论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接，本文主要内容关键词为：刑罚论文,行政处罚论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政处罚与刑罚处罚是两种性质互异的法律制裁方法，但它们都属于公法责任的范畴，因而二者之间又存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施从立法到适用上有机地衔接起来，既是一个重大的理论问题又是一个急需解决的现实问题。笔者曾撰文述及行政处罚与刑罚处罚的立法衔接问题[①a]，但随着我国《行政处罚法》的正式颁布和实施，两者适用上的衔接问题迫切需要进一步予以研究和解决，为此，本文拟就这一问题再作些探讨。
一、行政处罚与刑罚处罚在适用方法上的衔接
行政处罚与刑罚处罚是分别针对不同的违法者所采取的两种性质互异的制裁措施，违反行政法者应受行政制裁，违反刑法者应受刑事制裁，这本是顺理成章的事。但在现实生活中却会经常遇到一个违法行为同时违反行政法规范和刑法规范，因而构成行政违法行为与犯罪竞合的情况，譬如偷税漏税、走私、投机倒把等违法行为，达到严重程度的又是犯罪行为。与行为竞合相适应，两个不同部门法的法条又分别规定了对行为人的行政处罚与刑罚处罚，从而出现行政处罚与刑罚处罚竞合的问题。在这种情况下，必然要涉及到行政处罚与刑罚处罚在适用方法上的衔接问题。那么，应采用什么样的适用方法来将两者有机地衔接起来呢？
（一）合并适用原则
如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合的问题，目前争论颇多，归纳起来，有三种主张[②a]：
第一，选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种，而不能并施。其理由是，二者都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，二者是类似的；在一般预防与个别预防的机能上，二者也是互为交错的。按违法与责任相适应的原则，当同一违法行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应从两种责任中选择一种，否则不符合处罚经济原则，也可能导致不适当地牺牲个人的权利，有悖法的相应性和正义性。至于如何选择，多数人认为，应按适用法律责任时重罚吸收轻罚的原则，选择刑罚处罚。也有少数人主张应根据从轻原则或有利于行为人的原则，选择行政处罚。
第二，附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除执行。这就把是否执行另一个“罚”的自由裁量权赋予了相应的执法机关。但按此实施的困难也是显而易见的。因为行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚不再适用，而人民法院认为没有必要再适用刑罚就可以免予刑罚处罚，则可能造成新的以罚代刑；同样，人民法院在适用刑罚处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，人民法院不能越俎代庖。
第三，合并适用。认为既要适用刑罚处罚，又要适用行政处罚。其理由有三条：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的，只有在同一性质的法律责任中，或刑事责任中或行政法律责任中，才能适用“一事不再理”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任在质上的区别。同时，这两种责任在形式和功能上的差异性又决定了两者的合并适用可以相互弥补各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。比如，对偷税、抗税的犯罪人，仅予以刑罚处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应履行的法定义务，还必须由有关行政机关责令其补缴税款，吊销营业执照等。再如，对制造、销售假药的犯罪人，除了给予刑罚处罚外，还必须辅之以适当的行政处罚——吊销其药品生产、经营许可证，否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。其他单行刑事法律和大量的行政法规范中也有类似规定。
笔者认为，上述三种观点中，第三种的理由最充分，而且按照我国《行政处罚法》的规定，也可以推断出《行政处罚法》是接受这一做法的，因此我们原则上同意第三种观点，即当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时，应该予以合并适用。但对此应该指出的是，行政处罚与刑罚处罚应当合并适用与实际上是否合并适用不可混同。由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑罚处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。具体而言，我们认为可按适用程序的先后顺序采取先刑后罚和先罚后刑两个方面来把握。
（二）先刑后罚的适用方法及其衔接
对于人民法院已经适用了刑罚处罚或免予刑罚处罚的，行政机关在适用行政处罚时应采用如下具体方法以使之与刑罚处罚相衔接：
1.类似罚则不得再处罚
其一，人民法院已处罚金后，行政机关不能再处罚款。罚款和罚金虽然性质不同，但在内容和目的上却是相同的，即都是责令违法者交纳一定数额的款项，使其受到经济上的制裁，而罚金比罚款的制裁程度要强，因此，已由人民法院处以罚金后，给行为人以经济上的制裁目的即已达到，不宜再由行政机关予以罚款处罚。其二，人民法院已经适用了拘役或者有期徒刑后，行政机关也不得再适用目的和内容相同的行政拘留等限制人身自由的行政处罚[①b]。
2.不同罚则可予再处罚
其一，人民法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑或罚金后，行政机关认为需要可依法处以吊销许可证或执照等能力罚，人民法院没有适用罚金的，行政机关认为需要还可依法予以罚款。其二，法人或其他组织有违法犯罪行为的，如果人民法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚和能力罚。
3.免刑后应予再处罚
某些犯罪情节轻微，法律规定可以免予刑事处分，人民法院免刑后，行政机关应依法给予犯罪者以相应的行政处罚。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种犯罪案件的具体客观情况以及被告人的主观过错程度确定[①c]。此外，对免刑的犯罪人应适用与一般违法者相同的行政处罚罚则，不能因其有犯罪行为而突破行政法律规范规定的处罚幅度而加重处罚。当然，在具体适用时，可在法定范围内从重处罚，这是因为行政犯罪比行政违法行为危害大，对其予以从重处罚是符合罚当其责和公平原则的，同时又体现了与违法行为的区别对待和与刑罚处罚的衔接。
（三）先罚后刑的适用方法及其衔接
在有的情况下，违法行为构成犯罪，行政机关已经适用了行政处罚，人民法院在适用刑罚处罚时就应采用如下具体方法使二者相衔接：
1.类似罚则相折抵
其一，以罚款折抵罚金。罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，但在金钱数额上是有明显差别的，罚款的数额比罚金少，与犯罪的严重程度不相适应，罚款不足以治罪。因此，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪。当刑法规定可单处或并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，可重新处以罚金。但人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。因此，《行政处罚法》规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”其二，以拘留折抵相应刑期。对此，早在1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中就作了明确规定，后来又有最高人民法院《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》，重申被拘留的行为，只要与被判刑的行为系同一行为，均应折抵刑期。正因为有上述批复和复函，《行政处罚法》规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”至于拘留如何折抵相应刑期的问题，可比照我国刑法关于判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日的规定，行政拘留一日也应折抵拘役和有期徒刑的刑期一日。
2.不同罚则各自适用
比如，行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等罚则的处罚，人民法院要处以有期徒刑三年，那就各自适用各自罚则，“互不干扰。”
二、行政处罚与刑罚处罚在适用程序上的衔接
行政处罚与刑罚处罚应该分别由行政机关和司法机关按行政处罚程序与刑事诉讼程序予以适用，但如果同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时，就会出现行政处罚程序与刑事诉讼程序的交叉牵连状况，这就需要将二种程序有机地协调、统一起来，以避免程序上冲突和由此产生实体适用方法上的错误，从而影响处罚功能的有效发挥，使违法行为人得不到应有的制裁或其合法权益受到损害。那么，应如何处理好二者在程序上的衔接关系呢？
（一）刑事优先原则
在适用程序上衔接行政处罚与刑罚处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则，即当同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。
“刑事优先”，又称“刑事先理”原则，它是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调整、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。
基于上述理由，在行政处罚与刑罚处罚竞合的情况下，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”[①d]。当然，需要指出的是，“刑事优先”也只是个一般原则，由于实际情况复杂，有时行政机关也可能先行适用了行政处罚，因此在具体适用上，存在先刑后罚与先罚后刑两种情况，它们在程序上的衔接关系并不完全相同。
（二）先刑后罚的适用程序及其衔接
按刑事优先原则，刑事诉讼程序一般应先于行政处罚程序，在这种情况下，主要应注意如下程序中的衔接关系：
1.行政机关查处案件时的先行移送
行政机关在查处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的，应及时主动地将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极地立案、侦查和处理。司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，应该也有权要求行政机关移送案件作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上看法分歧而影响案件的及时查处。在移送案件时，行政机关应将全部案卷材料、证据及赃物的清单、照片等一并移交给司法机关，对赃物除不易长期保存的可依法处理外，应当就地封存，妥善保管，以便司法机关查核。
值得指出，虽然我国《行政处罚法》第22条明确规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”但这仅为原则性的规定，有关移送的具体问题仍缺乏可操作性的规定，而实践中移送的随意性却很大，为了更好地协调移送中行政机关与司法机关的关系，坚持刑事优先原则，应该将移送程序法定化，比如移送的具体条件是什么，如何移送，以及移送的期限、受移送的机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都应当有可操作性的规定，以建立系统完备的案件移送制度，规范移送行为。此外，为了保证行政机关在查处过程中先行移送，防止行政机关以罚代刑，并提高司法机关受案的积极性和主动性，及时、有效地惩处行政犯罪，还应建立司法机关与行政机关对行政违法犯罪查处的联系制度，司法机关定期对行政机关查处违法活动的监督检查制度，以及司法机关在行政机关查处阶段主动介入制度等[②d]。
2.司法机关查处案件后的处理
司法机关对行政机关移送的案件，或直接受理的案件进行查处之后，可分别不同情况作出如下处理：
（1）行为人构成犯罪并已予刑罚处罚的，还需要有关行政机关通过行政处罚程序予以处罚的，可建议有关行政机关作出相关的行政处罚。比如对于投机倒把、偷税抗税构成犯罪的，除司法机关追究刑事责任外，还需要剥夺其可能借以继续从事该违法犯罪活动的有关条件，则可建议工商行政管理机关予以吊销许可证或执照等行政处罚。
（2）行为人虽构成犯罪，但依法被免除刑罚处罚的，司法机关应将犯罪性质和处理结果向有关行政机关通报，以便由行政机关根据情况依法对行为人予以行政处罚。
（3）行为人的行为不构成犯罪，但违反或可能违反行政法律规范的，应立即转交有管辖权的行政机关，由有管辖权的行政机关依法予以行政处罚。
（4）司法机关对行政机关移送的案件，认为行为人的行为不构成犯罪，如正当防卫、紧急避险等，应及时向先前移送案件的行政机关转达意见，供行政机关参考。
（三）先罚后刑的适用程序及其衔接
由于某种原因，行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这在现实中主要有三种情况：一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。
行政处罚程序因上述原因先于刑事诉讼程序时，主要应注意分别不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，行政机关先行适用行政处罚之后，如果发现该行为已构成犯罪，应立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。对于上述第二种情况，由于是行政机关主观认识上的偏差所导致的，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法以刑事诉讼程序才能最终认定，所以司法机关一旦发现行政机关定性确系错误，罚不足以治罪，虽予以行政处罚还须追究行为人的刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案再处理。对于上述第三种情况，由于是行政机关故意不移交司法机关立案而造成的，对此，仍应责令行政机关将案件移送司法机关或司法机关自行决定立案再处理，对不移送案件的行政机关主管人员和直接责任人员，可建议监察部门或上级行政机关予以行政处分，对于其中构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任，以杜绝此类现象，保证行政机关严格履行将在查处行政违法活动中发现的犯罪案件及时移送司法机关的义务。
注释：
[①a] 参见拙文：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。
[②a] 参见汪永清著：《行政处罚》，中国政法大学出版社1994年版，第21－22页。
[①b] 目前我国立法中存在行政处罚与刑罚处罚的制裁程度轻重不协调的现象，这属于二者的立法衔接问题，应由完善立法衔接来解决。参见拙文：《论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。
[①c] 参见杨解君著：《秩序·权力与法律控制》，四川大学出版社1995年版，第268页。
[①d] 陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期，第32页。
[②d] 参见杨解君著：《权力·秩序与法律控制》，四川大学出版社1995年版，第278页。