不动产抵押物转让规则新诠，本文主要内容关键词为：不动产论文,抵押物论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.03.014 一、问题的提出 在有关抵押物转让的规范体系中，先后有《民通意见》《担保法》及其司法解释，《物权法》等，从内容上看，上述规范之间存在矛盾，此种不协调引起了学界的困惑。实践中存在的大量抵押人转让抵押物的情况，这其中，尤以不动产抵押物转让最为典型，不仅仅因为其价值巨大，更因为其是抵押权的基本制度原型。而抵押权人对抵押物转让的干预，使得《物权法》物尽其用的目的难以实现。 立法者缺乏对制度持续性的坚持，对新旧法之间的关系也缺乏必要的梳理，使得这一问题更趋严重。①伴随新的规范性文件，例如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，学界对于上述争议中的部分问题已有一定程度的共识，②例如，转让抵押物合同的效力不受影响等。因此，单独梳理某一制度在立法中的体现，已经不能满足学界和司法实务界对合理、系统的不动产抵押物转让规则的需求。本文拟结合司法实务界中的案例，在既有研究的基础上，对现行解释路径进行分析，对各个解释方案进行比较、评析，并提出相应的解释路径。 二、不动产抵押物转让的基础模式分析 与传统的抵押物转让模式，即抵押权追及效力+涤除权模式和抵押权追及效力+价金物上代位模式③不同，我国抵押物转让模式在几经变动之中已呈现错综复杂的关系，④并形成了不同的解释方案。 (一)三种基本方案及其评析 1.禁止转让模式 禁止转让模式认为，抵押权的本质在于保障债权的实现，转让抵押物的行为将导致债权处于无担保状态：或是影响抵押物的价值，或是导致债权人不得不接受提前清偿。均与保护抵押权人的利益相违背。上述观点的主要法律依据是《民通意见》第115条和《物权法》第191条第二款。“转让抵押财产，必须消除抵押财产上的抵押权。”⑤上述模式现在已仅为较少数学者所坚持。⑥ 2.限制转让模式 限制转让模式目前为多数学者所接受。限制转让模式可分为事前限制、事中限制和事后限制。事前限制模式依据对不动产抵押物转让的限制条件不同，又可分为程序性限制和实体性限制。前者主要是指抵押人应当履行通知抵押权人和告知受让人的义务；⑦后者指抵押人仅可以在经过抵押权人同意的情形下转让不动产。⑧事中限制是指抵押权人对转让价格的控制(包括要求额外担保)⑨和抵押权人在与买受人同等条件下的先买权。⑩事后限制是指抵押人在转让抵押物以后，负有将抵押物的转让对价立即向抵押权人清偿或者提存的义务。(11) 3.自由转让模式 自由转让模式认为，作为所有权人，抵押人可以自由处分其财产。抵押权的存在不应当影响抵押人的处分权。由于抵押权的追及效力和不可分性，无论不动产抵押物转让给何人，也无论是部分转让还是全部转让，均不影响抵押权的实现。因此，对转让未经抵押权人同意的不动产设置相应的程序性规则、实体性规则，均无必要。(12)同时，价金物上代位制度、(13)抵押权的追及效力能够保护抵押权人利益。(14)为了保护受让人的权利，分别出现了涤除权制度、(15)替代清偿制度(代为清偿)和代价清偿制度、(16)特殊转让规则(17)等解释路径。 4.自由转让模式的合理性 在禁止转让模式与实体性限制模式中，其存在诸多不合理之处。第一，以《物权法》第191条为规范依据，通过“新法优于旧法”和“上位法优于下位法”两项基本原则，以排除学界对《担保法》和《担保法司法解释》相关规定的争议，其所需要的论证成本相对较低。(18)但是，禁止转让模式对抵押权人的绝对保护显然不能满足担保实践的需求。(19)抵押权的本质仍然是对抵押物的交换价值的支配，并且此种支配必须具备特定的条件，(20)人为的限制抵押人转让不动产抵押物的权利，似有违抵押权的本质；抵押人在合同中约定自愿放弃的，另当别论。第二，在债务人以自己的财产进行担保的情形下，设定抵押权时，债务人即完成了第一次的融资。但是，在第一次融资时，抵押不动产的估值偏低属于实践中的常态，也是理性债权人的必然选择。不允许债务人就抵押不动产进行二次融资有违物尽其用的基本原则，在债务人无法进一步改善财务状况的情况下，也可能对其他债权人产生不利。如果债务人使用第三人不动产进行抵押的，第三人的融资的需求更应得到尊重。同时，允许不动产抵押物流转，既能最大限度的实现物尽其用，也符合社会经济发展对流通的需求。第三，针对学者认为禁止抵押物转让与抵押人再融资能力和交易能力受到限制，并进而影响抵押人偿债能力之间不具备因果关系的观点。(21)笔者认为，首先，抵押人不得转让抵押物是抵押人在设定抵押时就应当考虑到的后果的论断本质上有违担保物权仅仅支配交换价值的原理，按此理解，抵押人通过抵押获取融资的成本将会大大增加。其次，重复抵押与抵押物的转让均为抵押人获取融资的合法途径。在重复抵押中，后顺位抵押人也会低估抵押物的价值。后顺位抵押人缺乏对抗前顺位抵押人的权利，其权利的实现可能性将受到影响。在抵押物的价值存在变动的情形下，转让抵押物能够为抵押人带来更多的融资可能性。第四，禁止抵押物转让模式与实体性限制模式压缩了当事人之间的意思自治空间。市场经济条件下，在抵押物转让法律关系中，当事人“在充分的信息的基础上”，可以通过合同关系来实现当事人之间的利益平衡。(22)受让人完全可以通过对合同对价，甚至是支付方式的调整，降低受让标的上存在抵押权的风险，并提前做出损害分配方案。(23)因此，抵押权人是否同意，无论是在价金物上代位模式还是在抵押权追及效力模式下，均无碍于受让人的利益保护。 因此，在上述三种模式中，单纯的禁止转让模式已为立法所抛弃。但《物权法》仍然采取了实体性的限制模式，引起了学界的广泛争议。在限制转让模式中，以抵押权人同意为实体性限制要件的转让模式在后果上等同于禁止转让模式。首先，依据对《物权法》第191条所作的文义解释，抵押权人“同意”的内容为抵押人是否有权转让抵押物。抵押物的转让取决于抵押权人的意志。除非抵押物的价值正在发生贬损，否则抵押权人显然缺乏同意转让的内在动力。(24)其次，“受让人代为清偿”的例外条款本质上属于受让人以消灭债权的形式，依据抵押权的从属性消灭抵押权。抵押权人是否负有接受受让人代为清偿的义务存在争议。但无论抵押权人是否负有接受提前清偿的义务，(25)立法的内在逻辑仍然是转让无负担的抵押物。因此，其法律效果仍然等同于禁止转让模式。但如何解释抵押权人的“同意”，则需要进一步探讨。就“同意”而言，放弃抵押权说认为，抵押权人同意即为抵押权人放弃抵押权。笔者认为，如果按照此种理解，抵押权人再无同意转让的可能。如果既赋予抵押权人同意权，又赋予其主张抵押权追及效力的权利，显然有过度保护之嫌。(26)有学者认为，可以将其解释为抵押权人同意在价金物上代位和抵押权的追及效力之间做出选择。(27)但是，依照该条后半段的规定，抵押人负有将转让价款清偿或者提存的义务，并未涉及抵押权人还可以选择抵押权的追及效力的问题，上述理解很难在解释论上获得支持。同时，该学者认为，抵押权人的同意表明抵押物不受抵押权的追及，(28)但笔者认为，这实际上等同于抵押权人放弃了抵押权。此种解释对于抵押权人似无意义，不同意是必然结果。也有学者认为，“同意”应当解释为抵押权人同意向抵押物的受让人，而非向抵押人行使抵押权，以保障债权的实现。(29)实际上，抵押权虽然从属于债权，但是，其支配的客体是抵押物的交换价值，因此，其必须依附于抵押物而存在，这也是物上代位制度存在的基础。因此，将“同意”理解为不向抵押人(此时已非抵押物的所有权人)行使抵押权，乃当然之理，上述解释似无必要。而在实践中，有法院认为，结合《物权法》第191条第二款的规定，抵押权人的“同意”包含着赋予抵押人处分权的内涵，并因此补全了抵押人的处分权，抵押物转让合同和物权变动均生效力。(30)正如前文所述，抵押人的处分权并不受到抵押权人的限制，上述理解对抵押权的本质存在误解。还有学者认为，《物权法》第191条关于“同意”和“不得转让”制度可以采取相对不生效力的解释立场，抵押物的转让相对于抵押权人不生效力，但是对于包括受让人在内的其他主体仍有效力。(31)相对不生效的解释路径将抵押权人的意志排除在影响合同效力和物权变动因素以外，具有一定的合理性。但从本质上看，相对不生效力仍然是受让人在抵押权人行使抵押权时，负有不得拒绝的义务。这本身就可以为抵押权的追及效力所涵盖；同时，以此解释《物权法》第191条的规定，同样存在虚化该条规定的问题，使得第191条丧失存在的意义。 就程序性限制而言，抵押人转让不动产抵押物时是否通知抵押权人，对于抵押权人的利益不会产生实质性的影响。原因在于不动产抵押物的转让以登记为公示方法，抵押权人实现抵押权时，通过查询不动产登记薄即可知晓不动产抵押物的所有权人，所增加的成本对抵押权人而言，可以忽略不计。实际上，上述通知的规定是典型的动产抵押物转让中的规则。由于动产抵押物以登记为对抗要件，在查询动产抵押物时，确实存在成本上升的可能。上述成本在实现抵押权时会被优先扣除，最终影响到担保债权的实现。但是，动产抵押物的转让可能并不仅仅是通知抵押权人即可解释，诚如前文所述，动产抵押物对于抵押权人的利益保护存在较大的疑问，“同意”规则方能更好地保护动产抵押权人的利益，上述程序性规则并无存在的必要。而对于告知受让人的程序性规则而言，正如学者所述，该义务属于《合同法》第150条所有权人担保的内容，遵从《合同法》的规则方能实现规范之间的协调。就抵押权人对转让价款的控制权或曰“价格异议权”而言，这种制度设计以牺牲意思自治为基础，实不可取。就抵押人的清偿义务而言，其性质上仍然存在争议，后文将详述这两个制度。 (二)区分动产与不动产转让规则的合理性 实际上，上述有关不动产抵押物转让规则之间的争议，虽然对各方当事人的利益进行了不同的衡量，但实质上仍然未能逃出立法者设定的窠臼，即在不区分动产和不动产的前提之下，讨论有关抵押物转让的规则问题。就自由转让模式而言，学者的批评并未区分动产抵押权与不动产抵押权，(32)某些批评如抵押物的转让将增加抵押权人权利实现成本，善意取得制度的存在使抵押权人丧失担保等，主要存在于动产抵押物转让关系之中。另外，抵押物转让将使法律关系复杂化的问题，在对抵押物进行改造和使用时，确需讨论。但是，即便不转让抵押物，抵押人仍然对抵押物有使用和收益的权利，上述意见似难作为反对的理由。笔者认为，尽管立法者并未采纳“区分说”的观点，但在现行立法下，区分说更具说服力。 首先，就不动产和动产而言，二者在物理位置的变化可能性上不同。不动产由于其不能变动或者变动将会对不动产的价值产生较大的影响，其物理位置的变动可能性极低。相比于不动产，动产的物理位置变化更为简单和频繁。对于抵押权人而言，其对抵押物的了解和控制因不动产和动产而具有较大的差别。 其次，权利公示方式不同。不动产以登记作为权利公示方式，而动产则以占有作为权利公示方式。在不动产权利变动中采取了登记生效的基本模式，虽然有一定的例外，但是，登记生效制度使得不动产权利变动可以通过登记薄的形式外化。特别是在《不动产登记暂行条例》颁布实施以后，有关买卖和抵押等交易，均需要双方当事人共同申请登记。同时，对于登记薄上的信息，登记机构之间建立了信息共享平台，并允许权利人和利害关系人申请查阅和复制。因此，作为不动产抵押物买卖利害关系人的抵押权人，随时可以通过查询信息的方式，获取不动产抵押物的权属状态。同时，作为不动产抵押物的买受人，也应当被推定知晓不动产上存在抵押权的事实。对于动产而言，则不存在上述可能性，抵押权人对于动产物权的变化缺乏知晓的可能和渠道。同时，动产抵押物的买受人也缺乏必要的了解动产上权利状态的渠道。 再次，相关配套制度不同。在不动产和动产划分的序列中，相应的配套制度也不尽相同。例如善意取得制度，不动产登记制度等等。由于动产的公示方式，使得善意取得在转让动产时具有存在的空间。对于不动产而言，由于登记作为公示方法，善意取得制度在转让不动产交易链条中，较为低频率的存在。 最后，由于上述原因的存在，使得转让动产抵押物和不动产抵押物对于抵押权人的利益的影响存在较大差别。在转让动产抵押物以后，由于其物理位置极易变化，对于抵押权人而言，其查明动产所在的成本将会大大增加。而对于不动产抵押物而言，由于物理位置变化可能性较低，上述查明成本几乎不存在。“对于动产的处分或者设定新的用益物权而对动产加以利用，不利于保全动产的交换价值，具有妨害抵押权人利益的危险”；(33)就物权法的发展而言，抵押权的制度设计，是以不动产作为原型的，“不动产担保物权是最能够充分满足债权人需要的担保物权”，(34)而动产抵押的相关规则多为类推适用。例如，尽管学者尝试进行突破，(35)但抵押权的追及效力等制度仍然仅存在于不动产抵押权。(36)特别是在《物权法》规定的诸多类型的动产抵押权中，公示方法、对抗效力等均有不同之处，(37)将不动产和动产抵押物的转让规则统一规定，其可能性和合理性值得怀疑。(38) 从现行立法来看，《物权法》并未区分动产抵押物和不动产抵押物的转让规则，但由于客体之间的巨大差异，对于二者是否应当分别立法，学界仍然存有争议。在学者起草的民法典建议稿中，就有二者分别立法的主张。在徐国栋教授起草的民法典草案中，其认可了不动产抵押物的自由转让制度，动产抵押物经过同意转让以及抵押物受让人的涤除权。(39)但该学者并未给出相应的理由。对于具体条文而言，对于抵押权人的“同意”的理解，应当区别对待不动产抵押权和动产抵押权，(40)通过限缩解释的方式，将“同意”规则理解为动产抵押物转让中的效力性强制性规范。(41)不动产与动产的区分，不仅在所有权变动模式以及所有权分割方面存在不同，在担保物权制度设计上也存在很大差异。(42)特别是动产物权与不动产物权在物的性质与公示方法上的不同，造成二者在作为抵押物流转时对于抵押权人利益的影响存在较大差异。就不动产而言，由于其根本属性以及以登记为生效要件，(43)抵押权人实现抵押权的成本并不因为不动产抵押物的流转而发生变化。就学者所主张的不动产抵押物因物的状态的变化而引起抵押权实现上的困难而言，(44)笔者认为，抵押物的所有权虽然发生变动，但抵押权人享有的保全抵押物价值的权利仍然应当得到尊重，抵押权人可以依据《物权法》第193条的规定，要求受让人承担不得贬损抵押物价值的义务。但是，由于动产抵押物以登记为对抗要件，且其物理位置极易改变，动产抵押物的流转对于抵押权人而言确实存在增加抵押权实现成本，甚至难以实现抵押权的风险。(45)因此，在设计动产抵押物的转让规则时，为了实现《物权法》物尽其用以及抵押权人、抵押人以及受让人之间的利益平衡的目标，(46)应当设置较不动产抵押物更为严格的转让条件。而抵押权人的同意规则既能保证抵押权人掌握动产抵押物的所有权变动状态，又赋予了抵押权人更为严格的保护，确有利于实现《物权法》的立法目的。(47) 三、区分模式下转让不动产抵押物的规则清理 (一)抵押权人利益保护的制度配置和解释基础 因此，从上文的分析可以看出，不动产抵押物宜采取自由转让的模式，并和动产之间采取分别立法的形式，单独设置的相应的转让规则。但就目前而言，有关《物权法》担保物权编的司法解释尚在制定之中，对于现阶段的司法实务而言，尚缺乏明确的制度支撑。因此，需要在现行规则体系之下，以不动产和动产区分的体系为基础，对现行规则进行解释和筛选，以便为不动产抵押物的转让行为提供规范基础。从前述总结来看，《物权法》第191条以抵押权人同意作为抵押物转让的实体性条件，并设计转让行为无效的法律后果，本质上与不动产抵押物自由转让模式之间存在冲突。因此，应当对《物权法》第191条进行限缩解释，将其适用范围限定在动产抵押物的转让上。 1.抵押权追及模式 主张抵押权追及效力存在的学者认为，抵押权的追及效力是物权对世性的表现，是基于物权的支配性而产生的。(48)公示公信原则是抵押权追及效力的逻辑起源之一。(49)抵押权追及效力是平衡抵押人、抵押权人和受让人三者之间利益的最佳选择。(50)从规范上看，《物权法》并未否定抵押权的追及效力，相反，从其他相关的法律规范来看，其恰恰承认了抵押权的追及效力。(51)而否定抵押权追及效力的学者认为，《担保法》第49条的规定导致转让行为无效，因此也就不会对抵押权产生影响，也就不存在抵押权追及效力的问题。(52)追及效力本身存在逻辑和价值上的问题(53)等。 2.价金物上代位模式 主张价金物上代位模式的学者认为，我国《物权法》实行的是“以价金物上代位为主导、以抵押权的追及效力和涤除权制度为补充”的制度。(54)从体系解释的角度看，《物权法》似无承认抵押物转让价金的物上代位模式的意图，特别是从《物权法》第174条的规定来看，其对可以成为物上代位的对象进行了一定的限制。但是，从逻辑上看，抵押权中所能担保债权实现的是抵押物的交换价值，而在抵押物发生变异或者被处分，抵押物的交换价值尚未被实现时，就存在替代物上成立代位的问题。(55)《物权法》第174条并未明文规定抵押物转让价金可以代位，但结合立法目的和《物权法》第191条的规定来看，承认抵押物转让价金的物上代位不存在造法和超越法条愿意的问题。再次，对于学者主张的转让价金会与债务人的其他财产混在一起，无法特定化的观点，日本法已经提供了借鉴，通过一定的程序性规则即可实现，(56)例如，将价金提存以实现特定化。也有学者认为，我国并未承认抵押物转让价金的物上代位制度，从文义解释角度看，我国明文规定物上代位的条款是《担保法》第58条和《物权法》第174条，而这两条都将代位物的范围限制为因抵押物的毁损、灭失、征收的情形而产生的保险金、赔偿金和征收补偿金，并无明显意图或用语将物上代位的范围扩充适用到抵押物的转让价金。同时，抵押物转让的价款与抵押人的一般财产相混同而失去特定性，事实上亦不可能为物上代位所涵盖。(57)同时，在已承认抵押权的追及效力的情形之下，主张抵押权追及效力与价金物上代位模式并存过多的关注抵押权人的利益，而忽略了抵押人和受让人的利益保护问题。(58) 3.追及模式的合理性 就抵押权追及效力而言，有以下支持抵押权追及效力存在的理由： 第一，由于立法语言与理论语言之间的差别，抵押权的追及效力显然不必出现在立法的条文中，但是从体系解释的角度出发，抵押权的追及效力是解释的必然结论。首先，从《物权法》第2条的内容来看，该条第三款明确将物权定义为“权利人依法对特定物享有的直接支配和排他的权利”，从中不难看出，直接支配和排他意味着权利人可以基于自身所享有的物权，请求他人为或不为某种行为。对权利的限制以法律的明文规定为依据是现代法治国家的基本原则。物权追及效力是基于物权定义得出的必然结论，在立法没有明确否认的情况下，不能得出否定结论。其次，《物权法》第106条规定，“无处分权人将动产或者不动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”从该条的表述来看，其是对物权追及效力的进一步明确。 第二，在反对意见中，以已经有代为清偿等制度存在而不需要抵押权的追及效力的观点存在逻辑上的问题。在对抵押权的追及效力缺乏完整认识的条件下，《担保法》设置了一系列旨在保护抵押权人利益的制度，如抵押人通知义务，提前清偿、提存制度等。但是，在《担保法司法解释》中，已登记抵押权人可以继续行使权利的规定，实际上就是有关抵押权追及效力的表述。另外，代为清偿是保护受让人的制度设计，可以在禁止模式中存在，也可以作为抵押权追及模式下平衡受让人与抵押权人利益的制度，将其作为反对抵押权追及效力的理由存在逻辑上的不对应。 第三，抵押权追及效力并不影响交易安全。交易安全一直是学界作为检验制度正当性的因素之一。但是，交易安全并不是纯粹抽象的概念，在不同的交易模型中，交易安全有其特定的内容。正如前文所述，不动产抵押物转让以登记作为公示方法，因此，受让人在获得物权时，必然知晓抵押权的存在。实际上，社会公众对于抵押权的存在与否均可通过查询登记薄的方式获取相应的信息，当然，获取上述信息需要一定的成本，但这作为社会经济生活运行的一般要求，并不局限于不动产抵押物转让之中，属于可接受的成本范畴。受让人是否接受转让，属于受让人意思自治的内容，法律无需干预。因此，无论是从信息的可知性以及受让人意思自治的角度，均不会对交易安全产生侵害，次受让人同样也不存在此类问题。 对于价金物上代位模式的缺陷和解释论上的困境，似有进一步说明的必要。首先，价金物上代位制度不符合抵押人的融资需求，抵押人缺乏转让抵押物的动力。在价金物上代位模式之下，抵押人在担保期间转让不动产抵押物相当于提前清偿债务，并因此丧失期限利益。在不动产抵押物出现价值降低，并进一步恶化的情况下，抵押人确有转让抵押物的内在驱动力，及时转让不动产抵押物有利于抵押权人的利益；在实现担保物权时，抵押物权人将获得更多的清偿。但是，此时抵押物转让的可能性将受到影响。另外，价金物上代位制度忽略了抵押人利益的保护。在抵押权设定时，抵押人负担的仅仅是在债务人(有可能是抵押人自己)到期不清偿债务的情况下以担保物的交换价值清偿债务的义务，价金物上代位模式牺牲了抵押人(债务人)的期限利益。忽略了转让价金可能给债务人(抵押人)带来的改善经济条件、经营状况的可能性。 其次，价金物上代位模式必然会设置相应的抵押权人干预程序，防止抵押人与受让人串通恶意压低抵押物转让价格。(59)这与私法自治之间存在矛盾。依据该原则，对双方当事人之间的交易行为进行干预应当以法律规定为界限。为此，现行规范体系提供了债权人的撤销权、债权人的代位权等制度，以保护债权人的利益。但是，债权人代位权在此无适用余地，而债权人撤销权必须具备的放弃到期债权、无偿转让财产在此均不具备。立法并未赋予撤销权在有偿转让中的适用空间。此处还存在一个误解，即认为在转让抵押物时，抵押物的交换价值就已经实现，抵押权除了就该价金优先受偿外，无法实现权利，存在弱化抵押权效力的问题。(60)抵押权人对于交换价值的支配权利，在抵押权实现的条件具备前，尚处于一种期待状态，并不能形成事实上的支配，只要转让行为无害于抵押物在抵押权实现时点的交换价值，抵押权人实无干预的必要。 第三，价金物上代位模式存在解释论上的困难。从现行规范体系来看，《担保法》第58条和《物权法》第174条对担保物权的物上代位性作了一般的规定，与日本的立法不同，我国仅承认抵押权人对因“担保物的毁损、灭失或被征收”而出现的“保险金、赔偿金或者补偿金”有优先受偿的权利。转让抵押物不属于本条规定的优先受偿的范畴。日本作为承认抵押权追及效力与价金物上代位两种制度并存的国家，无论是采取并存模式还是选择模式，都说明单一的价金物上代位模式无法保障抵押权人的利益。(61)两种制度并存的情形下，立法论和解释论上均需要克服两个制度各自的缺陷。(62)学者欲证成价金物上代位模式，必然对该条款进行扩张解释。但“转让”与“担保物的毁损、灭失或被征收”之间，存在本质差异，缺乏扩张解释的基础；将转让解释在“等”范围内存在逻辑上的困难。 第四，价金物上代位模式也可能损害抵押权人的利益。在市场经济条件下，是否应当保护抵押权人对于不动产抵押物交换价值上升的合理期待存在争议。(63)抵押权的本质是在特定时点对抵押物交换价值的优先受偿权。在此期间，抵押物交换价值的变化属于抵押关系双方当事人应当承受的范畴。抵押权人可以就抵押物价值贬损采取相应的措施，这有利于双方当事人的利益，但立法欲设置相应的终止程序，剥夺抵押权人对抵押物交换价值上升的合理期待，需要更为充分的理由。以保障抵押权人的债权实现为理由，限制抵押权人获取债权更大实现的合理期待，忽略了当事人的意志。 但是，诚如学者所言，在抵押权人选择价金物上代位制度时，其与抵押权的追及效力存在逻辑上的矛盾关系，(64)因此，在制度设计中，抵押权的追及效力与价金物上代位制度一起，成为需要选择和解释的模式之一。综合上述对于抵押权追及效力和价金物上代位制度的分析，二者对于抵押权人的利益保护均给予优先地位，这也是抵押权制度担保债权实现功能的要求。从两个制度的对比来看，单纯比较两个制度属于纯粹民法学问题，难言对错。(65)但是，在《物权法》物尽其用和平衡三方当事人利益的目标之下，如何经济的配置制度，并尽量节约解释成本，就可以成为选择的标准。无论是制度配置的经济成本，还是对于三方当事人之间的利益平衡而言，价金物上代位制度的效果均值得怀疑。同时，对于现行立法的解释而言，证成不动产抵押物的自由转让必须对《物权法》第191条进行合理的解释。前文已经完成这一工作，证成抵押权的追及效力的解释可以借鉴上述结论，无需进一步进行解释。而价金物上代位制度仍然面临巨大的解释成本。实际上，在学界的相关研究中，抵押权追及效力已在不同程度上得到认同，例如，有关抵押物出资以后抵押权人与公司之间的权利关系问题的讨论，(66)已在研究和判例中得到认同。 因此，在上述解释路径之下，可以清理出抵押权人利益保护的规则：首先，由于《物权法》第191条仅适用于动产，对不动产抵押物无适用余地。对于《担保法》第49条而言，其不符合担保法的实践和后续立法发展的要求，也不应当得到适用。而在《担保法司法解释》第67条之中，由于价金物上代位模式已被放弃，因此，抵押权人对价格的异议权，以及抵押权人要求额外担保的权利，似不应当继续存在。但是，转让确实增加了抵押权人实现抵押权成本，上述成本应当由抵押人承担。在债权债务关系达成以后，债权人可以对担保物采取措施的权利才具有重要性，债务人的信用状况仅仅在债权债务关系建立时起作用。(67)但依据《不动产登记暂行条例》的规定，抵押权人作为利害关系人，可以查询抵押不动产的权利变动信息。 (二)受让人利益保护的制度配置及其解释基础 就受让人的利益保护而言，学者一般认为，仅仅是合同项下的权利瑕疵担保制度与违约救济制度显然不能满足受让人的利益保护问题，且在实践中，受让人对于抵押人的追偿也容易落空，(68)如何保护受让人的利益，也需要进一步讨论。在诸多制度中，涤除权制度和代为清偿制度在我国具有一定的立法基础，而代价清偿制度在现阶段难以寻觅到立法支撑，(69)故本文集中围绕涤除权制度与代为清偿制度进行讨论。 1.涤除权制度 涤除权，学界认为是指抵押物的受让人(70)为了避免受到抵押权人行使抵押权的影响，向抵押权人提出一定的对价，以消灭抵押权；抵押权人不同意的，应当按照增价拍卖程序进行拍卖，并就价款优先受偿。涤除权制度是以抵押权的追及效力为前提的，如果抵押物的转让导致抵押权的消灭，那么涤除权制度也就没有了存在的可能。但抵押权追及效力的确立并不能得出涤除权就已经确立的结论，为了平衡受让人与抵押权人之间的利益，还存在多种救济手段，如抵押人的违约责任，代为清偿制度等。通说认为，涤除权制度起源于法国，在瑞士和日本民法典中也有规定。而日本民法典对涤除权制度的态度，基本上反映了该制度的发展历程。(71)就涤除权制度本身而言，学界也存在对涤除权较大的质疑。涤除权赋予了受让人挑战抵押权人的权利，对于抵押权人而言，实际上增加了实现抵押权的负担。其次，抵押权人的期限利益的保护也被忽略。(72)对于受让人而言，由于其获得了直接对抗抵押权人的权利，并且抵押权人负有在不接受对价时提请增价拍卖的义务。 2.替代清偿制度(代为清偿制度) 代为清偿制度抑或替代清偿制度，是指在抵押物转让关系中，受让人可以代替债务人清偿全部债务，进而消灭抵押权，获得无负担的所有权。依照学者的观点，替代清偿的主体并不局限于受让人，在不增加抵押权人负担的前提下，任何人均可以替代清偿，抵押权人不得拒绝。(73)替代清偿制度由于要求全部清偿，实际上对受让人而言具有较重的负担。 3.代为清偿制度具备更为有力的解释基础 对于我国是否承认了涤除权制度，学界和司法实务界对此均存在争议。即便是认同我国立法已经采取涤除权制度的判例中，法院对涤除权的认识，也没有达成统一。(74) 学者产生争议的根本原因在于，涤除权定义的不确定性以及对我国现行规范中相关条文理解上的差异。首先，涤除权的定义并不明确。在法国民法中，依据第2463条的规定，第三人负“支付可追偿的债务的本金与全部利息，无论其上升至何数额”的义务，否则就必须抛弃不动产的所有权。就此而言，受让人负有的义务显然是必须全部清偿债务及其利息；而在日本民法典中，依据第379条“抵押权消灭请求”的规定，“涤除权”在日本民法典中已经消失。同时，日本民法典虽然保留了增价拍卖制度，但不再将其规定为抵押权人的法定义务，并规定了抵押权人两个月的承诺期间。从我国学者的研究来看，对于涤除权的理解，多为日本式的涤除权，即抵押权消灭请求+增加拍卖程序式的涤除权制度。而日本法在修改过程中对于增加拍卖程序的修改，在一定程度上也减轻了涤除权制度对抵押权人利益的影响。其次，就规范的理解而言，《担保法司法解释》第67条规定，“受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”《物权法》第191条规定，“受让人代为清偿消灭抵押权的”，涉及涤除权制度中抵押权人是否有拒绝涤除的权利以及相应的后续制度设计等，学界均存在不同认识。(75) 笔者认为，《担保法司法解释》第67条的规定最接近于涤除权的规定，(76)但其与涤除权的本质仍然存有较大差别。尽管日本法的涤除权制度与法国法的涤除权制度稍有差别，但从本质上看，都是受让人拥有这样一项权利，即受让人通过对抵押物的评估，可以向抵押权人提供一定数额的金钱，抵押权人如果接受，那么抵押权消灭，如果抵押权人不接受，则设计相应的制度如增价拍卖等程序，以消灭抵押权，实现受让人对抵押物所有权的完全取得。而《担保法司法解释》第67条的规定，实际上是代为清偿制度，即抵押物受让人通过对债务的完全清偿来实现债权债务关系的消灭，进而消灭抵押权。这与涤除权中由受让人主张给予一定数额进而直接对抵押权进行挑战显然是不同的。(77)第三，涤除权制度并不仅仅是受让人提出对价，抵押权人不得拒绝即完成涤除抵押权的制度。日本式的涤除权制度提供了增价拍卖等程序既可以避免抵押权人恶意拒绝，又可以为双方及时达成涤除抵押权的合意提供条件。但是，无论是从《担保法司法解释》抑或是《物权法》之中，均难以找到类似的规定。 就《物权法》第191条第二款的规定而言，最高司法机关显然不认为本条采取了涤除权制度，因为其根本上否认受让人代为清偿行为的权利属性。(78)《物权法》的立法本意是，受让人须以清偿债务的形式，消灭抵押权，进而得以转让抵押物。就此，存在两种不同的解释，第一，抵押物得以转让的前提是受让人以第三人身份代为清偿消灭债务、抵押权；第二，在抵押物的转让过程中，受让人可以采取清偿全部债务的方式，消灭抵押权，进而对处于效力瑕疵漩涡中的转让合同和抵押物的物权变动等进行补正。(78)就对合同效力的补正而言，处分权对于买卖合同效力的影响一直存在争议，《买卖合同司法解释》第3条的规定，较为明确的将处分权排除在影响合同效力范围以外。照此理解，《物权法》第191条第二款的规定存在逻辑上的矛盾，且与其他规范性文件存在冲突。 因此，在不动产抵押物转让关系中，结合前文所作分析，《担保法司法解释》第67条的规定最为接近涤除权制度，有学者认为，第67条的规定是在去除涤除金额和增加拍卖程序之后进行的制度设计。(80)实际上，仅从文义解释的角度而言，第67条规定的“涤除权”与替代清偿制度并无任何实质性的差别。在日本式的涤除权制度中，将抵押权人对于涤除金额的异议控制在10%以内，由于拍卖是公开进行的，实际上又将抵押物的涤除价格有限度的交由市场决定。这与替代清偿制度将清偿金额固定为债务所涉及金额全然不同。有学者欲进一步对抵押权人的权利进行限制，赋予抵押权人不得拒绝涤除的义务，(81)以避免增价拍卖程序过于复杂。但此时，不如直接承认替代清偿制度更符合立法的文义。 笔者认为，结合前文有关不动产抵押物转让模式的分析可以得出，对于《物权法》第191条而言，该条文实际上是要求在全面清偿债务，消灭抵押权的情况下，方可转让抵押物。因此，依据笔者对于不动产和动产抵押权之间的界分关系，可以将该条限制在动产抵押权的适用范围之内。但不动产的转让规则，则需要进一步明确。就前文所述的自由转让和抵押权追及效力而言，虽无明文规定，但是，从物权的定义，以及“法无禁止即自由”等原则均可以推出不动产抵押物的转让规则。(82)但是，作为保护受让人的制度，却不得不专门进行解释。从现行规范来看，《担保法》有关通知受让人的程序性义务属于重复规定；《物权法》第191条的规定被解释为仅限于动产抵押物；因此，《担保法司法解释》第67条的规定就尤为重要。诚如前文所述，受让人必须全面清偿债务，方可使得抵押权消灭，并且取得向抵押人追偿的权利。就此而言，学者担心抵押权人将会“重复”获取利益，(83)而对受让人保护不利。抵押权人与受让人利益冲突的实质就是由谁承担向抵押人追偿不能的风险。(84)实际上，在进行制度设计时，还应当回溯到民法以经济理性人为基础的制度设计范式，特别是在不动产抵押物转让过程中，受让人在知晓抵押权存在的情况下，对于抵押权人可能行使抵押权从而使得自己丧失所有权这一风险应当存在预判；如果结合实践中抵押权人低估抵押物价值这一现象，抵押物也就不存在学者担心的转让可能的问题。并且在受让人知晓风险的情况下，必然会对风险进行预先的分配和防范，例如通过意思自治的方式，对抵押物转让的价款和价款支付方式进行特别约定，以达到规避风险的目的。 有别于德国以《立法理由书》等“立法材料”的形式公布立法过程中的争议和论证，(85)我国在立法过程中尚缺乏系统公布立法相关材料的程序，包括条文形成的背景、争议和立法的选择及其理由等，均不为外界所知。作为理解规范内涵的重要材料，《立法理由书》等立法材料提供了理解规范内涵的第一手材料，制度的发展历程、立法者取舍的标准等都可以从中知悉。从我国立法实践来看，研究者以法律草案的形式呈现的立法过程虽然较为详尽，但毕竟不是有权机关决策过程的体现；而立法资料汇编更多是对既有规范和比较法材料的汇编，缺乏系统的梳理和分析。参与立法者以及最高司法机关部分研究人员的著作对于立法过程的揭示呈现碎片化的特征，难以得知条文形成的全过程。法律起草过程的不透明性为解释和适用相关争议条文增加了困难。诚如前文所述，在有关抵押物转让的规范体系中，《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》分别确立了完全不同的转让规则，立法者对制度持续性的忽视和对规则之间关系梳理的缺乏使得司法实务中难以明确抵押物的转让规则。如何解释和适用抵押物转让规则，确实容易引起争议。 利益衡量作为裁判规则，在解释和适用既定规范时，成为法官处理疑难案件的重要方法。但是，利益衡量不仅仅作为裁判规则出现，在立法过程中，利益衡量也是重要的方法，对于梳理法条内在逻辑，避免出现第一层次的法律漏洞具有重要意义。而在设计抵押物转让规则的制度设计时，第一层次的利益保护应当以抵押权人的利益保护为主。这是抵押制度得以存在的根本，也是抵押人能够实现融资的前提。但是，在抵押权人的利益保护以外，抵押人和受让人的利益保护也不容忽视。二者均以所有权制度为支撑，只是在所有权的标的上，尚有优先于所有权的抵押权存在。除此以外，在抵押物转让的制度设计中，还存在物尽其用和促进物的流通两项公共利益。因此，抵押物转让的规则设计颇为复杂，但也不局限于追及效力+涤除权的模式。同时，制度的设计还必须遵循法治的一般原则，不得违背私法自治的基本原则。由于标的物的不同，抵押物转让规则设计的统一模式缺乏充分的理论的基础。立法要实现在抵押权人、抵押人和受让人三者之间的利益平衡，就必须摆脱不动产抵押物和动产抵押物转让规则统一模式的约束。(86)同时，抵押权登记制度也导致二者在利益衡量方面的巨大差别。不动产抵押以登记为生效要件，同时，日渐完善的不动产登记制度也使得抵押权人实现抵押权的成本逐渐降低。而对于动产抵押物而言，由于其以登记为对抗要件，抵押物的转让对于抵押权人的利益影响较为明显，甚至会因为善意取得而导致抵押权根本无法实现。因此，不动产抵押物的转让规则应当更多的赋予行为人自由处分的空间。 在现行规范体系中，就不动产抵押物而言，《担保法》第49条确立的程序性规则对于不动产抵押物转让基本没有意义，违反上述程序性规则的后果也过于严厉。而抵押权人对转让价格的干预和提前清偿或提存的制度设计，不仅不利于抵押人的利益，也违背了私法自治原则。《物权法》第191条第一款赋予抵押权人对抵押物转让进行干预的权利，不仅违背了抵押权的基本原理，也不符合私法自治的一般要求；第二款确立的例外规则，以消灭抵押权作为转让抵押物的基本前提，本质上属于禁止转让模式。《担保法司法解释》第67条确立的区分模式虽然具有一定的进步意义，但是其并未触及不动产和动产区分的本质，也受到《担保法》对物权公示方式误解的影响。但是其确立的取得所有权的受让人的代为清偿以获取无负担所有权以及追偿制度，作为平衡受让人与抵押权人之间利益的制度，有其存在的合理性。 综上，我们大致可以梳理出抵押物转让规则的体系。1.由物权的定义出发，提炼出物权的追及效力规则。在不动产抵押物的转让中，物权的追及效力规则可以得到适用；而在动产抵押物的转让规则中，由于平衡三方主体利益的现实需要，转让动产抵押物作为例外，抵押权追及效力的适用受到阻断。2.《物权法》第191条为动产抵押物的转让提供了一般规则支持。在不动产抵押物转让中，由于抵押权追及效力的存在，《物权法》第191条的规定因为违背了抵押权的追及效力和私法自治的基本原则，在适用于不动产抵押物转让时存在巨大的解释成本，甚至根本无法适用。将其限缩在动产抵押物转让中，更为符合抵押物转让规则的设计逻辑。3.在现行制度提供的平衡受让人与抵押权人利益的工具中，《担保法司法解释》第67条规定的替代清偿制度既赋予了受让人代为清偿的权利，又尊重当事人的意思自治，确有合理之处。4.排除《担保法》第49条所确立的程序性限制以及抵押权人的价格干预权、抵押人提前清偿或提存义务的适用。 尽管上述解释方案为不动产抵押物的转让提供了较为系统的规则基础，但上述规则的提炼不仅需要理论的梳理，也存在较大的解释成本。因此，未来在制定司法解释时，应当明确《物权法》与《担保法》《担保法司法解释》之间的关系，并明确限定《物权法》的适用范围。结合前述分析结果，笔者拟定司法解释条文如下，仅供参考。 “抵押人转让不动产抵押物的，抵押权不受影响。取得所有权的受让人可以代为清偿消灭抵押权。受让人代为清偿消灭抵押权的，有权向抵押人追偿。 抵押人转让动产抵押物的，应当经过抵押权人同意。未经抵押权人同意的，动产抵押物转让不发生物权变动；给受让人造成损失的，由抵押人承担损害赔偿责任。” ①参见吴光荣：《规范冲突与规范选择：后物权法时代的担保法律制度及其适用》，载《法律适用》2014年第8期；王闯：《冲突与创新——一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第40卷)，法律出版社2008年版，第297页。 ②参见冉克平：《论抵押不动产转让的法律效果——〈物权法〉第191条解释论》，载《当代法学》2015年第5期。 ③前引①，王闯文，第297-298页。《法国民法典》第2393条第三款，“无论设置抵押权的不动产转入何人之手，抵押权均随其存在。”以及第二编物的担保下第五章的规定。 ④学者认为，《担保法》第49条的规定更接近于价金物上代位模式，《担保法司法解释》第67条的规定更接近于抵押权追及模式，而《物权法》第191条的规定则难以归类，对两种规制模式均有所涉及和吸收。参见王伟伟：《论抵押物的处分禁止》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第55卷)，法律出版社2014年版，第83页。 ⑤全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法精解》，人民法院出版社2007年版，第337-338页。 ⑥参见《民通意见》第115条；参见李显东：《中国物权法要义与案例释解》，法律出版社2007年版，第447页。“王某某诉洛阳润峰广场商贸有限公司等商品房买卖合同纠纷案”，河南省洛阳市涧西区人民法院(2009)涧民一初字第563号判决书。在该案中，法院以原告王某某转让已经抵押的商品房未履行通知抵押权人的义务，且未经过抵押权人同意为由，判决商品房转让合同无效。未经特别说明，本文所引案例均来自北大法宝案例数据库。 ⑦对于违反该程序性义务的后果，存在严格依照法条的“转让行为无效”的模式，参见贵州省高级人民法院：“百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第3期(总113期)；和抵押权追及模式，即抵押人未履行通知义务，转让合同有效但抵押权人仍可行使抵押权，参见“中国华融资产管理公司昆明办事处诉云南省嵩明县百货公司借款合同纠纷案”，云南省昆明市中级人民法院(2004)昆民四初字第272号判决书。 ⑧抵押权人的“同意”是影响合同的效力还是物权变动，学界曾经存在争议。参见王利明：《抵押财产转让的法律规制》，载《法学》2014年第1期；邬砚：《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评〈物权法〉第191条》，载《法律适用》2011年第10期。 ⑨参见《担保法》第49条第2款。即学者主张的“提供相应的担保制度”。学者认为，此时额外担保与抵押权的追及效力之间已经重复，对抵押权人有双重保护之嫌。参见邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期。 ⑩参见梁新奕：《抵押物转让价金物上代位性研究》，载《现代法学》2003年第6期。 (11)参见《担保法》第49条第3款。即学者主张的“提前清偿或提存制度”。参见前引⑨，邹海林文；许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，载《法商研究》2008年第2期。 (12)参见江平、李国光主编：《物权法典型案例评析》，人民法院出版社2008年版，第665页。 (13)参见朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2期。 (14)参见崔建远：《抵押权探微》，载《法学》2004年第4期；高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：〈物权法〉第191条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期；刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期。 (15)前引⑧，王利明文。 (16)前者需要清偿全部债务，后者为提出抵押权人愿意接受的清偿数额即可。参见许明月：《抵押物转让的立法模式选择与制度安排》，载《现代法学》2006年第2期；梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期。 (17)参见王洪亮：《不动产抵押物转让规则新解》，载《财经法学》2015年第2期。 (18)此时，受让人通过代为清偿的方式消灭了抵押权，实际上转让的是无抵押权负担的抵押物。实践中，法院依照文义进行解释，往往得出这样的结论。参见“××证券有限责任公司诉××证券有限责任公司所有权确认纠纷案”，上海市浦东新区人民法院(2008)浦民一(民)初字第19118号判决书。法院认为，未经抵押权人同意，又缺乏证据证明抵押权担保的债务已全部结清的，不应支持原告(受让人)请求确认对抵押物享有所有权的请求。 (19)前引(16)，许明月文；前引(14)，崔建远文；正如前文所述，实践中存在大量转让不动产抵押物的需求，部分法院在处理案件时，将物的自由流转也作为考量的因素之一。参见“中国建银投资有限责任公司诉昆明佳达实业有限公司房屋买卖合同纠纷案”，昆明市中级人民法院(2008)昆民一初字第85号判决书。在该案中，法院认为：“上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。” (20)参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第691页；《物权法》第179条规定，抵押权人仅在特定条件下就抵押物的交换价值享有优先受偿的权利。 (21)参见程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，载《中外法学》2014年第5期。 (22)参见叶金强：《物权法草案中存在的重大理论问题探析》，载《政治与法律》2005年第5期。 (23)前引④，王伟伟文，第81页。 (24)参见吴光荣：《论抵押物转让的效力——物权法第一百九十一条的理解与适用》，载王利明主编《判解研究》2012年第1期，人民法院出版社2012年版，第40页。 (25)抵押权人是否有义务接受清偿，学界存在争议。学者认为，作为行使涤除权的相对人，抵押权人的同意不能作为受让人行使涤除权的条件。参见前引⑧，王利明文；而在实践中，大量判例表明，法院在确认抵押权人同意接受清偿的情况下才会判决转让协议有效，并且在案件中，法院也支持了抵押权人不接受清偿的要求，并判决转让行为无效。对此争议，将在后文详述。 (26)前引(24)，吴光荣文，第41页。 (27)前引(14)，高圣平、王琪文。 (28)前引(14)，高圣平、王琪文。 (29)前引(24)，吴光荣文，第41页。 (30)参见“岳旭与梁大建等房屋买卖合同纠纷上诉案”，江苏省徐州市中级人民法院(2011)徐民终字第1116号判决书；“苏钦诉甘康生等买卖合同纠纷案”，广西壮族自治区贵港市港北区人民法院(2012)港北民初字第669号判决书；“李镇荣与陈济川房屋买卖合同纠纷上诉案”，湖南省岳阳市中级人民法院(2010)岳中民一终字第44号判决书。法院认为，抵押人在转让抵押物时未能取得抵押权人的同意，事后也未能得到抵押权人的追认，因此，转让协议无效。 (31)前引④，王伟伟文，第70页。 (32)前引⑧，王利明文；前引(21)，程啸文。 (33)梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2013年版，第543页；徐洁：《论动产抵押物的转移与抵押权的效力》，载《中国法学》2002年第6期。 (34)[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第10页。 (35)参见罗思荣、梅瑞琦：《抵押权追及效力理论之重构》，载《法学家》2006年第2期；孙鹏、杨会：《论动产抵押物的转让——兼析动产物权公示方式之调整》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。 (36)台湾地区“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”而《法国民法典》第2398条则明确否定了动产抵押。本文所援引《法国民法典》相关条文，均引自罗结珍依据法国legifrance2009年11月20日公布的文本所译，参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。 (37)参见徐银波：《我国抵押物转让制度的“体”冲突与完善》，载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2014年第4期。相同质疑参见前引(21)，程啸文。 (38)参见罗思荣、梅瑞琦：《我国一般抵押权的体系构建——以抵押物转让的效力考察为视角》，载《杭州师范大学学报》(社会科学版)2008年第5期。基于动产的根本属性及其公示方式，笔者认同该文主张的区分模式，但是笔者并不认同该文有关《物权法》第191条的规定就动产抵押物转让而言是倒退的观点。 (39)参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第384页。 (40)《担保法司法解释》第67条采取了登记抵押权和未经登记的抵押权的区分模式。笔者认为，《担保法司法解释》的规定是在《担保法》未能区分担保合同与担保物权公示手段之间关系的情况下作出的解释，在《物权法》第15条已作出规定的情况下，该条意义有限。因此，采取动产与不动产的区分标准，更能令人接受。 (41)有关《物权法》第191条的规范性质的争议，参见陈金强、王建东：《论抵押物转让的法律效果——以对我国〈物权法〉第191条的解释为中心》，载《政治与法律》2009年第9期；翟云岭、刘耀东：《论物权性强制性规范与债权合同的效力——以抵押人擅自转让抵押物为视角》，载《现代法学》2012年第3期。 (42)参见高富平：《物权法原论》，法律出版社2014年版，第303页。 (43)一般而言，我国不动产物权变动以登记要件为原则，登记对抗为例外；后者包括土地承包经营权、地役权以及宅基地使用权。参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期。 (44)前引⑧，王利明文；前引(21)，程啸文。 (45)善意取得制度可使受让人获得完整无负担的所有权，抵押权难以实现。另外，在动产浮动抵押中，在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的受让人的权利优先于抵押权人的抵押权，其作为第191条的特殊规定存在，应当优先得到适用。 (46)前引①，王闯文，第299页。 (47)在民法典草案中，已经有学者采取此种立法模式。参见前引(33)，梁慧星书，第541页。 (48)前引(35)，罗思荣、梅瑞琦文。 (49)参见孙鹏、王勤劳：《论抵押物转让的法律规制模式》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》(第三卷)，法律出版社2009年版，第66页；前引(14)，高圣平、王琪文。 (50)前引(16)，许明月文。 (51)前引(14)，高圣平、王琪文。 (52)前引(16)，许明月文。 (53)前引(13)，朱庆育文。该学者认为，抵押权追及效力存在定义上的困难。无论是归属于优先权还是支配权，追及权或者追及效力均难以定义。抵押权的追及效力以保护抵押权人的利益为中心，忽略了受让人利益的保护，违背了立法应当保持中立，在抵押权人、抵押人、受让人之间实现利益平衡的原则。抵押权追及效力仅考虑物静态的安全，忽略了动态的交易安全的保护。 (54)前引①，王闯文，第300页。 (55)参见仲伟珩、张燕；《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期。 (56)前引(16)，梁上上、贝金欣文。 (57)前引(49)，孙鹏、王勤劳文。第73页。 (58)参见徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第164-165页。 (59)抵押人在转让抵押物之后，依据价金物上代位模式，担保物权即消灭，抵押权人的债权转化为无担保债权。 (60)前引(55)，仲伟珩、张燕文。 (61)前引(49)，孙鹏、王勤劳文，第73页。 (62)对于日本的立法模式，学界存在诸多批评，包括在抵押权人选择价金物上代位制度时，其与抵押权的追及效力存在逻辑上的矛盾关系。参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第421页；抵押权追及效力与价金物上代位制度面临着双重保护抵押权人的问题。参见前引⑨，邹海林文；前引(49)，孙鹏、王勤劳文，第72-74页。 (63)前引(49)，孙鹏、王勤劳文，第70页。 (64)前引(62)，刘得宽书，第421页。 (65)参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第90页。 (66)参见石冠彬：《论抵押物出资——兼评(2011)豫法民三终字第127号判决》，载《法学评论》2015年第2期。 (67)参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第70页。 (68)参见刘丹丹：《不动产抵押物转让合同继续履行障碍及解决》，载《法律适用》2015年第3期。 (69)《日本民法典》第378条规定了代价清偿制度，从该条文的内容来看，代价清偿制度以抵押权人为主导，并在双方协商一致的情况下，以双方都可以接受的金额清偿，消灭抵押权。未经特别说明，本文所援引《日本民法典》法条，均引自王爱群依照平成二十五年(公元2013年)颁布的版本所译版本。参见王爱群译：《日本民法典》，法律出版社2014年版。 (70)涤除权的主体范围仍然有争议，在日本民法典中，涤除权的主体不限于受让人，还包括地上权人等，但实践中，行使该权利的主体主要还是受让人。参见张巍：《日本的抵押权涤除制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版社2001年版，第502-503页。 (71)前引(16)，许明月文；翟云岭、刘耀东：《论抵押涤除权制度——以〈物权法〉第191条第2款的解释为中心》，载《法治研究》2014年第9期。 (72)参见张巍：《日本担保物权法修改之初步研究》，载《北大法律评论》2003年第5期；前引(49)，孙鹏、王勤劳文，第70页。 (73)前引(16)，许明月。 (74)参见“李某等诉朱某某房屋买卖合同纠纷案”，上海市嘉定区人民法院(2012)嘉民三(民)初字第831号判决书。在该案中，法院认为，“本院认为原告代为涤除抵押与法无悖，予以照准。”实际上承认受让人在行使涤除权时，抵押权人没有拒绝的权利。同时，该院似乎认为，涤除抵押权属于抵押人的义务，受让人代为涤除并非是在行使权利。同样观点参见“龚某诉陆某房屋买卖合同纠纷案”，上海市青浦区(县)人民法院(2011)青民三(民)初字第85号判决书。而在“铜陵市天峰汽配修理服务中心与铜陵徽尚锦宏机械设备有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，《物权法》第191条第二款的规定是关于涤除权的规定，受让人可以依照该规定行使涤除权，以实现房屋的转让。参见“铜陵市天峰汽配修理服务中心与铜陵徽尚锦宏机械设备有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案”，安徽省高级人民法院(2013)皖民四终字第00072号判决书。 (75)前引⑧，王利明文。 (76)对于涤除金额的争议也是学界对于涤除权的争议之一。学者认为，涤除权制度能够得以运行，并且需要实现抵押权人与受让人之间的利益平衡，涤除金额应当是不动产的价格。参见赵林青：《涤除权制度之我见》，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。 (77)有学者认为，《物权法》第191条第二款的规定实际上承认了涤除权制度，但是，从实践中的案例来看，抵押权人对买受人代为清偿的行为可以拒绝，且不承担任何相应的责任，这与涤除权的行使无需经过抵押权人同意以及抵押权人拒绝将承当相应的义务相违背。前引⑧，王利明文。 (78)“上诉人福建省闽江房地产开发公司与被上诉人福建佳盛投资发展有限公司、原审第三人福州商贸大厦筹备处案外人执行异议之诉案”，中华人民共和国最高人民法院(2012)民二终字第138号民事裁定书。在该案中，法院认为，受让人可以代为清偿债务以消灭抵押权的制度设计，“闽江公司(受让人)为取得商贸大厦产权，可以申请代筹备处向佳盛公司(抵押权人)偿还欠款本息，但该义务仅为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定的选择情形，而非权利或者前置程序的性质。” (79)关于效力补正的评述，参见蒋文军：《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第77页。实践中，法院在处理案件时，往往采取法庭判决或者裁定的形式，为受让人设定清偿抵押权人债务的期限，并认定抵押物转让行为有效。参见“余陈斌与连建清等房屋买卖合同纠纷上诉案”，福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第1422号判决书；“赵××诉王××等房屋买卖合同纠纷案”，上海市徐汇区人民法院(2008)徐民三(民)初字第3113号判决书；“江家贵诉李毅房屋买卖合同纠纷案”，河南省光山县人民法院(2011)光民初字第554号判决书等。但也有法院认为，191条第二款规定的是受让人的“代为清偿权”，即在转让合同生效的情况下，受让人可以代为清偿消灭抵押权。参见“张××诉廖×房屋买卖合同纠纷案”，广西壮族自治区鹿寨县人民法院(2012)鹿民一初字第6号判决书。 (80)前引⑩，梁新奕文。 (81)前引⑧，王利明文。 (82)实际上，在《日本民法典》中，也不存在诸如抵押人可以转让不动产抵押物的规定，而是直接规定旨在保护受让人的代价清偿和抵押权消灭请求制度。 (83)前引(68)，刘丹丹文。 (84)前引(35)，孙鹏、杨会文。 (85)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第24页。 (86)就区分模式而言，其已经引起学界的注意和研究。参见前引(35)，孙鹏、杨会文；前引(21)，程啸文；前引(33)，梁慧星书，第541页；前引(38)，罗思荣、梅瑞琦文。