整外，还应受债法、物权法调整。 其二，海域使用权具有从属性。海域使用权来源于国家对海域的所有权，是国家在不丧 失对海域所有权的前提下，将所有权的一部分权能暂时让渡于他人，因此，海域使用权 的取得需要所有权人有出让海域使用权的意思，并且有依照法律规定的程序，对特定相 对人授予海域使用权的单方行为或者契约行为。此外，海域使用权人对所有人负有一定 的合同义务和法定义务。例如，合理利用海域的义务，不得任意改变海域用途的义务， 不得污染环境的义务等。由于海域属于国家所有，而且受海域资源的有限性以及海域地 理位置的重要性等客观状况的制约，与其他民事法律关系相比，海域法律关系的发生、 变更和消灭受到更多的国家控制。其三，海域使用权的行使客观上受到更多的制约。由 于海域是立体的，上至海域上空，下至海底，存在广泛的利用价值，在某个海域，可以 同时存在养殖使用权，旅游、娱乐使用权，盐业、矿业使用权，船舶通行权等多项使用 权，又因为海水是流动的，因此，在同一海域存在的多个相容的使用权之间，以及相邻 海域的使用权之间客观上容易发生侵权纠纷，比如因船舶通行造成海水污染，可能侵害 多个海域使用权。因此，海域使用权人行使权利应该受到更多的制约。
三、海域使用权的取得、变更与终止
海域使用权取得包括原始取得和继受取得两种，原始取得是指从海域所有权人那里取 得海域使用权。继受取得是指从海域使用权人那里取得海域使用权，也就是海域使用权 人的变更。《中华人民共和国海域使用管理法》的规定，海域使用权原始取得方式有三 种：即审批、招标和拍卖。审批是指单位和个人向县级以上人民政府海洋行政主管部门 提出使用海域的申请，海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核 ，并征求同级有关部门的意见，并报有批准权的人民政府批准，海域使用申请经依法批 准后，经登记，向海域使用权申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域 使用权证书之日起，取得海域使用权。根据海域管理法的规定，下列项目用法，应当报 国务院审批：填海五十公顷以上的项目用海；围海一百公顷以上的项目用海；不改变海 域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海；国家重大建设项目用海；国务院规定的其 他项目用海。前款规定以外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市 人民政府规定。审批不能等同于协议，协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订 立合同的方式。审批实际上是一种行政法律行为，而不是民事法律行为，审批作为取得 海域使用权的方式之一，其弊端十分明显：其一，对海域使用权人来说，难以做到公开 、公平、公正，对海域所有权人来讲，不能保证最大限度实现出让海域使用权的经济价 值。其二，采用审批方式，价格的确定是个难题。如果将海域使用金作为一种管理手段 ，其数额完全由海域管理部门来决定，则根本不可能真正实行海域使用权制度的改革， 海域使用权也不可能真正进入市场并充分发挥海域的效益，国家也难以通过转让获取应 有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而 签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性 质。海域使用金作为海域使用权的商品价格得到体现。采用招标、拍卖方式不仅体现了 公开、公正，而且，作为海域所有权人的国家的经济利益也能得到充分保证。将海域使 用权以民事手段出让，比用行政手段出让无疑更加有助于对海域资源配置的优化和海域 效益最大化的实现。笔者认为除了公益用海可以采用审批方式，经营性用海应该采用民 事手段。
由于海域资源的重要性和有限性，海域资源的利用依赖于国家权力配置，但是，这种 资源配置应该体现在海域功能的区划，以及某宗海域使用权出让之前报有权审批的海洋 行政管理部门的批准，海域功能的区划和海域使用权出让的审批属于行政管理行为。一 经获得批准，便进入民事领域，即出让海域使用权应该属于民事法律行为，作为出让方 国家的身份从行政主体转入民事主体，在海域出让的法律关系中，国家以海域所有者的 身份出现，因此，国家作为海域所有者的法律地位与海域使用权受让人的地位完全平等 ，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，无论从形式还是实质看，海域使用权出 让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是，海域使用权出让行为是民法中的物 权行为还是债权行为，或者说海域使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇 有争议，本文并不准备对此问题进行评论。
海域使用权的变更包括内容变更和海域使用权主体的变更。海域使用权人不得擅自改 变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海 的人民政府批准。引起海域使用权主体变化的原因有转让、继承、质押权的实现。
海域使用权在下列情况下终止：一是海域使用权期满，海域使用权人未申请续期或者 申请续期未获批准；二是依法收回海域使用权。一种情况是在海域使用权期满时，不再 续批，另一种情况是海域使用权期满前提前收回。依法收回需满足下列条件：因公共利 益或者国家安全需要；由原批准用海的人民政府收回；在提前收回的情况下，对海域使 用权人给予相应的补偿；三是海域使用权转换为土地使用权。
四、海域使用权与土地使用权的转换
海域开发利用方式多种多样，如养殖用海、旅游、娱乐用海、盐业、矿业用海、拆船 用海、圈围浅海形成的养虾池、盐田等，围海造田，或者通过填海变为建设用地等。在 有些情况下开发利用海域可能会改变海域的自然属性，形成新的土地，导致土地与海域 的界线的改变。在何种情况下海域转换为土地，对此法律规定不明确，可能会引起争议 。根据《海域使用管理法》的规定，通过填海项目形成建设用地，海域转换为土地，该 土地所有权属于国家，因为原先海域所有权属于国家，该土地使用权属于投资填海项目 的海域使用权人，海域使用权人应在填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证， 向土地行政主管部门申请土地使用权登记，换取土地使用权证。
围海项目是否可以形成新的土地?对此，《海域使用管理法》没有作出规定，我们认为 对此应该具体问题具体分析。通过围垦滩涂形成土地，该土地应该属于新的土地。该土 地的所有权属于国家，使用权归投资围海造地的海域使用权人。在利用滩涂时用堤坝围 堰将相邻浅海圈围而成的区域，其主要部分仍是水面，虽然被人工设施圈围的水面具有 闭合性，但在法律性质上该区域仍应该属于海域。
海域形成土地后，海域使用权转换为土地使用权，如何处理海域使用权期限与土地使 用权期限的冲突?根据《海域使用管理法》的规定，建设工程用海海域使用权50年，根 据《土地管理法》的规定，住宅用地土地使用权期限为70年，工业商业用地50年，如果 填海项目形成的土地用于商品房建设，该土地的使用权是50年还是70年?我们认为应该 按照《土地管理法》的规定处理。