论聚众犯罪的转化犯问题，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673－8330（2010）01－0077－12
转化犯是近年来在我国刑法理论研究中涉及的一种新的犯罪形态。尽管在中国的《唐律·贼盗》中有“先盗后强”的转化型抢劫罪的规定；《大清新刑律》第371条有盗窃因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证，而当场施强暴、胁迫者，以强盗论的规定；《德国刑法》第252条将盗窃转化的抢劫称之为窃后抢劫；《日本刑法》第238条将该种情形规定为事后抢劫，但是真正将这种犯罪形态命名为“转化犯”的是当代中国的刑法学理论。
何谓转化犯，大多数学者认为是指行为人在实施某一较轻犯罪（本罪）的过程中，由于出现了特定的犯罪情节又符合另一较重的犯罪（转化罪）的构成，因而刑法规定以较重的犯罪论处的犯罪形态。也有学者认为，转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者在非法状态持续过程中，由于行为人主、客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪状态。① 该观点将转化犯分为两种情况：一是非罪（即不法行为）转化为犯罪，属于特殊的拟制的转化犯；二是轻罪向重罪的转化。其中，我国学者针对第一种情况能否构成转化犯有两种观点：一种观点认为转化犯成立的前提是其行为构成犯罪，不构成犯罪就无转化的可能。② 而另一种观点则认为转化犯以本罪行为是否构成犯罪为前提，不能一概而论。在特殊情况下，行为人的行为不足以构成本罪，符合转化条件的也可以按转化犯处理。③ 以上关于转化犯的两种观点，前者可称之为狭义的转化犯，后者为广义的转化犯。笔者采广义转化犯的观点。这是因为，转化犯是我国刑法理论所倡，其要义来自我国刑法的规定和司法实践；在我国刑法中确实存在非罪行为转化为犯罪的规定；司法实践也认可非罪转化犯的情况。如，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但如果接近“数额较大”标准、入户作案、使用暴力致人轻微伤以上后果、使用凶器或以凶器相威胁的等，可依照刑法第269条规定，以抢劫罪定罪处罚。这个司法解释显然表明，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的非罪行为，在一定情节下也可以转化为抢劫罪。聚众犯罪中，也同样存在着转化犯问题，而且在刑事实务方面有诸多疑点、难点，刑法理论上争议颇大。我们将转化犯的一般理论原理运用到聚众犯罪之中，用以论证和解决聚众犯罪转化犯的疑难问题。
一、聚众犯罪转化犯的概念和特征
在我国刑法规定的聚众犯罪中，能够发生犯罪转化的罪名包括：刑法第292条聚众斗殴罪、第289条聚众“打砸抢”犯罪。我们认为，聚众犯罪的转化犯是指在实施聚众犯罪的犯罪行为或聚众违法行为的过程中，由于出现了某种特定的严重后果，刑法规定以特定的犯罪定罪处罚的犯罪形态。
关于聚众犯罪转化犯的基本特征，应包括以下几个方面：
（一）聚众犯罪转化的条件性
转化犯的前提条件，最主要的是其原因条件。关于转化的原因，归纳起来有以下几点：（1）出现了特定的严重后果。这是最常见的一种转化原因。聚众“打砸抢”犯罪和聚众斗殴罪，是因为发生了重伤、死亡、财物毁损等后果而发生罪质转化的。（2）行为人又实施了新的犯罪行为。如刑法第208条第二款的规定，是因为行为人购买发票后又虚开或出售。（3）使用了特定的方法。如刑法第267条第二款的规定，是因为行为人“携带凶器”抢夺。（4）犯罪目的发生变化。如刑法第393条规定“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第391条的规定定罪处罚”。转化犯转化的前提条件中，还涉及以下三个争议问题：一是是否要求必须有基本罪的存在；二是是否要求基本罪必须达到既遂形态；三是基本罪与转化罪是否均为故意犯罪。
一般而言，转化犯应当是罪与罪之间的转化，即转化犯是罪质的转化，由于行为人在实施基本罪的过程中，出现了超出这一犯罪的主客观方面的事实因素，且完全符合了彼罪的构成要件，从而法律规定以彼罪定罪处罚。因此，基本罪的存在是转化的前提条件。如刑法第292条第二款的规定，就是在构成聚众斗殴罪的前提下，由于出现了致人重伤、死亡的严重后果，从而转化为故意伤害罪、故意杀人罪。那么，刑法第289条规定的“聚众打砸抢”是否能够转化为其他犯罪呢？该条规定在聚众“打砸抢”的过程中，如果致人伤残、死亡，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；毁坏或抢走公私财物的，对首要分子以抢劫罪定罪处罚。有学者认为，聚众“打砸抢”行为本身不构成独立的罪名，它只是故意伤害、故意杀人罪的特殊形式而已。如果不发生“致人伤残、死亡”的结果，聚众“打砸抢”行为就不构成故意伤害罪或故意杀人罪，而只是一般违法行为。同样，如果不发生“毁坏或者抢走财物”的情况，也不构成抢劫罪。所以，刑法第289条“聚众打砸抢”行为本身不能独立构成犯罪，本条不是转化犯。④ 这是我国刑法理论界较为通行的观点。正如笔者前述，我国刑法中的转化犯并不要求必须是罪与罪之间的转化，也包括非罪向罪的转化。对于那些在实施某种行为过程中，极易出现特定后果或其他情节的严重违法行为类型，立法者有预见性地将前行为和后情节结合起来，预设一种可能转化的特定犯罪进行刑事处罚，以该特定的犯罪定罪处罚。对于聚众“打砸抢”这种危害性较大，行为方式不确定，行为类型无法预先归类到已定的具体犯罪之中，可能出现的危害后果呈多样性特征的行为，立法者针对聚众“打砸抢”过程中可能出现的后果，设定了可能转化而来的若干罪名，并以这些犯罪定罪量刑。这种立法模式，实际上就是针对特殊情况的违法行为类型，根据其行为发展过程中能够出现且出现机率较高的实际危害后果，刑法规定按照这些不同的后果使其转化为法律拟制的某几种犯罪，并以相应的拟制犯罪定罪处罚。我们不能因为聚众“打砸抢”不是独立的罪名，就可以无视其作为聚众犯罪的一个类型存在，我们也可以将其理解为是由刑法第六章“危害社会管理秩序罪”这一概括的犯罪，向刑法拟制的故意杀人、故意伤害、抢劫罪的转化，是“准转化犯”。纵观我国刑法规定的转化犯罪类型，就连学界最无争议的非法拘禁罪的转化犯，也并不一定都是行为人先构成了非法拘禁罪并在此基础上转化为杀人、伤害罪的。因为，刑法第238条第一款规定的是常态型的非法拘禁罪，其定罪标准是拘禁时间长或时间短而有污辱、殴打等其他严重情节，如果时间短暂，情节显著轻微，没有造成多大危害的，不以犯罪论处。但是，如果行为人采取非法拘禁的行为，时间短暂，受害人在此短暂的时间内被暴打致死的，根据刑法第238条第二款的规定则要以转化后的故意杀人罪处理。因此，不能把我国独具特色的转化犯范围仅限定在罪与罪之间的转化，根据法律的明文规定，它也包括法定违法行为向犯罪的转化。这样的概括，既不违背罪刑法定原则，也更加客观、充分地揭示了我国刑法中转化犯的全貌，使转化犯的理论具有了普遍的适用性。
将特定的违法行为纳入转化犯的前提条件中，也可以使转化犯与包容犯更好地区别开来。如我国刑法第241条第五款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚”，即认定为拐卖妇女、儿童罪。对类似的规定，很多人将其归类为转化犯。实际上，类似规定应属于包容犯的范畴。包容犯是指行为人在实施某一种犯罪的过程中，又实施了构成另一种犯罪的行为，原本属于数罪，但刑法明文规定将后一犯罪行为作为前一犯罪加重处罚的情节而排除数罪并罚适用的情形。包容犯与转化犯的相同之处是：都是刑法明文规定依照后罪定罪处罚。但是，包容犯的危害行为，必然是两个以上不同的犯罪行为，可以独立构成两个罪，立法者规定包容犯的目的在于克服数罪并罚的限制，实现刑种的升格，加重处罚该类犯罪，使得按照数罪并罚无法判处死刑、无期徒刑的犯罪，能够被加重处罚为死刑、无期徒刑。因此，作为其前提的被包容之危害行为必须构成独立的罪名。转化犯从自然行为上观察，行为人实施了数个行为动作，但实际上是一个整体的行为，只是由于在行为发展的过程中，行为的罪质发生了变化并符合了另一重罪的构成，法律规定以较重的罪定罪处罚，立法规定转化犯的目的不是要加重处罚，而是实现罪刑均衡、罪刑一致。因此，转化犯的前提不要求必须构成犯罪。
转化的前提条件是否以基本罪的犯罪既遂为必要呢？对违法行为向犯罪的转化，只要行为人着手实施了该违法行为，并且该违法行为仍在持续期间，均可转化为法定的犯罪。我们这里讨论的是罪与罪发生转化时，是否要求基本罪必须达到既遂状态。
对于基本罪达到既遂可以转化，理论界没有异议，但是，对于未完成形态的基本罪是否可以转化，则存在争议。一种意见认为，预备犯罪、未遂犯罪均能成为转化犯的基本罪：转化犯的转化发生在行为人实施基本犯罪的过程中，行为人正在实施基本犯罪而未达到既遂和犯罪已既遂但不法状态处于继续之中，都可以发生转化，强调转化犯必须以基本犯罪的既遂或未遂为必要。⑤ 这种意见排除了预备犯罪转化。另一种意见认为，预备犯罪也可成为转化犯的基本犯罪，主张在行为人实施基本罪的预备行为以后，一旦加入法定的转化条件，则可以向重罪的预备犯转化。即不论是犯罪既遂、未遂还是犯罪预备，都是构成犯罪行为，都可以发生转化。该意见以刑法第267条第二款的规定为佐证：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”⑥ 从理论上讲，无论是预备犯罪还是未遂犯罪，均属于犯罪的范畴，将它们作为转化犯的基本罪是符合逻辑的。但是，我们认为以上论证的基础是错误的，基本罪转化的前提不是静态犯罪形态的转化，即转化犯的基本罪不是在停止形态情形下的转化，而是基本罪在其犯罪行为动态进行过程中的罪质改变。如果基本罪在犯罪的预备行为或着手实行过程中被迫停止，成立了犯罪的预备或未遂形态，说明基本罪已经不再向下一个犯罪阶段发展，也就不可能再出现基本罪所无法容纳的严重后果，当然就不会向异质的重罪转化。因此，在基本罪的整个发展过程中都可以发生犯罪的转化，不要求必须达到既遂的状态。
从我国刑法关于转化犯规定的现状看，转化犯都是故意犯罪之间的转化，学界一般对此没有争议。但是，最高人民法院在2000年11月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。这是唯一的一例由过失犯罪向故意犯罪转化的犯罪形态。这种转化犯形态是特例，不具有普适性，这种司法解释是否科学、是否符合罪刑法定的精神，也都值得探讨。该解释将交通肇事的违法行为和构成的交通肇事罪，都作为转化的前提，倒与本文的观点有契合之处。
据上述之观点，我们认为，聚众犯罪中的聚众“打砸抢”犯罪和聚众斗殴罪转化的前提条件是：行为人在聚众犯罪的过程中，其主观故意内容发生了变化，出现了聚众犯罪所不能容纳的严重后果。
（二）聚众犯罪转化的法定性
依照法律规定转化犯本身具有的外部法律特征往往表现出法律形式的特定性。1979年刑法及其以后的单行刑法、附属刑法中关于“依……处罚”、“依……论处”的字样很多。按照规范的刑事立法要求，“依……处罚”应当专指量刑处罚，“依……论处”则同时包括定罪和量刑。由于立法技术的不科学，这两个用语的使用极其混乱，“依……处罚”有时被用于定罪层面，“依……论处”有时却仅指量刑，从而使转化犯的法律形式丧失了统一的标志，也给理论研究和司法实务带来不必要的混乱。由于转化犯的处理，是要求按照转化后的犯罪定罪量刑，1997年刑法在关于转化犯的条文描述中，统一使用了“依照本法第……条规定定罪处罚”的法律标志，从而使转化犯的立法用语在形式上具有了鲜明的特征。但是需要明确指出的是，并非所有规定以“依照本法第……条规定定罪处罚”的都是转化犯，而有此标志者则是进行法律形式判断的一个主要方面。在关于聚众犯罪转化犯的法律条文中，“依照本法第……条规定定罪处罚”是转化犯的一个明显标志。刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，初判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条定罪处罚。刑法第292条第二款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。我们认为，在司法实践中，不仅聚众斗殴罪可以发生犯罪的转化，实际上其他聚众暴力性犯罪也极容易发展成为转化犯，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众哄抢罪等，刑法在条文中没有明示这些犯罪可以转化，应该是立法上的缺漏，应予完善。
（三）聚众犯罪转化的趋重性
转化犯是在基本罪的发展过程中，由于法定条件的出现，使罪质发生了变化，变化后的犯罪事实满足了另一犯罪的构成，法律规定依照另一罪定罪处罚。之所以法律规定发生犯罪的转化，主要是出现了基本罪所不能容纳的严重后果，需要以重罪论处以实现罪责刑的一致性。因此，转化犯不但是罪质的转化，也是轻罪向重罪的转化，趋重性是其基本特征之一。另外，转化犯还具有基本罪犯罪事实延伸性和重合性的特征。由于犯罪的转化是发生在基本罪的实施过程中或基本罪造成的不法状态持续期间，但是转化犯本身不能脱离基本犯罪的事实而单独构成犯罪。其延伸性体现了基本罪与转化罪在客观方面的联系性，即行为人在实施了基本行为之后，有实施后续行为并与基本行为相结合而构成转化罪的可能性。如果前后两个行为或不同罪质的两罪在客观上毫无联系、无持续可发展性，法律就不可能作出转化犯的规定。从对立法例的考察可以看出，转化罪是基本罪在实施的同一场所或该场所合理持续时间的延伸发展结果。其重合性，体现了基本罪与转化罪在构成要件内容上发生部分重合，在此重合部分，基本罪有之，转化罪亦有之。转化罪虽然具有自身的相对独立性，其内容包含了基本罪所不能包含的事实和因素，但是，如果它没有基本罪的危害行为作前提，与基本罪没有密切的联系，那么，所谓的转化罪就会具有与转化犯完全不同的意义。所以，转化犯的趋重性是建立在罪质转化基础上的，法律规定的一定条件或要素的出现，使得基本罪在主观和客观两个方面都发生了性质的变化，引起了犯罪行为整体性的转化。趋重的罪质转化，也是转化犯不同于结果加重犯的一个重要标志。对于聚众犯罪的转化犯而言，聚众“打砸抢”犯罪所内涵的“破坏公共秩序罪”，一般都是轻罪，聚众斗殴罪也是较轻的罪，当其在犯罪的现场或不法状态持续期间，造成重大人员伤亡、财产损失时，都是其犯罪构成和法定刑所不能容纳的，其罪质发生了整体转化，刑法规定以故意杀人、故意伤害、抢劫等重罪定罪处罚。作为暴力性犯罪，在聚众“打砸抢”或聚众斗殴的过程中，犯罪的场面很容易失控，行为向趋重方向发展的可能性极大，其行为往往会导致人员伤亡、重大财产损失后果的出现，而这些都是与聚众犯罪的骚乱性、传染性、“爆炸性”等特点密切相联的。聚众犯罪的转化罪，不是原本意义上的故意杀人、故意伤害、抢劫罪，它是在聚众犯罪过程中出现了特定的后果并且包含了聚众犯罪的作用力，法律将其拟制为这些罪名的，因此，在聚众犯罪的转化罪中必然包含了聚众犯罪的主客观事实。
二、聚众犯罪转化犯疑难实务问题分析
聚众犯罪的参与人员众多，偶然性大，突发性强，犯罪现场情况复杂，最终结果的出现具有很大的随意性，主观罪过认定难度大，这就给司法实务认定和处理转化犯带来了一系列困难。
（一）聚众犯罪转化犯罪名的确定
聚众犯罪一般属于突发性犯罪，犯罪的参与者包括其中的首要分子，对最后造成的严重危害结果都没有事先的考量，主观上对危害结果的实际发生与否、将要发生何种危害结果等，都没有明确的目的和追求，持间接故意的罪过形式。现行刑法关于聚众犯罪过程中的转化犯，在法律适用和罪名确定方面，都存在着一定的问题。
在探讨聚众犯罪转化犯的罪名确定问题之前，首先要辨析刑法第289条、第292条第二款的规定，是注意规定还是法律拟制。仅就刑法第292条第二款而言，聚众斗殴中致人重伤、死亡，依照故意杀人、故意伤害罪定罪处罚。该规定应是法律拟制。因为转化犯应适用法律拟制。我国刑法中存在着广泛采用转化犯的立法倾向，转化犯与包容犯虽然均以一罪论，但转化犯是以他罪论，即原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪的情形。⑦ 此处所说的特别规定，就是法律拟制。其次，聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，“斗殴”的行为人在主观方面并不包含杀人、伤害的犯罪故意，也不应有客观上的杀人、伤害行为。如果行为人既有杀人、伤害的故意，又有此罪过心理支配下的杀人、伤害行为，理应直接适用刑法第232条、第234条的规定，完全没有必要再规定第292条第二款了。第292条第二款的文义，明显属于法律拟制的表述，即只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。⑧ 所以，法律拟制是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理），而注意规定并没有改变基本规定的内容，只是对相关规定的重申。刑法第292条第一款只规定了情节加重犯，而没有规定聚众斗殴罪致人重伤、死亡的结果加重犯，其原因就是考虑到了第二款的拟制规定。
聚众“打砸抢”虽然不是一个独立的罪名，但属于包罗万象的犯罪集合体，其罪名在内容上存在着独特的综合性和层次性，是相关犯罪的一种客观表现形式。其综合性表现为，聚众“打砸抢”是由打、砸、抢等多种行为综合在一个罪种之内的独立罪名；其层次性表现为，在聚众“打砸抢”罪这一综合层次之下，还有故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪三个并列的、按照单个犯罪类型的行为论处的分支罪名。由于它以聚众的组织形式出现，行为人在主观方面又没有明确的犯罪目的，聚众的首要分子在主观罪过形式上通常表现为间接故意，因此，刑法主要是以聚众犯罪中出现的严重后果来确定具体犯罪性质的。根据第289条的规定，在聚众“打砸抢”中，致人死亡的，依照第232条故意杀人罪定罪处罚；致人伤残的，依照第234条故意伤害罪定罪处罚；毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子依照第263条抢劫罪定罪处罚。根据该刑法规定的精神，2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的，依照刑法第289条、第234条、第232条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第289条、第263条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。”对此规定，笔者认为有若干问题没有解决：一是对聚众“打砸抢”中致人重伤（没有达到伤残程度）、轻伤结果的，是否不发生转化？二是在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物的行为，因为刑法上没有聚众抢劫罪，为什么不能转化为聚众哄抢罪呢？对聚众“打砸抢”过程中毁坏公私财物的行为，为什么不能转化为故意毁坏财物罪呢？关于第一个问题，伤残不是我国刑法上的规范用语，对其应当理解为伤害和伤害致使残疾。残疾是指肢体、器官或者功能方面的缺陷。关于残疾的标准，参照1996年《国家技术监督局颁布的职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，残疾是指被害人人身器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等情形之一的。残疾程度可分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（一至二级）。在有关司法解释出台以前，可参照“工伤鉴定标准”确定残疾等级。因此，对聚众“打砸抢”中致人残疾的情况，不仅仅是致人重伤、轻伤的结果，而且必须同时达到残疾的标准才可以发生转化。当然，这时的转化犯，只要求在结果上是“残疾”，而不要求第234条所规定的是由“特别残忍的手段”造成的，显然以法律的规定加重了行为人的刑事责任程度，这也是转化犯趋重性的一个标志。由于聚众“打砸抢”属于妨害社会管理秩序罪中的一个集合行为，其本身原本不应包括以侵害健康权利为直接客体的故意伤害罪，对于一般的重伤结果或者轻伤，法律规定也按照拟制的转化犯处理，以聚众“打砸抢”中的“打”（应理解为打人构成的“伤害”行为）所内含的故意伤害罪定罪处罚（后文所称“死亡”后果包括该一般重伤和轻伤结果）。对于第二个问题，之所以没有将聚众“打砸抢”中毁坏或抢走财物的行为，以故意毁坏财物罪或聚众哄抢罪定罪处罚，是因为该两罪的最高法定刑分别是7年有期徒刑和10年有期徒刑；行为人最初的犯罪目的就是要毁损他人财物或非法占有他人财物；客观上实施了法定的毁损、聚众哄抢行为；行为的对象是特定的，事先予以选择的。而聚众“打砸抢”中虽然造成了毁损、抢走财物的后果，但行为人在主观上并非事先有所选择，行为对象具有很大的随机性，其行为手段也并不完全符合法定的聚众哄抢、毁损行为特征。为了反映转化犯的趋重性特征，也考虑到聚众“打砸抢”现场的混乱局面，刑法根据聚众打砸抢的暴力性特点和发生法定抢劫罪财产损失的后果，并且行为人在主观上对这种危害后果持放任态度，将这种情况下的转化犯拟制为抢劫罪。
目前，有一种观点认为，在聚众“打砸抢”中，行为人实施打砸抢行为，并且是针对人身实施暴力，毁坏或者抢走公私财物的，应定为抢劫罪；但如果行为人只是针对公私财物进行“打砸抢”，并没有直接针对人身，或者只是因为抢夺财物而对财物所有人或管理者有轻微的暴力时，就应该对首要分子按照聚众哄抢罪而不按抢劫罪处理。⑨ 因为现行刑法关于聚众“打砸抢”犯罪的规定，是对1979年刑法规定的一种延续和照搬，而当时的刑法并没有聚众哄抢罪的罪名，既然现行刑法增加了聚众哄抢罪，转化犯的罪名确定也应与时俱进，要把聚众“打砸抢”犯罪中类似哄抢的行为转化为聚众哄抢罪。但笔者认为此观点不可行。现行刑法中的聚众哄抢罪，应当是来源于1990年9月《铁路法》第64条，该条规定：“聚众哄抢铁路运输物资的，对首要分子和骨干分子应以刑法第151条或152条的规定追究刑事责任。”1993年10月，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》指出：“聚众哄抢铁路运输物资的，对首要分子和骨干分子应以抢夺罪，依照第151条和152条的规定追究刑事责任，一般应从重处罚。犯罪分子如果在哄抢铁路运输物资中使用暴力或者以暴力相威胁，或者为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，应以抢劫罪论处，从重处罚。”刑法第268条规定的聚众哄抢罪也是聚众犯罪的一种，它是指首要分子纠集多人，采取哄闹、滋扰等方法，一哄而起地公然抢走公私财物的行为，虽然也有暴力行为，但其暴力特征不明显，抢走财物时，是公然夺取，而不是暴力抢劫。本身该罪就是因为在混乱的场合，证据无法证明直接抢夺者，刑法才规定由首要分子和积极参加者，对造成的财产损失承担刑事责任，雷同于聚众“打砸抢”中造成财物损失的情形。由于本罪的暴力特征不明显，在客观上基本上表现为公然聚众夺取，它不同于聚众“打砸抢”犯罪。聚众“打砸抢”一般是以群体暴力来显示首要分子的淫威，其根本目的不是非法占有财物，而是在聚众“打砸抢”过程中造成财物损失，并不是有预谋地夺取财物，其暴力色彩浓厚，如果以转化的聚众哄抢罪处罚，就不能全面反映该种犯罪的特征。聚众哄抢罪本来就是一种因情况不明而归咎于首要分子和积极参加者的，如果把聚众哄抢罪再纳入聚众“打砸抢”转化中，不但弱化了聚众暴力犯罪的特征，也使得转化罪的认定更加复杂化，不符合转化犯司法操作便宜化的立法目的。
刑法第292条第二款规定，聚众斗殴“致人重伤”的，依照刑法第234条的规定定罪处罚。第234条第二款规定致人重伤的最高法定刑是十年有期徒刑，聚众斗殴罪的基本罪的最高法定刑也是十年有期徒刑，这种转化显然没有体现转化犯的趋重性特征。该条规定的转化犯，还存在以下问题：一是刑法规定聚众斗殴致人重伤的，以转化的故意伤害（致人重伤）罪定罪处罚，那么，对“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”，是否不发生转化，仍按照聚众斗殴罪处罚呢？二是对聚众“打砸抢”致人死亡的，为什么要规定为转化的故意杀人罪，而不按照故意伤害罪的结果加重犯处理？关于第一个问题，聚众斗殴致人重伤的，依法转化为故意伤害罪，虽然法律没有明示致人残疾的刑事责任，根据“举轻以明重”的立法原理，该后果是应包含在第292条第二款规定的范围之内的，转化犯刑事责任趋重的特征决定了“残疾”后果不要求是以“特别残忍的手段”造成的。笔者认为，该情形下的伤害结果主要应是指“残疾”程度。因为如果其仅指一般的重伤后果，按照第234条第二款规定，其最高法定刑是十年有期徒刑，而聚众斗殴罪的基本罪的最高法定刑也是十年有期徒刑，按照转化犯处理亦无实际意义。对于造成残疾后果的重伤害，是聚众斗殴罪的刑罚所不能容纳的，按照转化的故意伤害罪定罪量刑，就可以对行为人判处高于十年有期徒刑以上的刑罚，做到罪责刑的一致。关于第二个问题，聚众犯罪的行为人在主观上对犯罪的最终后果持不明确、不确定、放任自流的态度，但死亡后果的发生并不违背其意志。聚众犯罪通常由突发性群体事件引发，行为人倚仗人多势众，行为不计后果，放任严重结果的发生。例如，在不计后果的捅刀杀人等案件中，“行为人对用刀扎人必致人伤害是明知的和追求的，属于直接故意的范畴；对于其行为致人死亡的结果而言，他虽然预见到可能性，但持的却不是希望其发生的态度，而是放任其发生的态度，这样，对于其行为造成他人死亡的结果而言，其认识特征是明知可能性，其意志因素是放任结果的发生，这完全符合犯罪间接故意的构成”。⑩ 在聚众犯罪中，往往因为事发突然，参与者事前无准备，在精神亢奋之时，随意殴打他人，很少顾及行为后果，而“故意伤害致死，行为人对伤害结果出于故意，而对死亡结果则是过失的心理态度，即属于复杂罪过的情况”。(11) 对于放任死亡结果发生的情形，刑法将其拟制规定为故意杀人罪，与刑法第232条的规定更为吻合。
（二）聚众犯罪转化犯的犯罪主体
聚众“打砸抢”过程中，毁坏或抢走财物的直接行为人可能不是首要分子，刑法规定只能由首要分子对此负担抢劫罪的刑事责任。既然首要分子对造成财产损失的，已经以转化的抢劫罪处罚，那么，其他参与者对此是否不再负刑事责任？根据罪刑法定的原则，答案应当是肯定的。聚众“打砸抢”致人伤残、死亡或者聚众斗殴致人重伤、死亡的，刑法规定转化为故意杀人、故意伤害罪，但没有明示由谁来承担刑事责任，是否该转化犯的主体只能是直接导致伤、亡结果的行为人，而未实施致死、致伤行为的首要分子对此不负刑事责任吗？对于此问题，理论界有“全案转化”、“部分转化”的分歧观点。全案转化说认为，所有参加聚众犯罪的人员均应对他人的伤亡后果负责，全案转化为故意杀人或故意伤害罪。持该观点的学者认为，如果仅将直接实施伤害、杀害行为的犯罪成员以转化犯对待，而对其他共同犯罪人仍以聚众斗殴罪处罚，无异于承认行为人具有不同的犯罪故意，并进而否认了聚众斗殴的共同犯罪性质。因而，无论是根据立法意图还是根据法理，都应当将全体共同犯罪人以转化犯对待，以转化后的犯罪进行处罚。(12) 部分转化说认为，在聚众斗殴中，部分成员或其中某个成员实施了超出全体成员故意范围的犯罪行为，致人重伤、死亡的，应坚持罪责自负的原则，由具体实施行为的人承担故意杀人或故意伤害罪的刑事责任，仅将直接实施加害行为的人转化定罪。(13)
笔者认为，对聚众犯罪转化犯的主体要分别情况对待。无论是聚众“打砸抢”还是聚众斗殴，对于致人伤残、重伤、死亡的行为均表现为殴打，其确定转化犯主体的原理应当是一致的。对于在聚众犯罪中，首要分子没有特别强调或禁止参与者致人伤亡的，其主观故意内容是概括的，如首要分子在聚众时放话让被聚之众去“教训”、“收拾”他人等，不论首要分子是否属于伤亡后果的致害人，对其都应当以转化犯定罪处罚。首要分子在聚众犯罪中，其聚众行为是聚众犯罪实行行为的有机组成部分，他所实施的组织、策划、指挥行为，不但直接影响着具体危害行为人的主观意志和行为，也与整个犯罪的后果之间存在着客观上的因果关系，其应对其策划、指挥的全部犯罪行为后果承担刑事责任。但是，如果首要分子在聚众时有明确的故意内容，明确禁止携带致命工具，反对参与者在犯罪中有过激行为，排斥人员伤亡后果的发生，那么，某个参与者的行为导致人员伤亡后果的，就超出了共同犯罪的故意，属于实行犯在共同犯罪中的过剩行为，应当按照实行过限的基本原则，由直接实施伤亡行为的参与者单独承担伤亡后果的刑事责任，首要分子不构成转化犯的犯罪主体。聚众犯罪中的积极参加者，一般是直接导致人员伤亡的行为人，无论其是否与首要分子构成共同犯罪，他都构成转化犯（故意杀人罪或故意伤害罪）的犯罪主体。对于在聚众犯罪中作用不大，没有直接致人伤亡的一般参加者，不构成转化犯的犯罪主体。聚众犯罪中的严重结果，一般不是一个人或一种行为造成的，而是由所有成员或某几个人的行为共同造成的；聚众犯罪的场面一般比较混乱，事后无法查清致伤或致死的行为是何人所为。因此，在司法实践中，无法确定伤亡后果直接实施人时，是最难以确定转化犯主体的。此问题将在后文一并论述。
（三）聚众犯罪转化犯主观罪过的认定
根据聚众犯罪的特点，转化犯的罪过形式通常应是间接故意。如果行为人基于犯罪的故意参与聚众犯罪，在犯罪过程中实施杀人、伤害的行为，对伤亡后果是积极追求的态度，对行为人就应当直接认定为故意杀人罪或故意伤害罪，而不是拟制的转化犯罪了。对此，2002年10月25日，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于办理涉枪、涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》指出：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用刑法第234条和232条时，要结合案件的具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以第232条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照第234条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见并持放任态度的，也可以结果定罪。”笔者基本上赞同该指导文件的意见，但该意见没有把聚众斗殴罪的转化犯限定在聚众犯罪的过程中，容易导致理解上的歧义。
对于聚众犯罪转化犯罪过形式的判断，必须要明确两个前提条件。首先，聚众犯罪的转化罪是法律拟制的罪名，它不属于注意规定。因为，注意规定的设置并不改变法定犯罪的基本内容，只是对已有规定内容的重申，有无此设置都不能改变相应法律适用根据的客观存在，注意规定是提示性的，其表述的内容与基本规定完全相同。如果行为人在聚众犯罪过程中的致人伤亡行为，完全符合故意杀人或者伤害罪的规定，其罪过形式就应当是直接故意，不应按照转化犯处理。而聚众犯罪转化的故意杀人罪或者故意伤害罪，在某些方面并不完全符合刑法第232条或第234条的规定，其故意内容不确定，刑法主要根据重伤、死亡后果而拟制规定为相应的故意杀人罪、故意伤害罪。其次，转化犯发生在聚众犯罪的过程中，在此过程中，很难有充分的证据证明行为人的前后主观罪过内容发生了明显的变化，即无法证明行为人有明确的杀人、伤害犯罪故意。从司法实践考察，行为人参与聚众犯罪，故意参与打斗行为，其犯罪故意内容具有盖然性特点，对打斗可能造成他人伤亡后果的严重性估计不足，对可能性的危害结果没有明确的认识，而且在混乱中对受害人身体的打击部位、打击方式和打击力度不加节制，很多情况下对打击工具都是就地取材。正是在这种环境和放任心态支配下，造成了他人重伤、死亡结果。在这种情况下，我们几乎无法分清行为人对发生的严重结果，在主观上是伤害故意还是间接故意杀人的故意，只能依据客观上出现的危害结果确定：致人重伤结果的，认定为故意伤害罪；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这种法律的拟制规定，不但符合我国刑法理论关于间接故意的原理和罪责刑一致的原则，而且便于司法操作，也避免了在此问题上理不清、理更乱的诉辩争议。
关于聚众“打砸抢”转化的抢劫罪。作为抢劫罪，法律规定其为目的犯，其在主观罪过形式上只能是直接故意。刑法第289条规定聚众“打砸抢”造成公私财物毁坏或被抢走的，对首要分子依照抢劫罪定罪处罚。但是，刑法第263条规定的抢劫罪，并不包括毁坏公私财物的行为方式；第289条规定的财物被抢走，也非属抢劫罪中严格的暴力夺取，不排除在财物所有人或看管人被轰跑、被驱散、被惊吓逃跑后，参与打砸的参与人顺手牵羊拿走现场的财物。在聚众犯罪中的财物受损，不论是否已被行为人所控制或使用，但其本质都使财物所有权人的合法财产受到实际侵害。尽管在很多内容方面，第289条规定的情况并不完全符合抢劫罪的构成要件，但是，鉴于公私财物受损并且发生于暴力聚众犯罪的过程中，刑法将该情形规定为拟制的抢劫罪。拟制的抢劫罪，并不能表明首要分子的主观罪过就是直接故意，而是他对最终的财物损失仍然持放任的态度，对危害后果持间接犯罪的故意。
（四）聚众犯罪转化犯刑事责任的承担
根据以上分析，结合聚众犯罪的特点，对于聚众犯罪转化犯的责任承担问题，应当区别情况分别处理：第一，在聚众犯罪中，某一个或几个参与者的加害行为，明显超出了共同犯罪的故意内容而造成伤亡后果的，属于共同犯罪中的实行过限，应由加害人单独对过限的伤亡后果承担故意杀人或故意伤害罪的刑事责任。这种实行过限包括：（1）加害人行为后果明显超出了首要分子聚众的初衷和故意内容。如，聚众者当时仅为了显示一下自己的淫威，不想把事情闹大，在纠集众人时反复强调只是给对方点“颜色”看看，要求不得造成人员伤亡。而在实际作案过程中，某个或某几个参与人直接将他人致死、致残的，应由加害人对此伤亡后果承担刑事责任。（2）加害人在犯罪之前擅自藏带致命凶器，或者在犯罪过程中突然加重打击力度，造成他人伤亡。如在聚众斗殴中，某个参与人突然掏出藏带的尖刀刺死他人，这种超乎其他参与人和首要分子意料之外的重度加害行为，应属加害人个人举动，由其单独对该过限的死亡结果承担刑事责任。第二，各加害人之间没有犯意联络，但相继或同时对同一对象实施侵害行为的，各自的加害行为属于同时犯，因其不成立共同犯罪，应各自对自己的行为及其后果负责。造成他人重伤、死亡的，依法单独按照转化的故意杀人、故意伤害罪承担刑事责任。第三，在多人参与的一对一或分散的聚众犯罪案件中，如果加害人的行为始终针对各自固定的对象实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己加害行为及其结果负责。如果有人造成他人伤亡的，除加害人外，首要分子（本次策划、指挥的）也要对此严重后果承担转化犯罪的责任。第四，各共同加害人对发生他人伤亡后果均有概括性认识，客观上其行为之间存在相互协调配合、对伤亡后果的发生具有因果关系的，尽管能够查明伤亡后果的直接加害人，仍应当认定全案转化。但对于各共同加害人的行为，可依据各自对他人伤亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。如果共同加害人既造成他人重伤又造成死亡后果的，因其出于聚众犯罪的一个概括故意，对重伤、死亡后果均在预料之中，是行为人在一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采用重度行为吸收轻度行为的原则，只认定故意杀人一罪，勿须实行数罪并罚。首要分子对转化犯承担刑事责任。第五，对于共同加害他人造成伤亡后果，但难以查明具体加害人的，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对此严重后果负责，但在裁量刑罚时，应根据各加害人实施的不同行为酌情从轻判处刑罚。如果发生死亡后果，综合全案难以认定加害人具有杀人故意的，可以故意伤害（致人死亡）罪论处；如果参与了直接加害行为的人均难以查清或确定，则应由本次聚众的首要分子对此严重后果承担刑事责任，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。对于参加多起聚众斗殴的，对其中一起或数起致人伤亡的（为了叙述的方便，在转化犯论述中的“伤亡”，是指“重伤、死亡”之义），转化为故意杀人或故意伤害罪，对其他未造成重伤、死亡后果的，按照聚众斗殴罪，实行数罪并罚。［该部分借鉴参考了1999年7月15日，上海市法院刑庭庭长会议纪要《关于执行刑法若干问题的具体意见（试行）》第三部分中的《关于聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果的定罪问题》。］
总之，只有在聚众犯罪过程中致人重伤（包括伤残）、死亡的，才发生定罪转化问题。如果聚众犯罪已经结束，行为人又故意致其他人重伤或死亡的，则不能转化定罪，而应以就聚众斗殴罪与故意杀人或故意伤害罪，实行数罪并罚。首要分子一般应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；首要分子在聚众时明确要求参与者不能造成他人伤亡的，积极参与者致人伤亡时，对首要分子不转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚；首要分子没有明确禁止致人伤亡的，积极参加者致人重伤、死亡时，对首要分子应当转化定罪。
（五）聚众犯罪转化犯的民事赔偿
刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”同时，我国刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。”为了限定民事赔偿的范围，2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人精神损害民事诉讼问题的批复》指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”
关于聚众“打砸抢”造成财产损失的，刑法第289条规定：“除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。”该条规定存在着一定的缺陷。因为从条文表述看，似乎是要求全部参加聚众“打砸抢”的人对损失的财物进行退赔，而首要分子则另外还要对此承担抢劫罪的刑事责任。但这是行不通的，在刑事判决书中无法判令让非刑事被告人进行退赔。2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定也说明，刑事案件中履行退赔义务的是犯罪分子。既然刑法规定只有首要分子才能作为抢劫罪的犯罪分子，法院也就只能判令该首要分子退赔。因此第289条的规定应该调整为“对首要分子，除判令退赔外，依照本法第263条的规定定罪处罚。”
对于因聚众“打砸抢”、聚众斗殴致人伤亡的案件，因为首要分子和直接加害人均转化罪名，应当对被害人遭受的物质损失承担赔偿责任。在聚众斗殴中，其他不转化罪名的刑事被告人的斗殴行为与重伤、死亡结果之间也有一定的因果关系，也应当承担赔偿责任。其中，转化罪名的被告人承担主要赔偿责任，其他不转化罪名的被告人承担次要赔偿责任且不承担连带赔偿责任。如转化定罪的被告人或不转化定罪的刑事被告人均在两人以上的，同一罪名的被告人之间应当承担连带赔偿责任。聚众斗殴一方的被告人，对于本方人员的重伤、死亡后果不承担赔偿责任。
聚众斗殴的参加者，明知自己的行为可能伤害他人或自己被他人所伤，仍然参加斗殴，不论其是否属于刑事被告人，原则上均应自行承担损失，不能提起附带民事诉讼请求。但是，当聚众斗殴致人重伤或死亡时，受重伤或死亡者既是聚众斗殴的参加者，又是故意伤害罪或故意杀人罪的被害人，其本人或近亲属可作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼，因被害人也有过错，应适用混合过错责任决定赔偿数额。
（六）聚众犯罪转化犯的自首
1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的犯罪人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。在刑事司法实践中，对于被采取强制措施且被司法机关掌握部分聚众斗殴罪行的犯罪嫌疑人，如实供述了司法机关尚未掌握的故意杀人或故意伤害罪行的，由于后者所指的罪行由聚众斗殴罪转化而来，对其能否认定为自首？如犯罪嫌疑人张某，因涉嫌盗窃罪被刑拘，到案后不但坦白交代了盗窃罪的事实，而且主动交代自己参与的4起聚众斗殴的犯罪。在这4起聚众斗殴犯罪中，司法机关已掌握其中的两起，其余两起致人重伤的并不为司法机关所掌握。对于上述张某主动交代的司法机关并不掌握的本人其余两起构成重伤的罪行，是否应认定为自首，司法机关存在着争议。肯定者认为，根据刑法第292条第二款规定，聚众斗殴致人重伤的，构成故意伤害罪，其余聚众斗殴罪属于不同的罪行。司法机关已经掌握的两起聚众斗殴罪与未掌握的致人重伤以故意伤害罪处罚的两起聚众斗殴罪行，根据罪刑法定原则，应为本人实施的不同罪行，自然应将后两起以自首论。否定者认为，根据案件事实情况，张某主动交代的两起致人重伤的犯罪，虽然法律规定以故意伤害罪定罪处罚，但究其性质，仍然属于聚众斗殴罪，只不过在犯罪的过程中引发了较重的结果，因聚众斗殴罪的最高法定刑相对较轻，刑法才作了变通规定。因此，本着实事求是的原则，上述致人重伤的两起聚众斗殴与司法机关已掌握的两起聚众斗殴罪行，在实质上属于同种罪行，不应认定为自首，但可以在量刑时酌情从轻处罚。这里确实存在一个关键问题，即刑法中的“同种罪行”和“不同种罪行”的区分标准。如果按照犯罪的本质特征为标准，无论在聚众斗殴中是否致人伤亡，行为人在客观上都是以聚众犯罪的行为严重妨害了社会管理秩序，其性质仍属于侵害社会管理秩序的聚众斗殴罪；如果以法律规定的罪名为标准，既然聚众斗殴罪转化为故意伤害罪，二者在刑法上就是两种不同的犯罪。
笔者认为，对本案中两起司法机关没有掌握的致人重伤的聚众斗殴行为，应以转化的故意伤害罪定罪处罚，而另两起聚众斗殴罪应以自首论。罪刑法定原则不但要求定罪的要件是法律事先设定的，由此所应当判处的罪名也是法定的，只有罪名法定才能够做到刑罚的法定。目前，相当一些国家的刑法典都在分则罪刑条款之前，将相应的罪名予以明示，统一了罪名的司法确定。我国的刑法虽然在分则条文前没有规定所涉及的罪名，但在1997年刑法颁布以来，最高人民法院分别于1997年12月11日、2002年3月15日、2003年8月15日和2007年10月25日四次对我国刑法中的罪名确定问题公布了司法解释文件，弥补了刑法规定的不足，统一了罪名的适用。根据罪名的法定原则，聚众斗殴罪与故意伤害罪是刑法中两个不同的罪名，反映的是两种不同的罪行。如果根据犯罪的本质特征，区分是否为同种罪行，可能会因不同的司法人员有不同的理解而难以取得统一，但以罪名为区分标准则可以排除纷争。对于聚众斗殴这种聚众犯罪而言，如果我们把转化后的犯罪仍认为是聚众斗殴罪，唯一的办法就是将聚众斗殴罪中致人重伤、死亡的，规定为本罪的结果加重犯而非转化犯，那么，刑法第292条第二款的规定就毫无意义了。
三、聚众犯罪转化犯的处罚
对于聚众犯罪的转化犯，刑法规定是依照转化罪定罪处罚的，因此，转化罪的法定刑是确定的，即按照刑法中相应转化罪条文规定的法定刑决定其刑罚。但是，在决定聚众犯罪转化犯的刑罚时，要注意以下问题：
（一）分清责任，区别对待。在聚众犯罪中，多人共同加害导致被害人重伤、死亡的，如数人殴打一人的情况下，有人刀捅、有人棒击、有人砖砸，还有人在一旁拳打脚踢，实施共同加害，而最后的死亡结果被确定系刀捅所致。尽管已经确定了具体的加害人，其他人的加害行为并非造成死亡的直接原因，但其他加害人对直接加害人的行为，明显是一种帮助、支持、配合、助威的行为，应被看做是整个共同加害行为的组成部分。对所有的参与人，都应认定为转化犯的共同实行犯，但在具体处罚时，应当根据各自在此整体行为中的地位、作用、所使用的工具、行为的积极性程度等，综合评价其应承担的刑事责任，分别处罚。我们应把聚众犯罪转化犯中直接致人重伤、死亡的参与人，认定为聚众犯罪的积极参加者，是转化罪共同犯罪的主犯，其他共同实行者则可能是该转化罪中的从犯。一般来讲，聚众犯罪中，责任主体不存在胁从犯，尾随、裹挟、被强迫参加聚众犯罪且在犯罪中作用不大的，可按情节显著轻微论以无罪。
（二）动态地考察转化罪行为主体的情况，体现罪责刑一致原则。由于聚众犯罪活动是一个动态的发展过程，各个参与者也会随着其在聚众犯罪中的作用而发生角色的变化，因此，在处理聚众犯罪转化犯时，要根据参与者各自变化的身份和实际作用，实事求是地进行处罚，以实现罪责刑一致的原则。如原来是一般的参加者，但随着犯罪活动的发展，有可能成为积极参加者，甚至是首要分子；最初是聚众犯罪的组织者，而在整个犯罪中所起作用不大，尤其可能根本没有参与聚众犯罪的转化过程，他也可能变为积极参加者或一般参加者，甚至有些最初的组织、策划者还中途退出了整个犯罪活动。无论是行为人由轻度行为实施者向高度行为实施者转变，还是由重度行为实施者向轻度行为实施者变化，我们都应始终根据案件的实际情况，准确地评价每个参与者的罪行和应承担的刑事责任，公正地对其判处刑罚，必须改变聚众犯罪的首要分子与犯罪集团首要分子等同，积极参加者是转化罪的实行犯的固定观念。
（三）关于聚众犯罪转化中的罪数问题。在聚众犯罪中，尤其是在聚众斗殴的过程中，存在着致人重伤、死亡的罪数认定问题。对于参加聚众斗殴多起，其中一起或数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或故意杀人罪定罪；对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪，实行数罪并罚。但是，对聚众斗殴行为人致不同对象重伤和死亡的，应如何处罚是存在争议的。一种意见认为，行为人出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成了轻重不同的损害结果，应以重罪故意杀人罪为转化罪进行处罚。另一种意见认为，行为人致不同对象重伤和死亡后果，是两个相对独立的犯罪行为，不能以重罪吸收轻罪，应分别定罪，数罪并罚。笔者认为，行为人在聚众犯罪中，针对不同的对象实施打击行为并造成重伤和死亡结果，从其自然行为看，是两个以上的举动，但其性质仍在刑法上属于一个聚众犯罪，属于一个犯罪行为造成了两个以上的危害结果，应以转化的一重罪定罪处罚，认定为故意杀人一罪即可。
对于在聚众犯罪中，既有部分积极参加者致人重伤又有部分积极参加者致人死亡，并且分别转化为故意伤害罪、故意杀人罪的，如该重伤、死亡的后果均在首要分子概括的犯罪故意内容内，对首要分子是以故意杀人这一重罪定罪，还是应数罪并罚。笔者认为，其基本立场与上述处理方法相同，对首要分子应以重罪故意杀人罪转化定罪，也不实行数罪并罚。(14) 根据刑法的规定，无论是聚众犯罪的首要分子，还是其中的参与人，如果仅因一次聚众犯罪而发生转化的，都只能按照转化罪定罪处罚，原来的基本罪就不再处罚，即不再以转化罪与基本罪实行数罪并罚。对于聚众“打砸抢”犯罪而言，对首要分子存在着数罪并罚的可能。如果首要分子因打砸抢致人死亡转化为故意杀人罪，其中的参与人又毁坏或抢走公私财物的，因刑法规定首要分子必须对财物损失承担抢劫罪的刑事责任，此时，对首要分子就要以故意杀人罪和抢劫罪并罚。
四、建议对聚众犯罪转化犯从重处罚
我国刑法关于聚众犯罪的转化犯，只是规定了转化犯定罪量刑的依据，并没有强调是否在处罚时要从重处罚。笔者认为，应将聚众犯罪的转化犯从重处罚作为一个原则，理由是：第一，聚众犯罪的转化罪中，实际上还含有被吸收的基本罪部分内容，如，基本罪的危害行为、基本罪危害社会公共秩序的结果或情节、基本罪所反映的行为人主观恶性等，仅以转化罪正常处罚而不在其基础上从重处罚，就不能反映转化罪是基本罪延伸的关系，也不能反映二者之间的重叠性特征。第二，我们倾向于将转化犯归类到吸收犯的范畴中，而“吸收犯是指数个犯罪行为因一个被另一个吸收而失去独立意义，仅按吸收的犯罪行为处断的犯罪形态”。(15) 把转化罪作为吸收犯对待，就必然表现出转化罪是社会危害性大、刑度高的行为，它吸收社会危害性小、刑度低的聚众犯罪的基本罪。以转化罪定罪量刑，就不再与被吸收的基本罪数罪并罚，但仅以转化罪的法定刑处罚而不从重处罚，并不能达到数罪并罚的处罚效果。如一般聚众斗殴罪的法定刑是3年以下有期徒刑，而转化罪故意伤害罪（致人重伤）的法定刑是3—10年有期徒刑。如果数罪并罚则可能判处10年以上有期徒刑，而按照转化罪故意伤害罪（致人重伤）一罪处罚，则不可能在3—10年幅度内被判处3年有期徒刑。这种转化犯只是在罪名上体现了趋重性，在实际量刑上并未得到体现。因此，只有同时强调按照转化罪从重处罚，才能做到罪刑相适应。第三，我国司法实践中，有关于对聚众犯罪转化犯从重的司法文件规定。如2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照刑法第289条、第234条、第232条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第289条、第263条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。”
注释：
① 杨旺年：《转化犯试析》，载《法律科学》1992年第6期。
② 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期。
③ 姜伟：《犯罪形态通论》，群众出版社1993年版，第319页。
④ 参见金泽刚：《论转化犯的构成及立法例分析》，载《山东法学》1998年第4期。
⑤ 赵嵬：《论转化犯》，载《法制与社会发展》1997年第6期。
⑥ 参见前引④。
⑦ 陈兴良：《刑法竞合论》，载《法商研究》2006年第2期。
⑧ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2006年版，第272页。
⑨ 参见吴秀云、王义树：《聚众哄抢罪的多视角分析》，载《江西公安专科学校学报》2007年第3期。
⑩ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第113—114页。
(11) 前引⑩，第474页。
(12) 参见周少华：《现行刑法中的转化犯之立法探讨》，载《法律科学》2000年第5期。
(13) 参见黄曙：《聚众斗殴罪的认定》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期。
(14) 参见《刑事审判参考》（总第60期），法律出版社2008年版，第134—135页。
(15) 吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第298页。