《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用，本文主要内容关键词为：建设工程论文,法律问题论文,纠纷案件论文,关于审理论文,施工合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、起草司法解释的相关背景和指导思想
为了贯彻执行民法通则、合同法、招标投标法等法律规定，2004年9月29日最高人民法 院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方 面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法 保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动 了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快 速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题 、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已 经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社 会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专 项措施予以治理，该《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有 些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问 题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、 未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不 解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而 且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实 施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩 序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草 过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企 业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关 方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民 意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草 的司法解释在《人民法院报》和中国法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解 释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，在对相关 意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委 员会第1327次会议讨论通过。《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国 建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施 工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。
从结构上讲，《解释》分为三个部分，第一部分为第1条至第26条，是关于审理建设工 程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第27条，是关于因未及时履行包修义务而 引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间 、溯及力和法律冲突的规定。第一部分又可以分为两小部分，第1条至第22条是关于建 设工程施工合同实体方面的规定；第22条至第26条是关于建设工程施工合同程序的规定 。进一步细化，第1条至第22条中的第1条至第7条是关于合同效力的规定，分别规定建 设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算 工程价款、人民法院可以适用民法通则有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程 竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施 工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条至第10条分 别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第13条至第21条 是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利 息、“黑白合同”等方面的规定。第22至第26条是关于建设工程施工合同的程序性的规 定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行 地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定， 在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。
二、《解释》的内容
从大的方面讲，最高法院严格按照现行法规定制定《解释》条文，充分体现现行法律 规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》，努力实现人 民法院“公正与效率”的工作主题。具体讲，《解释》包括以下原则：尽量维护合同的 效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合 格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合 同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案 的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当 支付利息，加强了对农民工合法权益的保护。具体说明如下：
关于合同效力。
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规 和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有60多条，如果违反这些规范都以 违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合合同法的立法本意，不利于维护合同 稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。法 律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应 当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规 范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩 序的规范。《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建 筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法 转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出，建筑市场的 准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合 同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合 同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的，由 于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市 场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除本解释规定的五种导致合同无效的情 形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施 工合同，像建筑法第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包。国务院行政法规《建设 工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。如果建设单位将 建设工程肢解发包后与施工单位签订建设工程施工合同的，人民法院也应当认定其无效 。
工程质量问题。
保障建设工程质量是合同法、建筑法等法律、法规追求的目标，也是《解释》追求的 宗旨和目标，具体体现在：
1.合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。合同法第五十 八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或 者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程， 就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容 不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从 建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一 是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情 况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一 方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合 同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人 在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以 上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益， 在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可 以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿 原则。这与民法通则、合同法第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程 施工合同纠纷案件中具体体现了合同法规定的无效处理原则。
《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质 量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验 收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之 ，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款 。《解释》第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的， 发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本 解释第3条规定处理。第16条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不 合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述3条规定，在履行无效合同、有 效合同解除、履行有效合同的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一 个标准作为处理原则，体现建设工程质量标准高于一切的原则，在某种程度上讲，工程 质量标准也可以高于合同的效力，这一原则体现了合同法、建筑法、招标投标法等法律 的原则和精神。
2.对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。《解释》第3条第一款第二项 规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的， 不予支持。制定此项规定是这样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就 是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格 ，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不 支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复 建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合 格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工 程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应 当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与 过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照 合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过 错承担赔偿责任。《解释》第3条第二款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人 有过错的，也应承担相应的民事责任。合同法第五十八条规定，合同无效后，有过错的 一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、 发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况 和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
3.发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全 ，为了确保建设工程质量，合同法、建筑法等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许 多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建 材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主 要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工 程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的 过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《 解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配 件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
对垫资条款不作无效处理。
以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫 资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部 和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是 否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包 人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保 护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可 能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定 垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五 十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法 律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法 规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是在履行 建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细账时才采纳承包方式， 承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款 ，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差， 本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。五是 垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息，像德国民法典就对此 作出明确规定。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现 大量变相垫资的情况，像承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同、合作建房合同 、委托贷款合同等等，由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同，明为房屋买 卖等实为垫资的合同简单、粗糙，漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同， 当事人出于自身利益各执一词，给人民法院的审理带来很多不必要的麻烦，常常给承包 人带来不利的后果。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还 垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》 规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出 部分不予保护。
关于合同解除。
根据合同法规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从合同法的规定看，法定 解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《 解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建 设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除， 从而保证建设工程施工合同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人 不愿意解除合同。对承包人而言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定 作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经 营损失很大。对发包人而言，解除合同后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔 接是一个难题，此外，工期延误、支出增大等问题也是不可避免的。故对承、发包双方 当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但在一定条件下，当事人只能选择解除合 同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同。《 解释》有必要对合同解除的情形作出相应规定。
《解释》第8条规定了发包人的解除权。该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人 请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主 要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 ；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转 包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包 人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
《解释》第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承 包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施 工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑 构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。
关于工程结算。
应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照 固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计 价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同 约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商 记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更 的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程 的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照 建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 。“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法 或者计价标准结算工程价款，按照这一标准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约 时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利 益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时，可能出 现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程 价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时，无法按照原 合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准； 这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协 商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不 宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。
一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当 结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到 承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付 工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建 设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到 竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。 合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无 正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地 约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定，当 事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文 件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现 了充分尊重合同当事人约定的原则。
拖欠工程价款应当支付利息。
从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按 形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款 的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前 起算，有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满前起算，有的从 一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工 程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》第18条规定，利息从应付 工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款 时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣 工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这 是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。 建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方 就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积 极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起 算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律 手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。
关于“黑白合同”的处理原则。
在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往 就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同， 如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算?在招投标的工程价款结算纠纷案件 中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的， 《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依 据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同 的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形 式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变 更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到 有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上 制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻 实施。《解释》第21条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之 前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“ 白合同”实质性条款的补充协议，不适用合同法有关合同变更的情形，属于“黑合同” ，人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有 物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设 行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的建筑法中进一步强化了备案措施； 此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。实质性内容主 要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。
加强对农民工合法权益的保护。
《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多 农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条 规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包 人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的 规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立 建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际 施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利 ，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的 管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人 没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程 款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利， 不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程 施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发 包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许 实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解 释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内 对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不 应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人 承担责任，并不会损害发包人的权益。三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个 合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实 没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共 同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样 规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的 权利。
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