动物致害责任主体的解释构造，本文主要内容关键词为：主体论文,动物论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。”在动物致害责任的主体方面，第78条继承《民法通则》第127条的表述，规定为动物饲养人或者管理人。但对此条的动物饲养人和动物管理人如何解释适用，学说上众说纷纭，实务上适用混乱。对动物致害责任主体存在以下三个基本问题：第一，何为动物饲养人、何为动物管理人及其判断的标准；第二，动物饲养人和动物管理人两者的适用关系；第三，动物责任主体在具体情形中是如何转变的。 为了较为圆满地回应上述诸多疑问，本文拟通过比较法上的观察，分析我国动物致害责任主体规范模式的功能和特色，并结合我国实务中72个判决书①的基本见解对动物致害责任主体进行解释论上的构造。 二、司法实务中法律适用的困境 在笔者搜集的72份判决中，仅1份判决稍加论述动物饲养人和动物管理人的区别，仅2份判决阐述动物饲养人或动物管理人的判定标准，无一判决回应动物饲养人和动物管理人两者在适用上关系。在动物责任主体在具体情形中如何转换的问题，更是“一碗水端平”，责任分配往往采取“五五分”模式。在这些判决中，将动物致害责任主体表述为动物饲养人一共47起；未说明被告为动物饲养人还是管理人，统称动物饲养人或者管理人一共4起；被告一人同时作为动物饲养人和管理人一共6起；表述为动物管理人一共3起；将所有人、管理人或饲养人三者并列1起；未作说明的1起。 在极少数关于对动物饲养人或者管理人认定标准的论述中，往往存在理解上的偏差，从而混淆了违反交往安全义务(Verkehrspflicht)的行为和动物致人损害的行为。如在张某等与左某动物致人损害赔偿纠纷上诉案中，法院认为，在不能确定谁是动物的真正所有人、管理人时，当该动物进入一个封闭场所后，只有该场所的所有人或管理人最有可能对该动物实施管理。当狗进入了被告门面房内，被告人作为门面房的产权人，对这条狗具有管理的义务，是该狗的实际管理人，应作为狗的实际管理人而承担赔偿责任。②在赵荣诉重庆长江三峡旅游开发有限公司万州分公司等其他人身损害赔偿纠纷案中，法院认为，他人饲养的狗进入游客聚集离景区大门约20米处，是被告的管理场所，被告应成为该狗的“实际管理人”。③在上述二个案件中，被告均不具有动物保有人的资格，其应适用《侵权责任法》第6条的一般侵权责任之规定，被告对违反交往安全义务的行为负责。 为了更精确反映我国动物致害责任主体在司法运用的情况，兹对《侵权责任法》实施前后的适用情况和基层、中级法院适用情况进行对比和分析。 (一)时间维度的观察 1987年的《民法通则》和2010年的《侵权责任法》均规定动物饲养人和动物管理人为动物致害责任主体，在72个判决中可以考察《侵权责任法》实施前后两者在适用上不同情况。搜集的72个判决中，《侵权责任法》实施后的判决有24起，实施前有48起。在《侵权责任法》实施后使用动物饲养人为16起，占66.66％，动物管理人1起，动物饲养人或管理人3起，动物饲养人和管理人4起。在《侵权责任法》实施前使用动物饲养人为41起，占85.41％，动物管理人4起，动物饲养人或管理人1起，动物饲养人和管理人2起，所有人、管理人、饲养人1起，未作说明1起。 可见，在《侵权责任法》实施前后，在动物致害责任主体适用方面没有发生明显的变化，动物饲养人均为主要的适用主体。在其他责任主体的适用上，《侵权责任法》实施后使用的概率略高于《侵权责任法》实施前。 (二)审级维度的考证 在搜集的72个判决中，基层法院的判决有26起，其中将动物饲养人作为动物致害责任主体的判决有18起，占69.23％；动物管理人1起，动物饲养人或动物管理人2起，动物饲养人和管理人3起。中级法院的判决有46起，其中将动物饲养人作为责任承担主体的判决有39起，占84.7％；动物管理人2起，动物饲养人或动物管理人2起，动物饲养人和管理人3起。 可见，基层法院和中级法院在认定动物致害责任主体上基本上呈现相同的趋势，绝大多数判决都将动物饲养人作为责任主体。在动物管理人、动物饲养人或管理人、动物饲养人和管理人的使用上，基层法院适用概率略大于中级法院。 三、司法适用困境的缘由 (一)学说上的困惑 德国著名法学家拉贝尔说过：学说是筋骨、判决是血液，王泽鉴先生也曾言：“学说最主要任务在于为实务提供理论上准备。”④唯有学说和判例共同协力、良性互动才能促进民法的发展和进步。 我国学说有诸多关于动物致害责任主体的分析和论述。房绍坤认为：“动物饲养人是指动物的所有人，动物管理人是指实际控制和管束动物的人，管理人对动物不享有所有权，只是根据某种法律关系直接占有动物。”⑤在实际生活中，动物饲养人和管理人有时为同一人，有时为不同的人。”张新宝认为：“动物饲养人是指物权法上的所有人，动物管理人是指物权法上的占有(使用)人(即所谓实际控制和管束动物的人)”。又认为“动物占有人不包括非法占有人。”⑥王利明认为：“动物饲养人为动物的所有人，动物管理人为实际控制和管束动物的人，类似于动物占有人。”⑦程啸认为：“动物饲养人通常就是指动物的所有人，而动物的管理人是指动物所有人之外的对动物进行实际控制与管理的人，包括依法负有管理动物的职责的人以及依合同的约定负有管理动物职责之人。动物管理人可以是直接占有人，也可以是间接占有人。”⑧以上学者大都认为动物饲养人是动物的所有人，动物管理人为所有人之外的实际控制与管理动物的人。但对两者适用关系则众说纷纭，房绍坤一方面认为动物饲养人是动物的所有人，动物管理人对动物不享有所有权，另一方面又认为动物饲养人和管理人有时为同一人。既然一方为所有人，另一方为非所有人，何来为同一人。又认为动物责任主体须对动物为直接占有，又未能恰当地阐明，动物脱离占有之后，动物饲养人或管理人仍应承担赔偿责任的理由。张新宝一方面认为动物管理人为物权法上的占有人，另一方面又认为应对其进行限缩解释，排除非法占有人。王利明未阐明动物饲养人和管理人的适用关系。程啸认为管理人包括依法负有管理动物的职责的人以及依合同的约定负有管理动物职责之人，似乎排除无管理动物权利、但又实际控制和支配动物之人，似与张新宝观点吻合。 综上，我国学说对动物饲养人和动物管理人的适用关系的见解不同，此种学说上的混乱导致司法实践中常常回避动物饲养人和管理人的意义和适用关系。 (二)实务中对请求权基础分析方法和法学方法论忽视 根据请求权基础分析方法，应一一解释法条的构成要件和法律效果。《侵权责任法》第78条为完全法条，解构法条得出动物致害责任的构成要件为“饲养的动物”、“造成他人损害的”，法律效果为“动物饲养人或管理人应当承担侵权责任”。请求权基础分析方法为谁得向谁依照何种依据主张何种请求，因此，首先要确定被害人得向谁主张损害赔偿问题。若不能确定被请求人，则其他问题无需再行论证。在动物致害责任中，必须先明确被请求人，即谁是动物致害责任主体。《侵权责任法》虽规定为动物饲养人或动物管理人，但两者究指何意及两者如何适用，司法实务往往采取模糊处理方式。这种处理方式实为忽视请求权基础分析方法的表现。 由于我国实务长期忽视请求权基础的分析方法，导致我国实务对法条的重视程度不够。此外，我国动物致害责任主体为动物饲养人和动物管理人，责任主体无论认定为动物饲养人还是动物管理人，两者适用的法律效果并无二致。这种效果上无区别也在某种程度上致使实务中认为对两者进一步区分是没有必要的。但既然法条作了该种责任主体的区分，学说和实务的任务就在于通过解释使得这种规范得到圆满的实现。 四、域外法对动物致害责任主体的规范 (一)法国民法 法国民法第1384条规定物的行为责任，第1385条规定动物致害责任。第1384条的物之行为的一般责任被发现以来，动物致害的特殊责任逐渐被其吸收。第1385条的责任虽保持形式自主，但其逐渐与物之行为的一般责任的构成要件趋同。2005年《债法改革草案》第1354条和1353－3条为物的行为责任的规定，第1354－4条规定：“第1354条至1353－3条之规定适用于因动物引起损害。”⑨ 法国民法第1385条规定动物所有人或使用中的使用人对动物造成损害负责。第1384条的物之行为责任主体为管领人，一般以第1385条动物致害责任主体“动物所有人或使用人”的规定，作为解释管领人的依据。唯使用人判断标准何在，学说上有法律上的支配力和事实上的支配力二种学说。⑩法国最高法院大联合法庭于1941年12月2日的Cannot v.Docteur Franck案中认为，管领人是指对物有使用(usage)、管领(direction)和控制(
)权力之人，确定了管领人为事实上支配力这一标准。法庭拒绝将被盗机动车之所有权人视为管领人，因其已丧失对物的使用、管领和控制之权力。(11)管领人唯有对物之所有的要素具有监督和控制之权力，始能预防损害。此外，管领人须独立地行使该监督和控制之权力，故雇员不是管领人。该判决另一重大意义在于，将物的所有人推定为管领人，但其证明在损害发生之时，已终止管领而得予免责。(12)学说上亦认为第1385条上的动物所有人推定为动物的管领人，但得证明其在损害发生之时，已终止管领而免责。在实务发展中，第1384条和第1385条关于责任主体的判断标准趋于一致，两者处于相互融合的关系，第1384条的管领人概念逐渐成为第1385条的所有权人和使用人的上位概念，管领人分为所有人和使用人，使用人是所有人之外的实际控制和支配之人。 (二)德国民法 德国民法第833条和834条规定了动物致害责任，动物致害责任的主体为动物保有人(Tierhalter)和动物看管人(Tieraufseher)。学说认为，动物保有人的概念应当遵循危险责任的基本原理，应符合风险引发、危险控制和利益取得这三个要素。(13)经过实务和学说几十年的发展和变迁，现通说认为，动物保有人是指为自己的利益而使用动物并对动物具有决定力之人。易言之，判断动物保有人身份有两个标准，一是为自己的利益(Eigeninteresse)而使用动物，二是对动物的决定力(Entscheidungsgewalt)。此外，动物保有人是纯粹的事实关系，保有人与所有权人或其他法律关系无关，(14)为自己的利益而使用动物当然为事实关系，对动物的决定力亦为支配之事实，而非支配之权能(决定动物生存和使用之权能)。第834条的动物看管人是指通过合同替代动物保有人保管动物之人，仅仅事实上承担看管义务则不适用第834条的规定。 (三)日本民法 日本民法第718条规定了动物致害责任，动物致害责任主体为占有人和代替占有人保管动物者。民法起草者认为占有者是指为自己意思而持有动物者，管理者是指无为自己之意思而持有动物者。(15)故保管者包括运送者和受寄者等有独立地位者以及被用人或家属等无独立地位之占有辅助人。间接占有人对不适当之动物代理人之选任有过失者，依709条负责；对被使用者有过失，使用者负责。经过学说和实务的协力发展，现通说认为第718条上的动物保管者不包括占有辅助者。但依占有理论，运送人和受寄人等有独立性之人亦被认为是物权法上的占有者，因此如何理解占有者和保管者成为难题。学说上对此有三种不同观点。 第一种观点，占有辅助人从保管者中除外，而且认为运送者和受寄者为占有者，故占有者和保管者无区别实益，民法第718条2项沦为注意规定。(16)在现实中，从课以占有者和保管者责任之趣旨出发，只有直接占有人承担民法718条的责任。间接占有者对选任不适当之直接占有者有过失之情形，承担民法709条责任。(17)第二种观点，从历史沿革和保护被害者出发，运送人和受寄送虽为物权法上之占有者，在民法718条中亦为保管者，占有者和保管者的责任重复成立，占有者得证明对选任、监督保管者已尽到相当之注意而免除责任。(18)第三种观点与以上两种观点将第718条之占有者作为法律概念之理解不同，其认为民法第718条上的占有者和保管者为事实概念，应解释为有为自己的利益而继续支配动物者，虽然占有者和保管者的责任可能重复成立，但占有者对选任、监督尽到相当之注意者，则可免除责任。第三种观点现为通说，因该说最符合使最有可能防止损害之人负责之立法趣旨且有利于保护受害者。(19) (四)总结分析 综合观之，法国和日本在动物致害责任主体的立法上，采取二元结构模式。法国法将动物所有人和动物使用人纳入管领人概念之下，管领人为对动物有使用、管领和控制权力之人，所有权人被推定为动物管领人。德国学说和判例认为动物保有人为动物致害责任主体。此外，对于动物致害责任主体的判断标准，德国和日本采取双重判断标准，即为自己利益而使用动物和对动物的决定力或支配力。 五、我国动物饲养人和管理人的解释模式 《侵权责任法》第78条规定，动物致害责任主体为饲养人或者管理人，形成责任主体的二元结构，似与法国民法第1385条之所有人或使用人以及日本民法第718条之占有人或保管人类似。从比较法角度而言，我国动物致害责任体系是混合继受的产物，对78条的动物饲养人和动物管理人的理解，德国、法国和日本的立法例、判例学说提供了丰富的比较法上材料。但比较只是作为一种参照，对于我国法的解释适用仍要从自身规定谈起。 (一)从方法论角度考察与论证：动物饲养人和管理人的解释构造 1.文义解释 法律解释始于文义。对于我国动物致害责任主体的争议主要在于动物饲养人，若明确动物饲养人的含义，对动物管理人的认识也就迎刃而解了。对于动物饲养人的理解，有两种解释模式。 解释模式一，动物饲养人和管理人均属于事实概念，与所有权无关。动物饲养人为动物喂养人，动物管理人为动物喂养人之外的人。该种解释模式看似最符合汉语通行之意思，但仍存在诸多的缺陷。(1)在具体情形中，动物喂养人和动物管理人经常重合为一人，易导致某人既是饲养人又是所有人，与动物致害责任二元结构相抵牾，也进一步造成司法上适用的混乱。(2)之所以让某人承担动物致害责任，评价要点在于其对动物占有、控制和支配且为自己利益而使用动物。虽有喂养之名却无占有支配之实，且非为自己利益为使用动物之人却要承担无过错的动物致害责任，未免过于严苛。(20)(3)此种解释模式与《侵权责任法》的体系相背，对此容后再述。 解释模式二，动物饲养人等同于所有人，管理人为所有人之外的其他人。将饲养人解释为所有人并未超越“饲养人”的文义范围。此外，动物饲养人指动物所有人，动物管理人为所有人之外管理动物之人，并不发生重合。所有人对自己所属之物致人损害负责乃常理，且所有人最有可能和能力对动物进行占有、支配和控制，并从动物使用中获取利益。此种解释模式和《侵权责任法》第85条的建筑物责任的结构模式更加契合。因此，此种解释模式似乎可克服解释模式一的诸多缺陷，似为更妥当的解释方案。 2.体系检验 德国学者阿列克西指出，体系检验指，数个教义学语句发生观点争议时，应参酌其他的教义学语句或法律规范以判断何种观点更可取。(21)同为德国学者的拉伦茨也认为，某一法学理论的有效性，须借助现行法规范、被承认的法律原则、已被认可的部分体系，审查其是否在逻辑上和评价上无矛盾地融入现有法律意义脉络之中。(22)对于同属于对物承担责任的建筑物致害责任，《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”将所有人、管理人和使用人作为建筑物致害的责任主体。 从比较法上观之，法国规定动物致害责任主体为动物所有人和动物使用人，建筑物责任主体为所有人，两者均强调所有人对所属之物致人损害负责。德国民法规定动物致害责任主体为动物保有人，建筑物责任主体为自主占有人(Eigenbesitzer)，两者均强调责任主体对动物占有、控制及支配之权能。日本民法规定致害责任主体为动物占有人和动物管理人，建筑物责任主体为占有人，亦强调对动物占有、控制及支配之权能。可见，法国、德国和日本民法在规定动物致害责任主体和建筑物责任主体均采取同一的评价要点。我国《侵权责任法》第85条规定建筑物责任主体为“所有人、管理人或者使用人”，从体系检验角度而言，将第78条的动物致害责任主体“饲养人”解释为所有人似乎更能契合《侵权责任法》的体系。 3.客观目的论解释 由于缺乏立法资料，无从考证《民法通则》为何将动物致害责任主体表述为“动物饲养人”，但从客观目的论解释角度考量仍有助于进一步澄清这一问题。我国动物致害责任为无过错责任，因此规制责任主体时应考虑的是，谁最能控制危险、分散损害，并且因使用动物而受有利益。将“动物饲养人”解释为动物所有人不仅可避免像日本民法几十年的学说和判例的纷争，也更符合动物致害责任的该种立法旨意。况且，这种解释模式也是我们学说和判决一直以来的通行做法，并不会使将近30年来的司法实务发生适用上的断层，能在一定程度保持司法适用的延续性。 因此，笔者认为对动物致害责任主体的解释适用，可借鉴德国动物保有人和法国动物管领人的概念，并参考法国民法第1384条的管领人和1385条的所有权人与使用人之间的关系在实务上的发展，将《侵权责任法》第78条的动物饲养人和管理人纳入动物保有人的概念范围中。易言之，动物保有人包括动物饲养人和动物管理人。动物饲养人是指享有动物所有权的保有人，动物管理人是指动物所有权人之外的实际控制和管束动物的保有人。对第78条做这样解释上的构造，系基于以下二点考虑：第一，动物饲养人是动物的所有人，动物管理人是动物所有人之外的实际控制和管束动物之人，这是我国学说和实务30多年通行的见解；第二，从比较法观之，法国实务亦将第1385条的动物所有人和使用人置于1384条的管领人概念之下，使之受管领人判定标准的拘束。此外，法国法上的管领人采单一的判断标准，即对动物的支配力。但动物致害责任的基础在于危险责任，因此动物责任主体的概念应符合危险责任的原理，即符合风险引发、危险控制和利益取得这三个要素。因此，在判断动物责任主体时，得借鉴德国法学说和实务中发展出来的“动物保有人”的双重判断标准，即“为自己的利益而使用动物”和“对动物的支配力”。 (二)两者适用关系 对动物饲养人和管理人两者的关系，法国学说和实务之见解亦可供参考。法国法学说和实务均认为，所有人被规定在第一位，是因为所有人被推定为管领人，(23)但其得证明在损害发生之时，已终止管领而免责。(24)其他法律上的占有人或利用人(如承租人、借用人)，事实上的占有人或利用人(如小偷)，均得为物之管领人。此外，在我国司法实践中大多数案件在认定动物保有人的身份时，一般都推定动物的所有人为动物保有人。因此，对第78条进行解释构造上，首先将动物饲养人为推定为责任主体，若其能证明已将“对自己的利益而使用”和“对动物的支配力”转移给管理人，则可免除责任。 1.动物饲养人：作为所有人的保有人 动物饲养人，是指对动物拥有所有权之人。在动物已登记之情形，则登记之人推定为动物的所有人。(25)在动物未登记之情形，则根据谁对动物占有、使用、收益和处分而确定动物所有人。实际饲养人和登记人不是同一人时，如何处理？实务中认为，两者对动物所致损害承担连带责任。(26) 动物饲养人之所以规定在第一位并推定为动物保有人，因所有人享有对动物生存和使用的决定力，仅在例外情形由他人享有此种决定力，如所有人将此种决定力移转给他人或被他人剥夺。所有人得证明已将“为自己的利益而使用动物”和“对动物的支配力”移转给动物管理人而免责。所有权持续时间的长短对认定动物保有人身份并不重要，屠夫和家畜商人亦得为动物保有人，尽管他们意图立马宰杀或转卖所获的动物。(27) 2.动物管理人：作为所有人之外的保有人 动物管理人，是指所有人之外的为自己的利益而使用动物且实际管领和控制的人。动物管理人应根据动物保有人的判断标准来认定，即为自己的利益而使用和对动物的决定力。此两种要素缺一不可，但这两种要素的强弱程度如何搭配(从动物身上获取较少利益，但却主要管理和控制动物，抑或从动物身上获取主要利益，但却在较小程度上管理和支配动物，此两种情形得否肯定动物保有人的身份)，可根据动态系统论而为判断。(28) 动物保有人与动物之间为事实上的关系，而非法律上的关系。据此，动物管理人可分为两种类型：一为有权为管理和控制之人，具体又包括依法负有管理动物职责之人和依合同约定负有管理动物职责之人；二为无权为管理和控制之人，如小偷。 (三)连带责任 认定动物保有人身份时，可采取动态系统论的方法，将构成动物保有人的二个要素(为自己的利益而使用动物和对动物的支配力)相结合，并根据从动物中获得利益的多少程度和对动物支配力的强弱程度，相互补充，形成整体判断，从而具体判断动物保有人。(29) 不同个体以同一方式使用动物，则其均为动物的保有人。在以动物供他人使用之情形，不同个体亦得对动物享有不同的利益，如在动物租赁之情形，承租人收取直接使用动物的利益，所有权人收取租金。在此种情形应判断两者均为保有人还是仅一方为保有人。(30)对此，应根据双方从动物身上获利之大小及对动物决定力之程度，综合两种要素加以判断。 不同个体均享有对动物的决定力，则其得为共同的动物保有人。是否成立共同动物保有人取决于，对动物的决定权须到何种程度才能成为保有人。在以动物供他人使用之情形，决定权能的分配可能导致仅所有权人为动物保有人或仅使用权人为动物保有人，抑或所有权人和使用权人为共同保有人。(31) 动物致人损害，数人应负连带责任主要有以下情形：1.动物的数个保有人。(32)夫妻原则是与之共同生活动物的共同保有人。因为这些动物大多为夫妻共同使用并支配。谁是该动物的所有权人无关紧要。(33)实务中有多起因家庭共同成员的关系(如父子关系(34))，特别是夫妻关系而推定其为共有保有人的事例，(35)而以被告之间不是夫妻关系而否定其为共同保有人；(36)2.数个动物的不同保有人。(37)数个动物参与危险行为，但不知哪只动物导致损害的，适用《侵权责任法》第10条关于共同危险责任的规定。(38)3.除动物保有人外第三人因过错而致损害，两者同样承担连带责任，在内部关系，第三人单独承担责。 六、动物致害责任主体的转化 如前所述，动物的所有人推定为动物的保有人，但其得证明在损害发生之时，已经移转或丧失“为自己的利益而使用动物”和“对动物的决定力”而免责。因此，动物保有人身份的转化亦应从“为自己的利益而使用动物”和“对动物的决定力”两个标准加以判断。动物保有人身份根据是否基于动物保有人的意思而转化，分为两种方式：一为动物保有的移转；二为动物保有的丧失。 (一)动物保有的移转 动物保有的移转，指动物保有基于动物保有人的意思而移转，通常以合同的方式作出。兹分为劳务或工作给付的合同、以动物供他人使用的合同、转让动物所有权的合同和动物遗弃等情形，分别考察动物保有人身份移转的问题。 1.劳务或工作给付合同的情形 实务上有认为在动物委托合同中，动物保有人身份已由委托人移转给受托人。(39)但是在劳动合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等情形，因雇员、承揽人等通常对动物没有自身利益，因此动物保有人的身份并未移转，所有权人仍为动物保有人。(40)例如“由于雇佣关系的存在，受雇人管理牛的行为应视为雇佣人的行为，牛发狂伤人的民事责任应当由牛的雇佣人承担。”(41) 2.以动物供他人使用合同的情形 在租赁和使用借贷之情形，承租人和借用人有权在一定时间内使用动物，因此在合同双方当事人之间存在使用利益和决定力分配的问题。在短期使用转让的情形，原则上所有权人为动物保有人。在长期使用转让的情形，主要的决定力和使用可能性移转给了承租人和借用人，因此承租人和借用人成为动物保有人或至少与所有权人一起作为共同保有人。(42)但也不乏在长期交付使用的情形，所有权人仍为保有人；在短期交付使用情形，承租人为保有人的事例。(43) 在用益租赁和用益权的情形，通常具有长期性且移转了主要的使用利益，所以原则上用益承租人或用益权人是动物保有人。(44) 3.转让动物所有权的情形 转让动物所有权的情形主要为动物的买卖。买卖动物并已为交付，则对动物的决定力和自身利益由出卖人移转给买受人。只要出卖人仍为所有权人且动物尚未交付或发送，则出卖人仍为动物保有人。在买受人受领迟延时亦同。所有权移转并交付给买受人，则买受人为动物保有人。司法实践中，在动物买卖发生致人损害的情形，法院大多认为出卖人和买受人基于公平责任而分别承担损害赔偿责任。(45) 在买受人有权要求解除的情形，在动物返还给出卖人之前，买受人仍为动物的保有人。(46)在温国良因在买家畜时未被告知家畜习性而被家畜踢伤诉卖方何瑞彷赔偿案中，法院认为被告系骡子的饲养人、管理人，在买卖中其虽已收买方的货款，但因骡子踢人，原告方将款索回，不能认定买卖已成交，从而肯定出卖人仍应负动物致害责任。但此案中出卖人已将骡子出卖并交付给买受人(出卖人用自家绳子拴在骡子的脖子上，另一头拴在买受人的三轮车后)，买受人成为动物的保有人，在合同解除前(买受人退款且出卖人已为接受，可认定双方以默示的方式。合意解除合同)骡子致人损害，应由新的动物保有人，即动物买受人承担损害赔偿责任。 在发送买卖的情形，由出卖人发送的动物虽还在途中尚未到达买受人处，但此时买受人已经是在途动物的保有人，其应对动物在途期间所致损害负责。在试验买卖的情形，动物已经交付给买受人，但买受人还未取得动物的所有权。此种情形应当区分买卖合同是附延缓条件(承认或不承认)还是附解除条件。在附延缓条件之情形，危险于买受人承认时移转。因此在买受人承认前，出卖人仍承担动物灭失的风险。(47) 4.动物被遗弃的情形 《侵权责任法》第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”动物遗弃，是指动物饲养人或者管理人基于自己意思而抛弃动物的行为。动物逃逸，是指非基于动物饲养人或者管理人的意思而丧失对动物支配力的情形。立法者基于动物保有人在这两种情形均丧失对动物占有和控制的考虑，对遗弃或逃逸动物致人损害作同一处理。动物饲养人或者管理人不因遗弃动物而终止其动物保有人的身份，因遗弃行为本身创造一个危险源，所以动物在遗弃期间造成他人损害，其仍应承担责任。但只要有他人符合保有人条件而成为新的动物保有人时，则原保有人不再是动物保有人。 (二)动物保有的丧失 动物保有的丧失，是指非基于动物保有人的意愿而剥夺对动物的监管。兹区分动物走失和动物被盗之两种情形而加以考察。 1.动物逃逸的情形 《法国民法典》第1385条后句规定：“动物的所有人或者使用人在使用期间，对走失或者逃逸之动物造成的损害，应负赔偿责任。”我国《侵权责任法》第82条借鉴法国民法之规定，并参考我国实务之发展，规定动物逃逸之情形，原动物饲养人或者管理人仍承担侵权责任。但法国民法第1385条区分了动物走失和动物逃逸，两者有何区别，未臻明确。兹介绍德国对动物走失之情形的讨论，以供参考。 德国立法虽对此未作规定，但实务和学说却有诸多的讨论。早期实务和学说认为在动物走失之情形，应区分短暂的占有剥夺和终局的占有丧失。在找回动物无望或极为渺茫之情形，为自己利益而使用动物和对动物的决定力也不复存在，动物保有人身份也随之丧失。但德国联邦最高法院认为，即使保有人终局丧失对动物的占有，其保有人身份原则上不会仅仅因动物走失而受影响，其仍须为动物所致损害负责。因损害发生的原因不是直接引起损害的动物行为，而是动物走失本身，所以在动物走失时，原保有人仍为动物保有人。动物保有人既然对危险源的开启和维持负责，那么也应对动物走失的后果负责。但只要有他人符合保有人条件而成为新的动物保有人时，则原保有人不再是动物保有人。(48) 在动物走失之情形，常有第三人拾得动物之行为。只要拾得人没有为自己利益而占有动物，即能够表明拾得人打算将动物归还给所有权人，则其不是动物的保有人。拾得人因期待获得报酬而为保管行为，不能因此而认定是为自己的利益而使用动物的行为。但拾得人对外宣称是为自己保有该动物或者嗣后放弃归还的念头并自主占有该动物，此时拾得人成为动物保有人。拾得人占有时间的长短可作为判定拾得人是否为动物保有人的因素。(49) 2.动物被盗的情形 德国实务认为动物被盗的情形中，先前动物保有人身份终止，小偷继而成为动物保有人。因为小偷是为自己的利益，而非为所有权人的利益而使用动物，并且其对动物具有决定力和支配力，小偷虽不具有支配权限，但并不影响小偷作为动物保有人的身份。但原保有人对动物被盗具有过错者，应类推适用德国《道路交通法》第7条第3款第1句前段负损害赔偿责任。(50) 法国最高法院大联合法庭在Cannot v.Docteur Franck案中，拒绝将被盗机动车所有权人作为管领者，因其已经丧失对物的使用、管领和控制，此时小偷代替所有权人成为管领人。(51)但受害人能证明所有权人放任其物而因此被盗有过失者，受害人有权依第1382条请求损害赔偿。(52) 我国学说有认为，动物被盗之情形，小偷不能成为动物保有人。(53)但从比较法发展之趋势及对动物保有人的判定标准的考察，小偷是为自己的利益而使用动物并且实际上管理和支配动物。因此，在动物被盗之情形，小偷成为动物保有人，动物所有人或原动物管理人丧失动物保有人身份。动物保有人对动物被盗具有过失者，参照德国和法国的学说判例，其应依《侵权责任法》第6条承担一般侵权责任。 注释： ①笔者于2013年3月在北大法律信息网检索《民法通则》第127条和《侵权责任法》第78条相关的判决书，共计220余件。笔者随机抽取其中的72个判决书作为分析样本。 ②张某等与左某动物致人损害赔偿纠纷上诉案，参见(2007)渝五中民终字第1776号。 ③赵荣诉重庆长江三峡旅游开发有限公司万州分公司等其他人身损害赔偿纠纷案，参见(2007)万民初字第3368号。 ④参见吴一鸣：“民法的方法与法律的成长——王泽鉴教授华东政法大学讲学综述”，载《华东政法大学学报》2009年第4期。 ⑤房绍坤：“试论动物致人损害的民事责任”，载《中外法学》1992年第6期。 ⑥张新宝：“饲养动物致人损害的赔偿责任”，载《法学研究》1994年第2期。 ⑦王利明、杨立新编：《侵权责任法》，法律出版社1996年版，第300页。 ⑧程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第505页。 ⑨Art.1354-4 Les articles 1354 à 1354-3 sont applicables aux dommages causés par les animaux. ⑩Mireille Bacache-Gibeile,Les Obligations:La Responsabilité civile extracontractuelle,1 éd,Economica,2007,p.229. (11)
Terré,Philippe Simler et Yves Lequette,Droit civi:Les obligations,10 éd,Dalloz,2009,p.781. (12)同注⑩。 (13)Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,2.Halbband,13.Aufl.,München 1994,§84,II,1b,S.614. (14)Josef Esser,Schuldrecht Band II,Besonderet Teil,4.Aufl.,Heidelberg 1971,§110 II,S.434. (15)乾昭三、德本鎮(編)『不法行為法の基礎』，(青林書院新社，1977年)，103页。 (16)中川善之助、遠藤浩(編)『基本法コンメンタ一ル·債権各論』(日本評論社，1977年)256頁；篠塚昭次(編)『判例コンメンタ一ル？民法Ⅲ』(三省堂，1977年)678页；加藤一郎(編)『注釈民法(19)債権(10)不法行為』(有斐閣，1965年)321頁；遠藤浩、原島重義、水本浩、川井健(編)『民法(7)事務管理·不当利得·不法行為』(有斐閣，1981年)191頁。 (17)乾昭三、德本鎮(編)『不法行為法の基礎』(青林書院新社，1977年)104頁。 (18)中川善之助、遠藤浩(編)『基本法コンメンタ一ル·債権各論』(日本評論社，1977年)256頁；遠藤浩、原島重義、水本浩、川井健(編)『民法(7)事務管理·不当利得·不法行為』(有斐閣，1981年)191页。 (19)同注(15)。 (20)参见北京第二中级人民法院(2012)二中民终字第16270号判决书。 (21)［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国莹译，中国法制出版社2002年版，第324－326页。 (22)［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第328页。 (23)法国2005年《债法改革草案》第1354－2条第2款规定所有权人推定为管领人(Le propriétaire est présumé gardien.)。 (24)同注(11)，p.781。 (25)参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民一(民)终字第1483号。 (26)参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第1035号。 (27)Staudinger/Belling/Eberl-Borges,Berlin 2002,§833,Rn.95. (28)奥地利法学家Wilburg倡导的动态系统论认为法律体系和法律制度并非僵化和封闭，在一定法律领域存在着特定的作用力，通过这些作用力的动态协作可以说明法律规范、法律效果并将其正当化。损害赔偿法诸要素有：(1)侵害或者危险化而导致的对他人权利领域的利用(行为)；(2)因责任承担者领域发生的事情而导致的损害事实的引发(因果关系)；(3)就瑕疵对责任承担者领域提出的责难(违法性及过错)；(4)责任承担者的经济能力以及竹保可能性(公平责任)。这四个要素根据不同数量和强度，相互补充，形成整体的价值，构成损害赔偿义务的基础。参见山本敬三：“民法中的动态系统论”，载《民商法论丛》，解亘译，2002年第23卷。 (29)Wilburg认为，动态系统论个别要素分量的确定是不可能也不值得追求，参见Dirk Looschelders,Die Mitverantwortlichkeit des
im Privatrecht,S.609. (30)Staudinger/Belling/Eberl-Borges,Berlin 2002,§833,Rn.87. (31)同上注。 (32)Palandt/Sprau,70.Aufl.,München 2010,§833,Rn.14。 (33)同注(29)，Rn.111。 (34)吴兵等与赵秀英等动物致人损害赔偿纠纷上诉案，云南省昆明市中级人民法院(2008)昆民三终字第2号。 (35)易赛卫等与蒋建华饲养动物致人损害赔偿、健康权纠纷上诉案，参见湖南省岳阳市中级人民法院(2011)岳中民一终字第175号；吴素兰诉周寿根等人身损害赔偿纠纷案，参见江苏省江宁县人民法院(2000)江宁民初字第288号；吕延孝等与柳九连饲养动物致人损害赔偿纠纷上诉案，参见河南省安阳市中级人民法院(2011)安民三终字第153号；陈某诉陈某1等饲养动物致人损害赔偿纠纷案，参见河南省汝南县人民法院(2009)汝民初字第466号；何某等诉卢某等健康权纠纷案，参见重庆市巫溪县人民法院(2010)巫法民初字第01194号。 (36)程某与刘某饲养动物损害责任纠纷上诉案，参见湖南省湘潭市中级人民法院(2011)潭中民一终字第103号。 (37)同注(32)，Rn.14。 (38)吴润祥等与黄茂全财产损害赔偿纠纷上诉案，重庆市第四中级人民法院(2005)渝四中法民一终字第85号；袁承奎与张山华等财产损害赔偿纠纷上诉案，重庆市第二中级人民法院(2009)渝二中法民终字第8号；李京林诉徐伟等财产损害赔偿纠纷案，西华县人民法院(2009)西民初字第1201号；吕延孝等与柳九连饲养动物致人损害赔偿纠纷上诉案，河南省安阳市中级人民法院(2011)安民三终字第153号。 (39)冯自理诉屈孝清等人身损害赔偿纠纷案，参见安康市旬阳县人民法院(2010)旬民初字第215号。判决书写明：“两被告约定，由第一被告把第二被告饲养的一条黑公牛作价2000元，去与他人调换，如调换成功，由第一被告给第二被告2000元款；如调换不成，第一被告将公牛返还给第二被告。法院认为，第一被告约束其所牵黑公牛不力，黑公牛挣脱后打斗伤人，第一被告应承担主要责任。第二被告是黑公牛的所有人和饲养人，在案件发生时黑公牛已交由第一被告管理，第二被告冯纪和虽然已没有管理责任，但其是交换耕牛一事的受益人之一，因而亦应适当承担部分民事责任。”另一问题是，如果遵循此法院的逻辑，作为动物的所有人虽已将动物管理移转给他人，但其仍从动物处获得利益，因而其仍为责任主体。似乎认为动物所有权人虽对动物无决定力，但其获取利益，故仍为动物致害的责任主体。以动态系统论观之，对判断动物致害责任主体的两个标准，只要一个要素足够强大，另一要素的缺失也不影响责任主体的判定。 (40)同注(33)，Rn.103。 (41)李存银诉陈加平人身损害赔偿案，参见江苏省盐城市中级人民法院(2002)盐民一终字第965号。 (42)Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,2.Halbband,13.Aufl.,München 1994,§84,II,1b,S.615. (43)同注(33)，Rn.104。 (44)同注(33)，Rn.104。 (45)如刘某某诉刘某某等饲养动物损害责任纠纷案，重庆市永川区人民法院(2012)永法民初字第02857号判决书写明：“本案中，刘某某与蒋某某达成口头买卖协议时，对牛的交付约定不明，因此，双方对蒋某某购买的牛都有管理义务，刘某某与蒋某某作为动物的管理人没有采取安全措施，其管理的动物造成原告损害，应当承担侵权责任。刘某某和蒋某某的行为造成同一损害，根据本案情况，由刘某某和蒋某某平均承担赔偿责任。”在罗湘桥与曾祥卫等身体权纠纷上诉案中，判决书写道：“对上诉人称牲猪所有权未转移，其不应当承担责任的上诉理由，因本案系在商品交付和接受过程中发生的侵权事件，其侵权的损害后果，由交付人和接受人分别承担责任更公平合理。” (46)Erman/Schiemann,12.Aufl.,
2008,§833,Rn.8. (47)Staudinger/Belling/Eberl-Borges,Berlin 2002,§833,Rn.105. (48)Staudinger/Belling/Eberl-Borges,Berlin 2002,§833,Rn.106,107. (49)Müko/Wagner,5.Aufl.,München 2009,§833,Rn22; Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,2.Halbband,13.Aufl.,München 1994,§84,II,1b,S.615. (50)同注(42)。 (51)同注(11)。 (52)Jean Carbonnier,Droit civil:Les obligations,Tome 4,22 éd,PUF,2000,p.452. (53)张新宝：“饲养动物致人损害的赔偿责任”，载《法学研究》1994年第2期；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第505页。
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