关于量刑建议的几个问题_法律论文

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中图分类号:D926.32文献标识码:A文章编号:1004-9428(2009)05-0018-07

根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见中“规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”的要求,最高人民法院从2009年6月开始在全国法院开展量刑规范化试点工作。为配合人民法院的试点,各地检察机关也积极开展量刑建议试点工作,由此,检察机关的量刑建议再次成为理论界和司法实务界关注的问题。然而,检察机关的量刑建议工作并非自此开始,早在中央出台司法改革意见之前,各地检察机关积极探索量刑建议已经多年,并积累了一定的经验。以下我们将对量刑建议有关问题作一粗浅的探讨。

一、量刑建议试点工作概况

目前,全国三十多个省(自治区、直辖市)的检察机关基本上都开展了量刑建议,尽管各地差异较大,但从各地探索情况看,各地基本上都是先部分试点,再逐步推开,先由基层院开始试点,再由上级院总结推广,也就是采取自下而上、由点到面的方式,条件成熟时,再进行总结并单独或与其他司法机关联合制定相关规范性文件。目前多数地方都制定了量刑建议的指导性意见。在试点中,各地检察机关都比较注重加强与法院的沟通协调,所以试点都比较顺利,试点的案件质量也比较高。在试点中,各地检察机关结合自身工作实际积极探索,呈现出各自的特色。如浙江宁波北仑区院的突出特点是向法院建议绝对确定的刑期。北京市东城区等地在法庭审理中将定罪与量刑分为两个独立的程序。云南等地的特点是在法庭辩论阶段分定罪问题的辩论和量刑问题的辩论两个阶段,而在法庭调查阶段不明确区分定罪事实和量刑事实的调查。云南等地还规定,检察长列席人民法院审判委员会会议时,发现原量刑建议不当的,可予以变更。常州等地在评估量刑意见时注意到了不同量刑情节的作用力大小问题。四川等地规定,对被告人进行量刑评估时,应当听取被害人及被告人、被害人委托的人对于被告人所应承担的刑事责任和具体刑罚的意见。

从总体上看,目前各地量刑建议试点正处于良性发展之中,建议的效果也非常明显,受到了多数法院的欢迎。当然,试点中也存在量刑建议的开展各地不平衡、不规范、做法不统一,相关配套制度缺失,案多人少的矛盾制约量刑建议工作的开展等问题,需要在今后工作中有针对性地予以解决。

二、量刑建议的原则

(一)依法建议。依法建议是检察机关提出量刑建议应当遵循的首要原则,也是检察机关依法办案的具体体现。所谓依法,不但应当依据实体法,即依据《刑法》规定的基本原则、法定刑幅度、种类及其刑罚裁量原则、裁量方法,并结合犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,提出具体的刑罚处理意见,同时应当严格遵守程序法的规定,依据法定程序提出量刑建议。这里的“法”是广义的,不仅包括《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等全国人大及其常委会制定的法律,也包括最高司法机关制定的相关司法解释。在内部工作程序上,还包括有关规范性文件。

(二)客观公正。客观公正是检察官应当承担的义务,是世界不同法系国家和地区普遍接受、国际准则确认的检察官的重要行为准则,具体来说,客观公正义务的内容主要是:客观全面地收集、保全对被告人不利、有利的各种证据;客观全面地提供对被告人不利、有利的各种证据;客观公正地行使公诉权和求刑权;客观公正地行使救济权;对于可能影响案件公正办理的,应当回避;如果违反客观公正义务,故意对应当起诉的人不起诉或对无罪的人提起指控,或者隐匿、伪造证据,要被追究刑事责任。① 可见,客观公正地提出量刑建议,是检察官客观公正义务的具体体现,检察官应当从案件的实际情况出发,客观、全面地审查证据,严格以事实为根据,提出适当、公正的量刑建议。

(三)宽严相济。宽严相济是我们党和国家的重要刑事政策。检察机关贯彻宽严相济刑事政策,就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况,在依法履行法律监督职能中实行区别对待,注重宽与严的有机统一,对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现。检察机关提出量刑建议,应当综合考虑案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种情节。

(四)慎重稳妥。量刑建议权是一种请求权,并不具有“终局性”,对法官并没有当然的约束力。所以,检察机关既要依法履行职责提出量刑建议,同时也要保障人民法院独立行使审判权,而不能以量刑建议给法院施加压力,应当以理性、平和、平常的心态,把量刑建议作为检察官履行法律职责的正当要求。② 除此,慎重稳妥的要求还体现在评估、决定量刑建议这个问题上,检察机关的量刑建议虽然不一定被法院采纳,但毕竟会对法官产生一定的影响,所以,在评估、决定量刑意见时,应当慎重考虑,结合各种因素认真分析,尤其是提出适用死刑的建议,更是应当慎重。

三、量刑纳入庭审后的法庭审理程序问题

法庭审理中量刑程序的设置是量刑纳入庭审后需要研究的重点问题,也是目前理论界、司法实务界争议较大、做法较不统一的问题。从实践中看,目前主要有以下几种做法:

第一种做法是将量刑答辩作为相对独立的程序。这种做法是,法庭调查、法庭辩论主要围绕定罪进行,在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论完毕后,量刑答辩作为一个相对独立的程序进行。在量刑答辩程序中,控、辩双方围绕对被告人的量刑情节提供证据并发表辩论意见,最后由控辩双方围绕量刑情节对被告人量刑的影响进行总结,并提出具体量刑建议。可见,在这种程序设置下,量刑是一个相对独立的程序,关于量刑问题的法庭调查和法庭辩论都在这个程序中进行,所谓的“量刑答辩程序”实际上就是“量刑程序”。这种做法也得到了学者的积极拥护。③

第二种做法是,根据被告人是否认罪决定定罪程序与量刑程序是否分开。对于适用普通程序审理的被告人不认罪的案件,在定罪程序中,法庭调查先进行犯罪事实调查,后进行定罪辩论。定罪辩论后由被告人就定罪问题进行最后陈述,经合议庭评议并宣布被告人构成犯罪后进入量刑程序;量刑程序分为量刑事实调查和量刑辩论,量刑辩论后由被告人就量刑问题进行最后陈述。经合议庭评议当庭宣布被告人不构成犯罪的,无须进入量刑程序,即终止庭审程序。对于适用普通程序审理被告人认罪的案件,法庭调查在核实犯罪事实后,主要围绕量刑事实、量刑情节进行。而对于适用简易程序审理的案件,可以直接进入量刑程序,被告人对指控的犯罪事实和公诉人提出的量刑情节无异议的,可以不经事实部分的调查即直接进入量刑程序。根据被告人是否认罪决定定罪程序与量刑程序是否分开,对于被告人不认罪的案件,定罪程序与量刑程序完全分离,在确定被告人有罪之后再进入量刑程序;对于被告人认罪的案件,定罪程序与量刑程序不必分离,在经过必要的程序确认被告人系自愿认罪并确实有罪后进入量刑程序,这是不少学者主张的观点。④

第三种做法是,在法庭调查和法庭辩论中,按照“先定罪、后量刑”的顺序,将量刑部分相对独立,量刑程序在定罪程序后单独进行。这种做法与前两种做法的区别是,前两种做法是将法庭审理程序分为定罪的程序和量刑的程序,定罪程序中有法庭调查和法庭辩论,量刑程序中也有法庭调查和法庭辩论;这种做法是在法庭调查程序中先进行犯罪事实的调查,再进行量刑事实的调查,在法庭辩论程序中也是先进行定罪问题的辩论,再进行量刑问题的辩论。目前不少地方在实践中采取这种做法。

第四种做法是,法庭调查阶段不明确区分犯罪事实和量刑事实的调查,而在法庭辩论阶段分定罪问题的辩论和量刑问题的辩论两个阶段,在法庭审判的最后陈述阶段,被告人仍可向法庭陈述自己对量刑的意见。

第五种做法是,根据案件具体情况,在法庭调查过程中,可以先调查犯罪事实,后调查量刑事实;在法庭辩论过程中,也可以先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。最高法院《人民法院量刑程序指导意见(试行)》就采用这一做法。

我们认为,根据我国《刑事诉讼法》的规定,未经法庭质证的证据不能作为定案的根据。高检院在有关规定中也要求公诉人要向法庭出示量刑的证据。实践中,在一审程序中对量刑事实也是要进行调查的,只是在程序设置上未突出出来。量刑纳入庭审后,法庭审理的程序应在这方面有所调整,但总体上不能突破现行《刑事诉讼法》的规定,即不能突破法庭调查、法庭辩论这两个大的框架。上述做法中的第一、二种,突破了现行法律的规定,在《刑事诉讼法》修改之前,我们认为并不可取,而且,将定罪程序与量刑程序完全分开,也不利于提高诉讼效率、节约司法成本。至于第三、四种做法,我们认为,如果机械地要求在法庭调查和法庭辩论中将定罪问题与量刑问题分开,有时并不利于操作,因为有些证据既是定罪的根据,也是量刑的根据,将这些证据明确区分为定罪证据和量刑证据分别出示和质证,实践中也没有必要,强行分开反而使问题复杂化,违背了诉讼便利原则。所以,我们认为第三、四种做法也有不足之处,而主张第五种做法,即根据案件的具体情况和实际需要而定。也就是说,在保证定罪和量刑公正的前提下,尽量考虑诉讼的便利以及提高诉讼效率、节约司法资源,结合被告人是否认罪、定罪证据情况、量刑证据情况等案件具体情况决定定罪与量刑的法庭审理程序。在法庭调查阶段,对定罪证据和量刑证据可以分开调查的,可以根据需要先出示定罪证据,后出示量刑证据,但要注意其间证据链上的衔接。如果量刑证据与定罪证据一并出示更便利的,则没有必要单独组织量刑证据的法庭调查。在法庭辩论阶段,也可以结合案件的实际情况以及法庭审理的需要,对定罪与量刑问题一并发表意见、展开辩论,或先对定罪问题发表意见、展开辩论,后对量刑问题发表意见、展开辩论。对于被告人认罪的,可以适当简化定罪事实的法庭调查和辩论,而将重点放在量刑事实的法庭调查和辩论上。

四、关于量刑建议制度设置的几个重要问题

(一)量刑建议的范围

这里所称的量刑建议的范围,是指提出量刑建议的案件范围。从各地试点实践看,目前主要有以下几种做法:

一是适用于所有案件,也就是对任何提起公诉的案件都可以提出量刑建议。

二是原则上对所有提起公诉的案件都可以提出量刑建议,但规定一些例外情形。如有的地方规定对于危害国家安全犯罪案件、涉外案件以及适用法律严重分歧的案件可以不提出量刑建议。

三是明确列举可以提出量刑建议的案件范围。如有的地方规定对于一审普通刑事案件中适用简易程序审理的案件、适用普通程序简化审理的被告人认罪的案件以及未成年人犯罪案件可以提出量刑建议。有的地方规定以下公诉案件可以提出量刑建议:法定量刑幅度较大的案件,包括数罪案件;案件事实清楚,证据确实充分的案件;未成年人犯罪案件等。

四是既规定哪些案件可以提出量刑建议,也规定哪些案件不能提出量刑建议。如有的地方规定,以下案件可以提出量刑建议:法定刑幅度较大的案件、未成年人犯罪案件、适用普通程序简化审理的被告人认罪的案件、适用简易程序审理的案件、具有法定量刑情节和重要酌定情节的案件;对以下案件不提量刑建议:法律适用有分歧的案件、对事实和证据有较大争议的案件、可能造成工作被动的案件、涉外案件、危害国家安全犯罪案件。

五是规定只对适用简易程序和普通程序简化审的案件提出量刑建议。

我们认为,由于量刑建议权是检察机关公诉权的应有之义,与定罪请求权密切联系,所以,原则上,凡是人民检察院向人民法院提起公诉的所有案件,都可以提出量刑建议。当然,认为所有案件都可以提出量刑建议,并不意味着检察机关对所有提起公诉的案件都必须提出量刑建议。对一些特殊的案件,出于刑事政策、外交政策、政治效果等方面考虑,如认为不提量刑建议更为合适,是否可以只发表“依法从重”、“依法从轻”甚至“依法判处”的建议?我们认为,既然量刑建议权是检察机关公诉权能的一个方面,在一些特殊情况下应允许检察机关灵活处理,不提出量刑建议或者提出原则性、概括性的意见。当然,如果辩护方提出的具体量刑建议有违案件事实和法律的规定时,公诉人应当依法进行答辩。

(二)量刑建议的提出时机和形式

量刑建议的提出时机和形式,涉及在何时、哪个阶段提出量刑建议以及以什么形式提出量刑建议这两个问题。对此目前争论较大,实践中做法也很不统一。具体来说,主要有以下做法:

第一种做法是,在提起公诉时在起诉书中提出量刑建议。有的学者也持此种主张,其主要理由是:(1)量刑建议权与定罪请求权都是求刑权的一种,在提起公诉时一并提出量刑建议,保持了求刑权行使的完整性,构成一项完整的诉的指控;(2)检察机关的起诉书是国家审判活动启动程序,在我国定罪与量刑程序一体的诉讼机制下,检察机关不能人为地将其分割为定罪与量刑两个程序阶段;(3)从控辩对抗的刑事诉讼原理看,无论控方的定罪证据还是量刑证据,都必须给予辩方一定的质证与抗辩准备时间,如果检察机关的量刑建议在法庭辩论阶段才提出,等于剥夺了被告人及其辩护人的质证权与抗辩权,这不符合控辩双方平等对抗原理的要求。⑤

第二种做法是,在法庭调查之后、法庭辩论之初提出量刑建议。持此种主张的学者的理由是:根据我国目前的诉讼进程安排,经过法庭调查,检察官和被告方对对方出示的证据进行了充分的质证之后,被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上能够显现出其本来面目,此时检察官提出量刑建议,是立足于充分的证据证明之上的,应该具有足够的说服力,也比较客观、正确,易为法官接受。同时,由于有接下来的法庭辩论阶段,辩护方有足够的机会对检察官的量刑建议提出异议,为己方的合法权益进行辩论。⑥ 而且,我国没有建立证据展示制度,庭审前不可能全面了解案件的事实和证据,为保证量刑建议的严肃与准确,所以提出量刑建议的最佳时间应当是在法庭调查后的法庭辩论阶段。⑦

第三种做法是,区分不同情况决定提出量刑建议的时机及形式。对此又分两种情形,一是按照犯罪嫌疑人是否认罪来区分不同情况。如果犯罪嫌疑人已经认罪,案情比较清楚,则在起诉时提出;其他的案件则在法庭调查之后法庭辩论阶段提出。二是区分简易程序和普通程序。对于适用简易程序审理的案件,一般在提起公诉时以量刑建议书的形式或在起诉书中提出量刑建议;对于适用普通程序审理的案件,一般在法庭辩论阶段在发表公诉意见时提出量刑建议。

从各地试点情况看,目前多数试点单位区分简易程序和普通程序审理两种情形,对于不同的程序在不同的时机采用不同的形式提出量刑建议。我们认为,在起诉书中提出量刑建议并不合适,因为在法庭审理之前,检察机关并不能准确判断庭审中可能出现的各种情况,尤其是不清楚辩护方可能出示的量刑证据和提出的量刑意见,提起公诉时提出的量刑建议可能不符合案件的实际情况,有的需要根据法庭审理情况作出必要的调整,而起诉书是法律文书,具有严肃性与稳定性,提起公诉后非经法定程序不得更改,如果量刑建议在起诉书中载明,在法庭审理时却发现需要调整,此时难以操作。我们认为,应当区分公诉人出庭还是不出庭两种情形,对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件,应当在提起公诉时提出量刑建议,同时应当采取书面的形式,对此制作专门的量刑建议书比较合适,在提起公诉时将量刑建议书与起诉书一并送达人民法院。对于人民检察院派员出庭支持公诉的案件,量刑建议一般应当由公诉人在出席法庭时提出,具体是在法庭辩论阶段发表公诉意见时,公诉人结合当庭查明的定罪事实和量刑事实,提出具体的量刑建议并阐述理由,而建议的形式可以灵活处理。如果以量刑建议书的形式提出量刑建议的,量刑建议书可以当庭提交。

(三)量刑建议的方法

从目前各地试点情况看,主要有三种做法,一是概括性量刑建议,即不提明确的量刑意见,不提具体的刑种和幅度,仅在起诉书中指明量刑时应予适用的法律条款,或者只提出原则性意见,如建议法庭依法惩处或从重、从轻、减轻处罚;二是相对确定的量刑建议,即在法定刑幅度内提出有一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑意见;三是绝对确定的量刑建议,即提出的量刑意见没有幅度,而明确提出应判处的刑种及确定的刑罚,如明确提出判处无期徒刑、死刑的意见,对于应判处有期徒刑的案件,也提出明确、具体的刑期意见。从各地情况看,多数地方是提出相对确定的量刑建议,有的地方是以相对确定的量刑建议为主,以绝对确定的量刑建议为辅,也有的地方对于某些案件也提出概括性的量刑建议。

我们认为,检察机关提出量刑建议,以相对确定的量刑建议为主、绝对确定的量刑建议为辅比较合适,不能跨刑种建议。概括性量刑建议由于不能明确表达检察机关的量刑意见,达不到量刑建议的目的,所以意义不大。而且,从严格意义上说,量刑建议应指的是绝对确定和相对确定等具体的建议,而不包括概括性建议,所以概括性建议一般只能适用于不适合提出具体量刑建议的特殊情形。至于绝对确定的量刑建议,由于案件情况纷繁复杂,对同一案件不同人可能会有不同认识,且随着诉讼的推进案件情况可能发生变化,在同一法定量刑幅度内检法对于量刑存在一定的认识差异也是正常的,要求检察机关的量刑建议精确到与法院没有差异显然是勉为其难,而如果法院的宣告刑与检察机关绝对确定的量刑建议稍有差异,有时很难说谁对谁错,这将使检察机关在是否抗诉问题上陷入被动。而且,司法实践中,绝对确定的量刑建议往往容易引起法官的反感,且如果经常出现法官量刑和检察官建议的差距过大,则不但会挫伤检察官提出量刑建议的积极性,也会影响量刑建议的严肃性和权威性,从而可能动摇量刑建议制度的存在基础。⑧ 所以,绝对确定的量刑建议不宜作为普遍的建议方式。当然,根据案件的具体情况,也可以提出绝对确定的量刑建议,作为相对确定建议的辅助方式。而且,有时也只能提出绝对确定的建议,如认为应当判处无期徒刑、死刑等刑罚的。

提出相对确定的量刑建议,即提出的建议有一定的幅度,有助于量刑建议的规范化和提高量刑建议的质量。对于有期徒刑,可以根据刑期的长短确定建议的幅度,如法定刑幅度在3年以下的,建议幅度一般不超过1年;法定刑幅度在3年以上不满5年的,建议幅度一般不超过2年;法定刑幅度在5年以上的,建议幅度一般不超过3年。建议判处管制的,幅度一般不超过3个月。建议判处拘役的,幅度一般不超过1个月。对于附加刑,我们认为应以建议刑种为宜,而不应提出具体的建议如罚金的具体数额,因为适用附加刑需要考虑的因素较多,如被告人和被害人的家庭境况、被害人的谅解情况等等,具体如何适用附加刑,由法院裁判较为适宜。

(四)数罪的量刑建议

检察机关指控被告人犯有数罪时如何提出量刑建议,实践中做法不一。有的地方的做法是,对于数罪并罚的案件,先分别对被告人涉嫌的每一个罪名所承担的刑事责任和刑罚进行评估,再根据《刑法》的有关规定,就被告人应当承担的刑事责任和刑罚,按照数罪并罚原则进行评估,提出最终应适用的刑罚的建议;有的地方仅对指控的各罪分别提出量刑建议,不再依照数罪并罚的规定提出总的量刑建议。

我们认为,考虑到检察机关的量刑建议有其相对性,和法院精确量刑不同,而数罪并罚原则是在法定最高刑以上总和刑期以下量刑,在单个建议都是幅度刑的情况下,再根据数罪并罚原则提出幅度刑的建议容易使问题复杂化。故我们认为原则上对数罪并罚的案件可以对指控的各罪分别提出量刑建议,而不再依照数罪并罚原则提出总的建议。当然,对于有些案件,确有必要的,也可以根据数罪并罚原则提出最终应判处的刑罚的建议。

(五)量刑建议的内部审批程序

关于量刑建议的内部审批程序,从目前各地试点看,主要有以下做法:

多数地方的做法是区分主诉检察官办理和非主诉检察官办理两种情形。对于主诉检察官办理的,有的规定由主诉检察官决定提出量刑建议;有的规定一般可由主诉检察官决定,但如果主诉检察官认为属于有争议而难以把握的案件,可以提请公诉部门集体讨论提出量刑的意见后,报请检察长决定;有的规定由主诉检察官提出量刑的意见报分管副检察长决定。对于非主诉检察官办理的案件,一般都要求由承办人提出量刑的意见,经公诉部门负责人审核,报分管副检察长决定,重大、复杂、疑难的案件,可由检察委员会讨论决定。有的地方规定,在法定刑幅度内确定量刑建议幅度的,或者提出从轻、从重处罚建议的,由主诉检察官决定,报部门负责人备案;提出减轻、免除刑罚或对被告人适用缓刑量刑建议的案件,以及非主诉检察官办理的案件,报分管副检察长决定。

有的地方没有区分是否主诉检察官承办的案件,而一律由案件承办人根据案件情况提出初步的量刑意见,部门负责人审核,报分管副检察长决定。如承办人对具体案件的量刑建议把握不准,则由部门负责人组织主诉检察官或办案组长进行讨论,必要时还可以提交检察委员会研究决定。

有的地方根据法定刑决定报批的程序,如对法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制可适用简易程序的案件,由部门负责人决定;法定刑为三年以上有期徒刑的,由部门会议讨论决定;提出适用缓刑、拘役、管制或减轻处罚等量刑意见的,由检察长决定。

总体而言,加强对量刑建议决定权的内部制约,这一点各地做法是一致的。但如何设置量刑建议的内部审批程序,对决定权制约到什么程度,实践中做法差异较大。总结各地的做法,我们认为,可以从三个方面考虑内部审批程序的设置:一是需要与主诉检察官办案责任制结合起来。根据高检院关于实行主诉检察官办案责任制的工作方案的规定,主诉检察官在授权范围内是可以决定案件的起诉的,对主诉检察官办理案件的量刑建议决定权的制约应符合这一精神,对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件,可以由主诉检察官决定提出量刑建议,报公诉部门负责人备案;但如果公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑意见有异议,则应报请分管副检察长决定。二是对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑、减轻处罚、免除处罚的案件,以及非主诉检察官承办的案件,应设置一个相对严格的审批程序,承办人提出量刑的意见后,应当经检察官会议或公诉部门会议讨论,报分管副检察长决定。三是对于特别重大、复杂的案件、社会关注的敏感案件以及建议判处无期徒刑以上刑罚的案件,应该设置一个更加严格的审批程序,承办人提出量刑的意见后,应当逐级审批并最终由检察长或者检察委员会决定。

(六)在法庭审理中对量刑建议的变更

在法庭审理中,如果公诉人发现案件情况发生变化,需要变更量刑建议的,应如何操作?从各地实践中看,主要有以下几种做法:

第一种做法是根据变更的内容设置相应的程序。如有的地方规定,公诉人在庭审过程中,应根据庭审情况对量刑建议进行调整,但对刑种建议不当、是否适用缓刑不当以及宣告刑可能超出量刑建议刑期幅度较大的案件,应当根据检察长授权进行调整,检察长未授权的,不再发表量刑建议。对量刑情节证据发生重大变化影响量刑的,可建议法庭休庭。与此类似的做法是,在庭审中发现拟定的量刑建议不当的,应当根据庭审情况作出调整,但必须在法定权限范围内作出,如果超出权限的,可不发表量刑建议。

第二种做法是先撤回量刑建议再按照规定的审批程序提出。如有的地方规定,对于已提出量刑建议的案件,如在法庭审理过程中,案件事实和证据发生变化的,公诉人可当庭口头表示撤回《量刑建议书》,开庭后三日内以《撤回量刑建议书》的方式正式向人民法院撤回量刑建议。需要重新提出的,按照规定的审批程序提出。

第三种做法是按规定的审批程序报告后更改或者庭审后报告。如有的地方规定,庭审过程中发生重大变化,不更改量刑建议将可能造成严重后果的,应当按原决定权限,在报告后更改,如果来不及报告的,应当在庭审结束后立即向部门负责人报告,并报分管副检察长。

第四种做法是休庭后报检察长决定。如有的地方规定,对于庭审中出现了不应当提出量刑建议的情形,公诉人应在休庭后及时就是否提出或者修改量刑建议提出处理意见,经部门负责人审核,报检察长决定。检察长决定重新提出量刑建议的,公诉人应当向法庭提出并移送重新制作的量刑建议文书。

我们认为,设置量刑建议的变更程序,既要严格遵守规定的量刑建议的决定权限,又要充分考虑操作的灵活性和便利。所以,在庭审过程中,公诉人发现拟定的量刑建议不当需要作相应调整的,可以分别不同情况作出相应处理,如果公诉人有权决定调整的,如庭审前由主诉检察官决定提出量刑建议的情形,该主诉检察官出庭支持公诉,则由公诉人直接对量刑建议予以调整;如果超出公诉人权限范围的,则应当按照规定的审批程序报批后,重新提出量刑建议。同时,公诉人根据庭审情况发现拟定的量刑建议不当需要作相应调整的,必要时可以依法建议法庭休庭或者延期审理。如果在此期间来不及报批的,可以不当庭发表量刑建议,而在法庭审理结束后向人民法院提交书面的量刑建议。需要注意的是,如果当初是以量刑建议书的形式提出并在提起公诉时已向法院移送的,在变更量刑建议之前应当先撤回原量刑建议书。

注释:

① 朱孝清:《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》[J],《中国法学》2009年第2期。

② 张国轩:《检察机关量刑建议问题研究》[D],中国政法大学博士学位论文,2009年,第145页。

③ 陈瑞华:《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》[J],《中国法学》2009年第1期。

④ 顾永忠:《试论量刑与量刑程序涉及的关系》[J],《人民检察》2009年第15期。

⑤ 冀祥德:《构建中国的量刑建议权制度》[J],《法商研究》2005年第4期。

⑥ 汪建成:《专家学者纵谈“量刑建议制度”》[N],《检察日报》,2001-10-20。

⑦ 张金锁:《量刑建议应全面推行》[N],《检察日报》,2008-04-03。

⑧ 徐汉明、胡光阳:《我国建立量刑建议制度的基本构想》[J],《华中科技大学学报》(社会科学版)2008年第5期。

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