行政强制执行理论的再思考，本文主要内容关键词为：强制执行论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在行政强制执行制度形成的过程中，其理论上的概念及结构都受到民事强制执行理论极其强烈的影响。然而随着现代行政法的发展，以及行政任务的多样化，完全依赖传统的强制手段有时未必有效，在对传统强制执行理论的批判的基础上，出现或认同了多种新型强制手段，引发了行政法上担保义务履行的制度的结构变化，形成了更加适合现代行政法要求的理论体系。
一、强制手段的多样化
行政强制执行在行政法上的基本作用就是确保所预期的行政状态的实现，或者说，是在义务人不履行行政法上的义务时，通过强制手段能够实现与已履行义务同样的状态。而这种所预期的行政状态的实现，在传统行政强制执行理论中，既可以通过行政机关直接对义务人的身体或财产施加物理上实力来完成（直接强制），也可以委托第三人代为履行（代执行），或者通过施加心理强制来实现（执行罚）。而代执行、执行罚和直接强制等传统的强制执行手段，实际上根源于德国，是和民事上的强制手段一起从共同的强制执行制度中分化、发展而来的，其概念框架的形成受到民事强制执行的影响（注：行政强制执行上的强制手段，包括执行罚、代执行、直接强制和强制征收，都可以在民事强制执行上找到相类似的强制手段，详见[日]远藤博也、阿部泰隆：《行政法（总论）》，青林书院新社1984年版，第221～222页。），而且从历史上看，其主要适用于警察行政领域（注：行政强制执行上的强制手段，包括执行罚、代执行、直接强制和强制征收，都可以在民事强制执行上找到相类似的强制手段，详见[日]远藤博也、阿部泰隆：《行政法（总论）》，青林书院新社1984年版，第240页。）。
战后日本对上述传统的强制执行手段的实效性进行了深刻的批判，认为直接强制“过于苛酷而与尊重人权保障自由之新宪法精神不符”，只能作为最后的行政手段，而不宜广泛适用；执行罚又“效果低微，且往往可以行政罚之方式代之”，因而主张建立以代执行为核心的强制执行制度，与此同时，通过强化行政罚来弥补代执行的不足。（注：参阅[日]城仲模：《行政强制执行序说》和《日本行政代执行法之研究》两文，载于《行政法之基础理论》，三民书局1983年版，第 237、 285、193～ 199、205页。）。然而，随着现代行政的发展，行政领域逐渐扩大，行政现象日益复杂，为实现所预期的行政状态，完全依靠传统的强制执行手段在有的时候未必见得有效，因此，针对不同行政管理的特点和需要，有必要采取多样化的强制手段。日本近年来发现受益行政行为的撤回、违反事实的公布、给付的拒绝以及课征金等均能有效地起到间接强制的作用，因而在理论上认可它们为新的强制手段（注：[日]远藤博也、阿部泰隆：《行政法（总论）》，青林书院新社1984 年版， 第240～243页；[日]盐野宏：《行政法》，有斐阁1994年版，第198～204页；[日]高田敏：《行政法》，有斐阁1994年版，第220～224页。）。
在日本行政法上，受益行政行为的撤回，是指经许可、认可从事经营等活动的人员违反有关法令时，行政厅通过撤回或取消许可、认可，予以制裁，这种方式能够起到间接强制义务人履行行政法上义务的效果。有意思的是，在美国的强制执行制度中也存在着与此类似的手段。比如，当事人正在向联邦通讯委员会（Federal CommunicationsCommission）申请广播许可时，如其拒不执行委员会作出的制裁决定，委员会可以通过拒绝许可，来执行其所作出的制裁决定。（注：williamF.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law (Matthew Bander,1986),p.62.）。日本所说的违反事实的公布，在美国称为“作为制裁的信息披露”（use of information as a sanction）（注：william F.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law (Matthew Bander,1986),p.84～85.）是指将不遵守行政法律的当事人的违法行为通过一定的媒介向社会公开，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务。而在目前为日本法学界所关注且争议较大的给付的拒绝，则是指随着现代行政的发展，公民的生活越来越多地依赖于行政，行政机关便可以通过保留拒绝提供电气、自来水等生活必需的服务的手段，来规制私人的活动。在日本，对违法者处以课征金的情况也比较多，比如，对于销售特定品种的物资的销售者，如果其销售的价格超过了特定标准价格，主管大臣就可命令其缴纳课征金，课征金的数额和上述两个价格的差额乘以已销售物资的数量所得的数额相当。
上述出现在日本的强制手段的多样化，代表着强制理论发展的这么一种倾向，从人权保障的基本观念出发，尽量抑制直接强制的适用，循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段，这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼。与此同时，行政法上有关理论的结构也随之发生变化，对于确保所预期的行政状态实现的行政作用的探讨，不再限于传统的行政强制执行，而是将也同样具有这方面功能的行政罚以及违反事实的公布等制度一并放到“确保行政义务履行的制度”的总体框架之内进行研究，在很多日本学者撰写的教科书中也都反映了这一理论的变化（注：比如盐野宏在《行政法》中就认为，日本确保行政上义务履行的特别的制度包括：行政强制执行制度，公布制度等新出现的制度以及行政罚制度，参见[日]盐野宏：《行政法》，有斐阁1994年版，第185页。）。
我国正致力于行政法制建设，而困扰行政执法实践的“执行难”，虽是多种因素造成的，但使用单一的强制执行手段也是其中的一个重要原因（注：据有些行政机关反映，由于缺乏强制措施，在调查案件的过程中，有些不法分子就将财产隐匿或转移，致使行政处罚决定作出之后，无法通过现有的强制执行手段予以执行。理论界有的学者也迎合这种见解，要求增加行政机关在行政调查过程中的强制措施权限，比如，查封、冻结财产等权力。我认为，通过这种过分强化行政权的方法来解决问题，未必是妥当的，这里问题的症结实际上是强制手段的单一，完全可以通过采取吊销许可证等其他手段来实现强制的目的。）。因此，如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点，采取灵活多样的行政措施，来实现所预期的行政状态，是我们面临的一个极其重要的课题。而上述日本行政法的这种理论动向，对于开阔我们的视野，完善我们的理论构建，应该说，是有一定的启发和借鉴意义的。
在我国的行政法制度中，也都可以找到与日本相类似或近似的行政作用，比如，日本所谓的受益行政行为的撤回、课征金，在我国分别称为吊销营业执照或许可证、没收非法所得，但在行政法理论中，则从未意识到，或者根本否定这些行政作用可以作为强制的手段。其中一个最突出的例子，就是一直认为行政处罚与行政强制执行有着原则的区别，分属于不同性质的行政行为，行政处罚着眼于对过去违背义务的制裁，而行政强制执行的目的则在于原有义务的履行，而没有看到两者之间的内在的关联性。
其实，行政处罚完全可以作为担保行政义务履行的强制手段。我们以往对行政处罚和行政强制执行的理解，实际上是和德国、日本传统行政法理论一脉相承的。但战后日本逐渐认识并重视到行政罚对行政义务履行所具有的间接强制机能，在实践中，也利用行政罚这种反射的效果来弥补代执行的不足（注：参见[日]城仲模：《行政强制执行序说》与《日本行政代执行法之研究》两文， [ 日] 高田敏：《行政法》， 有斐阁1994年版，第220～221页。）。这种对行政罚价值和功能的重新认识与定位，极可能是受到了美国司法执行模式的影响（？），在美国，刑罚始终是当作强制履行行政义务的担保手段的（注：[日]城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1983年版，第227、228页。[日]远藤博也、阿部泰隆：《行政法（总论）》，青林书院新社1984年版，第224页。）。
而且，在实务上也有承认行政处罚作为强制手段的必要，如果从对当事人施加心理恫吓来迫使其履行义务这一角度考虑，行政处罚比执行罚更加具有威慑力， 特别是对于人身专属或高度个人（hochstpersonlich）的义务，比如，服兵役，传统的强制执行手段都不能奏效时， 更能显示出承认其存在的必要性（注：比如，对拒不履行兵役义务的公民，行政机关根本无法通过直接强制、代执行方法予以强制，而执行罚因制裁力度有限，也不能达到效果，因此，有些省（如福建省）、直辖市（如北京）都在地方性法规中规定了严厉的处罚措施，从执行的情况看，效果较为显著。）。
正是基于上述的分析，我们可以得出行政处罚可以作为强制手段的结论。当然，承认行政处罚可以作为担保行政义务履行的强制手段，这只是从其所具有的与执行罚相同的间接强制的作用角度提出来的，并不是要抹杀行政处罚和行政强制执行之间的界线，使两者混同，或者说，将行政处罚变为行政强制执行的手段之一而取消其独立存在，相反，由于行政处罚在大部分情况下是适用于当事人违背了行政法上禁止性规定，比如，不得扰乱公共秩序，因此，并不因为它可以用来作为担保行政决定的执行的强制手段，就否认它作为一般的制裁措施而独立存在的资格。
同样的道理，将违法事实公布于众，拒绝给予义务人一定的利益，之所以能够当作强制手段，仍然是从其所具有的间接保证所预期的行政状态的实现的功能角度来谈的。但对于拒绝给予义务人一定的利益这种强制手段，无论是在日本，还是在我国，都引起了较大的争论，问题主要集中在施加的利益要不要与原义务有着内在的关联性？什么情况叫做有合理的关联性？等等。比如，为强制当事人服兵役，能否对拒绝服兵役者，三年内不允许招工、招干、升学以及办理营业执照？这方面的争论还在继续，而另一方面，实践上却屡有运用此类手段的实例。但总体来讲，从人权保障的角度考虑，这种强制手段应严格控制。
二、强制执行体制的改进
行政法上的强制执行体制，历来就有借助法院的介入的司法执行模式，以及承认行政机关自力救济的行政执行模式之分，但这两种体制并不是相互排斥的，而是各国因权力分立、法律传统以及行政法理论的不同而在制度的构建上有所侧重。
德国早在普鲁士时代就逐渐形成了由行政机关自行强制执行的习惯法。由于这一法律传统的缘故，德国采取行政执行体制（regime adminstratrif）（注：参阅[日] 城仲模：《行政强制执行序说》和《日本行政代执行法之研究》两文， 载于《行政法之基础理论》， 三民书局1983 年版，第237、285、193～199、205页。）。日本自明治宪法起就深受德国法制的影响，也实行行政执行体制。日本学者盐野宏在分析这种体制的合理性时指出：在行政执行时必须进行行政上的判断，如将此任务委托给法院，不但费时，而且存在法院负担过重的问题，另一方面，实力行使是基于维护社会秩序以及增进公共福祉，因而有其正当性之根据（注：盐野宏：《行政法》，有斐阁1994年版，第187页。）。
美国以三权分立以及由此延伸出的“法律支配”（rule of law ）为行政法上的基本观念，传统上就将行政命令和执行置于法院的司法控制或司法审查之下，行政上义务的实现，除极少数情况下是由行政机关来执行外，原则上都是通过司法执行方式来进行的，也就是侧重于司法执行体制（regime judiciaire）（注： william F.Fox, Jr.,Understanding Administrative Law (Matthew Bander,1986),p.62.）。法国的情况也同美国类似，一般是通过对违反行政义务行为处以刑罚或者在刑事判决的附带判决上命令恢复原状来担保义务的履行，例外情况下，如果在法律有规定以及紧急情况下，不存在刑罚、民事诉讼或其他行政手段，且满足其他一定的条件，判例理论上也承认行政的职务执行（注：行政强制执行上的强制手段，包括执行罚、代执行、直接强制和强制征收，都可以在民事强制执行上找到相类似的强制手段， 详见[日]远藤博也、阿部泰隆：《行政法（总论）》，青林书院新社1984 年版，第224 页。）。采取司法执行体制的理由，除上述源于传统、权力分立等历史或政治原因外，更为重要的是，法院在强制执行时要对行政机关的行政决定的合法性进行审查。同时，相对人进入法院程序后，可以行使“防御救济（defensive remedies ）方法” 或“被动的救济（passive remedies）手段”来维护自身的合法权益。这些措施能够有效地防止行政机关滥用职权（注：王明扬：《美国行政法》（上卷），中国法制出版社1995年版，第531页。）。
我国目前行政法上的强制执行体制也侧重司法执行模式（注：这也可以从《行政诉讼法》第66条规定中得到印证。该条规定，行政机关可以申请法院强制执行，或者依法强制执行。这实际上隐含着行政机关的强制执行必须要有法律上的明确授权，在法律未作规定的情况下，一律推定为必须由法院来强制执行。），仅在涉及专业性、技术性较强等情况且有明确法律依据时，才承认行政机关有自行强制执行的权力。但我国的司法执行模式与美国和法国不尽相同。在我国，行政机关申请法院强制执行的案件在法院是作为非诉讼行政案件来处理的，法院对行政决定的审查一般不采用正式的诉讼程序；而美国和法国则是通过诉讼裁决方式来确认执行的根据。
然而，从实践中反馈回来的情况看，我国的这种司法执行模式的实际运转效果不太理想。从现象上看，似乎是法院对行政机关申请的非诉讼行政执行案件的处理不力，或者说，交由法院执行成本太高，行政机关对行政决定长期得不到执行，进而有损行政机关执法权威的现状也表示出不满。前一阵出现的司法权与行政权趋于合一的法院执行室，以及行政机关越权强制执行的泛滥（注：关于这方面问题的介绍，请参见杜钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革——市场经济与行政程序课题调查报告》，载《中国法学》1995年第3期。），可以说， 都是在现有执行体制运转不很理想的情况下产生的规避法律现象，或者说，自行追求成本较低的措施。
上述实践中出现的法外现象，的确说明我们现行的强制执行体制存在着某种制度上的欠缺，但是，这并不意味着应当从根本上否定司法执行模式，或者应当转向或更多地采取行政执行模式，恰好相反，从对行政执行模式和司法执行模式所蕴含的内在价值及其表现方式的分析和比较中，我们会得出应当继续维持司法执行体制的结论。
由于行政强制执行是以非常手段（对相对人施加心理恫吓或物理上的压制）实现与义务已履行同一状态的行政作用，直接牵涉到相对人权益的得失，因此，二战以后，在保障基本人权的新宪法理论的影响下，德国以及受其影响的日本虽然继续保持了自普鲁士时期形成的维护行政效率的行政执行模式，但从依法行政理念中的“法律保留原则”出发，也要求行政强制执行必须要有合法的权限根据（注：德国和日本在行政强制执行是否需要法律授权的认识方面存在着观念上的更新，早先在“一般行政强制理论”下，尊重行政的自足完结性，认为具有命令权的行政机关就享有强制权，否定需要新的法律授权，但是，到了二战以后，这种理论受到了批判，现在一般认为行政强制执行必须要有法律的授权。）。 但这种对人权的保障，往往容易停留在形式上， 而且还必须依赖相关的立法。与德国和日本的行政执行体制相比，以美国为代表的司法执行模式，从制度的构造及其动作上，更加充分而鲜明地体现了优先保障相对人权益的价值取向。通过法院的实质性审查以及相对人的极力辩解，形成了有效的制约行政权以及保障相对人权利的氛围和机制。我国法院对行政机关提交的执行案件的审查，虽然不像美国法院那样采取双方控辩式的诉讼程序，但同样要对有关事实、法律适用等问题进行严格的合法性审查，在根本上仍然保留了司法执行的上述功能和价值取向。
正是从制度的价值内涵上考虑，我们可以初步得出司法执行模式比行政执行模式更加可取的结论。当然，对于上述司法执行模式所体现出来的价值观，几乎没有什么人会公开地去否定它。但是，现在的问题却发生在司法执行运转的程序上，几乎所有来自学者以及实践的指责都集中在司法操作手续的繁琐和费时，进而影响了行政效率（注：反映这方面的材料很多，如应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，第544页。 南京市大厂区法院行政庭在1994年工作总结中，也谈到在执行工作中，行政机关往往认为法院执行工作程序繁、时间长，希望法院最好将限期履行、公告等程序免掉。）。这种责难的背后实际上反映了人权保障和行政效率的冲突。当然，就行政强制执行本身的目的而言，完全忽视行政效率也是不可能的，我们不能纯粹为了保障相对人权益而以牺牲行政效率为代价。因此，解决强制执行体制的合理性，实际上就变成协调行政效率和人权保障的关系。
在强制执行之前，先将行政决定交由法院进行非诉讼性或者诉讼性的审查，以确定该行政决定的合法性，然后再付诸执行，这自然会造成行政决定作出后在一定时间内不能执行，但由于这种执行程序一方面体现了以保障相对人合法权益为优先考虑的价值取向，另一方面反映了正当程序的基本要求，因此，应当予以充分的肯定。当然，我们应当尽量缩短审查的过程和时间，以免过分的拖延。在美国，审查虽然是采取诉讼方式，但却简捷扼要（short and sweet）（注：william F.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law (Matthew Bander,1986),p.22.）；我国法院对行政决定的审查采取非诉讼方式，从理论上讲，应比美国的更加简捷。（注：当然，我们也不否认实践中存在久拖不决的现象，但这主要是缺乏审查时限的缘故。）。至于执行程序的按部就班，这不单是在司法执行中存在，就是在行政执行中也存在，只要这种程序是规范行政决定正确实施所必需的。
目前法院在行政执行案件的处理上，实行审查和执行职能的分离，由行政庭负责案件的审查，由执行庭负责执行（注：最高人民法院《关于处理行政机关申请人民法院强制执行案件分工问题的通知》（法发（1996）12号）。）。从历史上看，这种职能的划分有着一个反复的过程，以往行政执行案件就是由法院执行庭负责的，但近年来随着执行案件的增多（注：1992年全国法院共受理需要执行的行政案件及行政机关申请强制执行其行政决定的案件82508件。比上年上升116.42 %。1993年共受理88971件，比上年上升36.55%。1994年仅受理行政机关申请强制执行的案件就达136795件，比上年上升53.75%。 上述资料来自《中国法律年鉴》1993年卷、1994年卷、1995年卷关于法院执行工作的总结。），为平衡各庭之间的工作负担，有的法院不得不将行政执行案件转移到行政庭来执行，这实际上已从一定的侧面反映了法院执行庭实际上承受不起大量涌来的非诉讼行政执行案件所形成的压力，如果再返回原来的职能划分，能否保证及时执行行政案件，不无疑问。而且，即使由行政庭分担部分或全部执行任务，法院还面临着审判（执行）人员和财力紧缺的问题，这使得由法院自己执行所有的行政执行案件已不可能，或不太现实。事实上，目前很多法院也已经不得不更多地依靠行政机关来实施了，而且即使如此，仍满足不了行政机关的强制执行要求。这就是造成当前案件排队、执行堵塞的主要症结之所在。
正是基于上述分析，我主张将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配。法院只负责对行政决定合法性等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责。这样，在保持司法执行的灵魂——法院的审查程序的同时，将执行职能分离出来，更加有利于法院集中精力进行审查，同时也有利于行政效率的提高。当然，由行政机关执行，并不是放任行政机关自由执行，法院在审查行政决定合法性的同时，还要附带对执行的内容和范围进行确定，或更确切地说，予以审定；与此同时，在强制执行告诫程序上，要求行政机关必须事先告诉被执行人执行人执行的内容和范围；如果实际执行超越了原定的内容和范围，还可以通过行政复议和行政诉讼来纠正。所有这些措施，足以起到对行政机关的控制作用。
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