价值衡量的十大进路——对法理学方法论之谜的破解，本文主要内容关键词为：进路论文,方法论论文,十大论文,法理学论文,之谜论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-059 文献标志码：A 文章编号：1672-1020(2011)03-0000-08
“价值问题虽然是一个困难的问题，但却是法律科学所不能回避的。法律科学与自然科学不同，自从韦伯主张科学中的价值中立的立场以来，不断有人继续坚持这种观点，但我们不难发现最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”①价值衡量的进路问题至今仍是法理学界莫衷一是的方法论之谜，而且它内含了法律的确定性与灵活性、客观性与主体性、合法性与正当性等诸种难解之矛盾。从根本上讲，它要求人们为此种衡量提供一个客观的、理性的和可操作的判断基准。当然，也需要在该判准与结果之间架起方法论的桥梁。从总体上看，价值衡量至少有十种进路。
一、实证主义的进路
在价值衡量的问题上，实证主义的进路可以分为“刚性的实证主义”进路和“柔性的实证主义”进路两种。
刚性的实证主义认为“法即规则”，法官在裁判时应当严格依规则断案，不得将个人的价值判断夹带到裁判当中。当然，刚性的实证主义并不否认法律当中存在价值判断，而是认为法律中的价值判断已然是凝固了的价值判断，是立法者业已表达和穷尽了的价值判断，法官只需要遵照此种价值判断裁判即可。②规则即是立法者业已表达的价值判断，它为行为人和法官规定了可以做什么和可以不做什么、必须做什么和必须不能做什么的指令，法官必须像军人一样依指令行事。在法律出现漏洞即立法者没有对案件作出价值选择时，法官只能依自由裁量权作出裁判。哈特的实证主义即属于此种刚性的实证主义，因而在面对法律的空缺时只能将当事人的命运交由法院和官员的裁量权。③
柔性的实证主义也认为“法即规则”，法官裁判应严格依据规则，不得私自进行价值衡量。但是与刚性的实证主义不同，柔性的实证主义认为规则并没有穷尽立法者的价值判断，因而当法律出现漏洞即立法者没有对案件作出价值选择时，法官应当依立法者在面对此种情形时可能作出的价值选择进行裁判。如先哲亚里士多德所预见的那样：“当法律确定了一项一般性规则而此后发生了该规则的一个例外情形时，那么立法者的声明因具有绝对的性质而有其不完善和错误的一面，所以执行法律的人士就应当首先确定如果立法者本人处于现在这种情形中会做出什么决定、如果立法者知道这一情形的问题所在又会颁布什么法律，然后再据此对原有法规的不完善性加以修正。”④因而与刚性的实证主义不同，柔性的实证主义认为此时法官的裁判仍然没有逸出立法者可能的价值指向。拉伦茨的实证主义大体上属于此种柔性的实主义，而且他明智地从宪法而非部门法中归纳出以人的生命和人性尊严为至上原则之价值体系。⑤与之有相似作为的是中国学者杨日然，他认为作为基准的价值体系至少应包括宪法明示和保障的价值、社会上一般人的价值通念和法律上的基本原理原则。⑥
二、本质主义的进路
在价值衡量问题上，本质主义的进路可以分为无限认识论支配下形成的“绝对本质主义”进路和有限认识论支配下形成的“相对本质主义”进路。
绝对本质主义进路认为主体拥有无限的、完全的理性，因而能够认识并固化所有事物的本质。立法者作为一个拥有完全理性的主体，能够认识到所有与法律有关之事物的本质，并已经将之固化到法律文本当中，法官在裁判时只要通过自身的理性将立法者的价值选择复现出来，并将之运用到手头案件上即可完成价值衡量之任务。因为不存在立法者所不能关照到的案件，所以也就不存在法官在法律文本之外另外单独进行价值判断之必要。“如果，法律是在实现一套价值，那么法律便是该套价值具体化的结果；同样的，如果一条法律是在实现一项价值，那么判决便是该项价值具体化的结果。”⑦因而与前述刚性的实证主义一样，绝对本质主义也否认法官个人的价值判断权。但与之不同的是，绝对本质主义同样否认法律有存在漏洞之可能。自然法学的价值处理模式可以算是一种本质主义的进路。“依(唯理论的)自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决。”⑧因而法官在司法时无需独立于立法者之理性单独进行价值判断。
相对本质主义认为主体拥有的只是有限的、不完全的理性，因而不能够认识和固化所有事物之本质。立法者作为一个仅具有有限理性的主体，无法认识到所有与法律有关的事物之本质，自然也无法将之形诸法律文本。因而，法官在裁判时不仅要依照立法者凝结在法律文本中的价值选择进行裁判，而且必要时还要参照自身的理性对前述选择进行校正、补全和充实才能顺利地完成价值衡量之任务。规则是法官解决纠纷的权威性渊源，“法官们在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的和价值论方面的考虑”。⑨而且，由于法官与立法者一样也是一个有限理性主体，所以他所作出的价值衡量也是可错的，需要补全的，只是借助司法权的终局性和权威性，(终审)法官的价值衡量才被从为在法律上是正确的。
三、相对主义的进路
法国社会学家布律尔的下述言论为通过相对主义进路解决价值衡量问题提供了依据。他说：“人的任何一行为，本身都无所谓无辜或有罪。在我们看来最为可憎的犯罪行为，如杀害父母罪，在某些社会群体里是允许的；而另一些在某些原始群体中受到了严厉惩罚的犯罪行为，如违反某些宗教迷信的禁忌，在我们看来却是无所谓的。”⑩既然这个世界上不存在绝对的、本体论意义上的价值准则来判定人类行为之善恶，那么当不同群体之间的价值主张发生冲突时，就只可能依据人们主观的、任性的一时一地之情感需要加以取舍。相对主义严格区分“是”与“应当”抑或“事实”与“价值”之间的关系，认为不能从“是”(事实)推出“应当”(价值)，后者属于主体的情感世界，一切以主体的需求为转移。“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”(11)如果以需要、目的等情绪性基准来判断事物、行为之有无价值，那么由此得出的价值必然是漂浮不定、随风而逝的。符合主体需要和目的的是善的，反之是恶的。
在相对主义进路看来，法律上的合法与非法、罪与非罪皆为人为设定之范畴，并非生活世界内在要求之表现。在道德上是善的，在法律上也是善的，反之亦然。相对主义抹煞了道德与法律之间的差距，将它们拉至同一平面，从而为通过法律乃至刑罚手段惩罚单纯道德上的恶行提供了理论上的依据。因为“人们是基于不同的目的根据不同的社会历史情况来使用各种各样的犯罪概念的”。(12)与此同时，在相对主义进路的观念中不存在像自然法学所声称的自然犯，一切犯罪都是法定犯，因为犯罪的根本属性乃是其规范性而非“悖德性”。由此可见，在道德与法律问题上相对主义与价值主义的关键区别在于，前者用法律淹没了道德而后者却用道德淹没了法律。
相对主义进路虽然能解释一些群体之间因生产力水平、意识形态、文化和生活方式的多样性而产生的价值歧异，但是其缺陷也是相当明显的：既然行为之正当与否乃政治上处于强势地位之集团的意志表达，那么个体之自由就如水中萍、风中蓬而无固定之根基，从而处于朝不保夕之不确定状态。同时，由于相对主义在实质上是一种情绪主义、目的主义，所以此种进路必然导致价值衡量上的主观主义、后果主义和唯政治风向是瞻的骑墙主义。
四、程序主义的进路
在价值衡量问题上，程序主义进路具有形式客观主义的外在表征，它强调必须构造一套精确的评价标准或规则。该进路可以分为哈贝马斯的商谈程序主义进路和阿列克西的论证程序主义进路。
哈贝马斯的商谈程序主义进路试图通过主体之间的商谈达成价值共识以解决价值冲突。它认为产生法律规范的程序与道德实践的程序相互交叉，前者包含有道德上的论辩。(13)在理想的言谈情境中，各种意见、意志以至价值之间的交锋、汇聚能够重铸一种法律的合法性。(14)同时，商谈达成的同意不仅产生了一种法律合法性，而且也产生了一个法律共同体。商谈是一种反思性的交往行动方式，它也能为法律的合理性和可接受性的产生创造条件。(15)法官的裁判是在一种类似商谈的情境中进行的，它通过双方当事人之间论辩的方式实现了对判决结果正确性之证成。在论辩过程中，当事人可以使用的资源有实用的、伦理的、道德的等。
阿列克西的论证程序主义进路旨在获取司法价值衡量的正当性，即证成司法裁判所欲规范性命题的正确性。当然，与一般论辩不同，法律论辩是受制定法、先例和法律特有的论辩程序(即诉讼程序)制约下进行的。法官只要依照规范性指令及时充分地展开了论辩，就可以正当化其裁判结论。(16)他将命题证立分为“内部证立”和“外部证立”两个面向，前者通过逻辑三段论法完成，后者则借助对前提的正当化实现。(17)
此种进路存在如下诸多问题，其中最大的问题是一个衡量成本的问题。首先，司法过程很难是在一个理想言谈情境中进行的，法官的裁判要考虑政治的、社会的甚至是经济的方面的因素；当事人也不可能一点也不顾及诉后与对方的交往需求和社会舆论压力。其次，司法过程与立法过程也不可能共享太多相似性，因为它们各自的目标、方式、条件和所面临的情境是不同的，尤其是前者不可能像后者那样无休止地进行论辩。再次，其实程序主义进路也注意到司法程序是在特定时间、空间和事实的限制下进行的，(18)它必须在一个时限中得出结论，因而也就不可像一般商谈程序那样彻底和完结。最后，如考夫曼所指出的，形式主义的论辩程序虽然必需，但它充其量只能产生一种“形式性正确的合意”，决不能产生一种“实质性真实的正当”。只有给论辩安置一个并非论辩本身的一项内容、一个“论题”，论辩才能达致真实性正当。(19)因而就像波斯纳所指出的，该进路所达致的价值衡量的客观性是一种相对于本体上的符应性、科学意义上的可复现性而言的、最弱意义上的“交谈客观性”。(20)
五、多元主义的进路
在价值衡量问题上，多元主义的进路认为我们生活在一个价值多元的社会中，为使纷繁复杂的价值取向相互共存而不至于相互戕害，就必须给予它们平等地且宽容地对待。在政治问题上，多元主义秉承一种“有限政府”理念，主张政治国家应当严守“政教分离”和“价值中立”之原则对市民社会予以最少最低程度之干预，约束权力对个体公民价值选择之权利界限。政治国家在价值上的中立是以分权与宪政、法律至上与程序本位等基本法律构架而实现的，法律所欲保障的是一种根本的、框架性的抑或底线的价值取向，而把具体的、特殊的抑或时代的价值取向及精神、信仰领域留给个体公民和市民社会。
从客观上看，多元主义的进路在相当程度上抑制了政治国家在追求绝对价值过程中的意识形态之狂迷病症，对于维护个体自由发挥了不可估量的作用。当然不可否认，多元主义的进路也掩盖了政治国家在价值选择问题上的“价值偏袒”的事实，遮蔽了现代国家及其法律也是“以实质的同价值为基础”的真相；(21)同时其价值中立的技术化处理也包藏了一种“技术殖民”的企图，从而有可能走向“价值虚无”抑或“价值涣散”的困境。(22)之于当下中国，多元主义的进路可能忽视自近代以降中国法治的民族性、传统性和时代性的浓墨重彩的价值取向，忽视了法官对疑难案件所作出的新解对于公民具体价值选择的导向功能。
六、个案主义的进路
在价值衡量问题上，个案主义的进路认为不存在抽象的、一般的价值，即使存在立法者也无法穷尽更无法明确表达这些价值，因而前述实证主义和本质主义两大价值衡量的进路都不可行。当然，在认为规则没有穷尽立法者的价值判断这一点上，个案主义与柔性的实证主义、相对本质主义有相似之处。但在法律出现漏洞时，个案主义并不强求法官必须想象立法者在此种情境当中将如何判断来进行司法，它允许法官依自己的价值衡量作出裁判，因为个案的情况与立法者所面对的情境是完全不同的。如格梅林所言“表现在司法决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感为手段获得一个公正的决定，作为指南的是当事人利益衡量的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法；除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益。”(23)个案主义认为绝对本质主义所宣称的立法者能够认识所有与法律相关的事物的本质并已经将之形诸法律文本，完全是一个“美丽的谎言”。而且法官在司法中也并不一定都能洞悉立法者所作出的价值选择将将之复现出来，基于这一认识法官也并不是在所有情境下都有绝对的义务贯彻立法者的价值选择。
个案主义进路的优点是能够实现“具体情况具体对待”这一法律灵活性要求下的个案正义，并且可以充分发挥法官的自由裁量权。但是其缺点是可能过于扩大了法官的裁量权，容易导致在价值衡量问题上的司法主观主义甚或专制主义。因而为了克服个案主义的上述缺陷，必须采取如下措施：首先，在价值衡量问题上引入当事人和社会公众的民主参与制度，以多主体间的共识防止法官的恣意裁量。其次，采取个案类型化方法具体化价值衡量的内容，并在个案积累到一定程度后生成衡量之规范。
七、实用主义的进路
在价值衡量的问题上，实用主义进路认为应该透过现象看本质，透过非理性的各种价值表象把握其中比较恒定的理性因素。从表面上看，价值似乎是一种冲动、欲望和情绪之体现，但在其背后隐藏的却是主体对各种冲突着的需求和利益反复权衡、掂量后的产物，是主体自觉反思后的结果。因而，价值判断是主体对价值背后隐藏的利益、关系和后果等的深刻洞察，是对自身冲动、喜好、欲望、动机等的自觉压抑和克制，从而使它们形成一股比较一致的力量向一个确定的方向运动。当然，主体为达到特定的目的，必须在洞察给定条件的前提下，选择恰当的方式方法来有步骤地向目的靠近。其中，不同的方法会带来不同的结果，也会产生不同的成本，主体必须遵循“手段—目的”理性作出选择。这样，价值判断“是关于我们所经验的事物的条件及结果的判断，也就是关于规制我们的欲望、情感、与享受之形成的判断”。(24)
在司法情境中，法官面临着解纷的压力，他必须对各种解纷方案及其各自可能导致的后果进行目的论考量，从而选择一种最有利于纠纷的解决、工作绩效的实现的方案。法官在作出价值判断之前，必须对个案事实、法律规范、当事人之间的关系、同事及社会公众的期望等进行综合衡量。很显然，法官对这些因素认识的程度受到其自身的知识、经验和能力等条件的影响，也会受到社会环境、文化传统、制度架构和司法惯例等的制约。但无论如何，手段与目的之间的关系是他要考虑的中心问题：达到同一目的可以有不同的手段，而这些手段又可能产生各种不同的结果。处于司法情境中的法官不仅要考虑到各种手段的适切性，而且也要考虑到各种可能结果的合理性。(25)正是这种适切性与合理性之间的激荡飞扬，将法官推上了价值衡量的风口浪尖上。因而，手段的选择不能仅看目的的实现，还得注意此种手段与司法情境之间的协调性。
“目的观念之被评估或评价为好或坏，乃是根据它们指导某种行为以处理(由于某种欠缺或冲突而引起的)麻烦的事件状态之有效性而定，即根据它们对于完成这个目的(期望的目的)之必要性，来评估其为适合不适合，恰当或不恰当，对或错。”(26)庞德、霍姆斯、卡多佐、波斯纳等社会法学者的价值衡量进路大体上可以归为此种实用主义的进路，他们强调将当事人的权利冲突化约为份量不等的社会利益，然后置于一个客观的评价标准的衡量之下。
八、主体认同的进路
在价值衡量问题上，主体认同的进路假定无论在立法中还是司法中，通过合作性互动主体能够在冲突着的价值问题上产生共识，进而将之形诸法律文本作为下次互动之基础或出发点。“对于判断主体来说，价值判断这种行为是一种以价值的优先选择为媒介的、具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值的行为动机的人们的范围大小相应——只在社会一定的范围内的人们之间通用。”(27)由于主体对相互冲突着的价值的认同是出于自由意志的、自主自愿的，所以此种认同得出的共识也是最可靠的。
这一进路的优点是充分尊重了主体的自由意志，由此形成的法律决定的正当性也是最强。可以说它是解决价值争议问题最理想的进路，是适用价值衡量进行司法首先应当考虑的进路。但是该进路的缺陷是没有认识到人们在冲突着的价值问题上达成共识之艰巨性，立法尤其是司法不可能等到人们在某些重要的价值问题上达成共识后才作出决定。正如庞德所言：“法律秩序不能停顿下来，去等待哲学家们同意同一种理想，如同他们在上一个世纪所做的那样，也不能停顿下来去等法律专业和法院能被吸引或教导接受它作为权威性的理想。”(28)同时，该进路忽视了主体认同的经验性而可能导致的“价值弱化”现象。(29)必须注意，在缺乏制度性支撑时，主体认同的进路并不一定是合法的进路。例如双方当事人通过规避甚至是公开违反现行法律而达成调解，虽然是采取主体认同的进路解决价值衡量问题，但它在制度上无疑是不合法的。
九、民主表决的进路
民主表决的进路认为，主体认同的进路欲在人们冲突着的价值问题上通过自觉认同达成共识进而解决价值衡量问题是不可行的。在这种情形下，人们只能借助一些制度性机制或社会惯例解决价值衡量问题。因为在这些作为手段的制度性机制或社会惯例上，任何一个理性的社会都假定人们对之存在最大程度的共识，所以由之导出的价值判断也被认为是合理的、正当的，体现了最大多数人的最大共识的。事实上我们看到，一些解决价值争议的制度性机制在设计也是为了便利产生民主决策的，诸如民主表决中的奇数制度、当事人回避制度甚或抽签制度。如，在一直困扰着人们的刑事再审程序之存废问题上，(30)我们可以采取民主表决的方式在判决既判力所代表的法律确定性价值与误判救济所体现的法律正确性价值之间作出抉择。又如，“当立法者或裁判者面对价值判断问题出现意见纷争时，在时限内经由讨论仍无法形成共识的，就会依照法律认可的表决程序和表决规则作出决断。”(31)如此等等，皆是民主表决进路之制度性体现。
但是该进路也同样可能面临着与前述主体认同的进路类似的因表决的经验性而导致的“价值弱化”困境。民主表决的进路可能仅关注价值衡量的经验抑或制度层面而忽视了其理性和伦理的层面：通过民主表决获取的价值共识通常能够为参与表决之主体所体验和分享，但由此可能存在三个问题：一是参与表决的主体在数量和分布可能是欠充分的；二是制度本身可能在伦理上是有瑕疵或欠充分的；三是即使不存在前述两个问题，但是由此种进路获取的价值共识也可能不符合人类共同体的普遍理性和善德。
十、经济分析的进路
在价值衡量问题上，经济分析的进路认为，“增进社会福利”是处理冲突着的价值问题的总体原则。从达成目标的方式上看，它可以分为如下三条子进路：一是通过增进个体的具体福利达到间接增进社会总体福利的目标，这可称为福利促进的“零星工程”或“个体主义进路”；二是通过增进各种集体、集团、阶级和阶层的单位福利达到间接增进社会总体福利的目标，这可称为福利促进的“部分工程”或“集体主义进路”；三是直接增进整个社会的总体福利，这可称为福利促进的“总体工程”或“整体主义进路”。(32)零星工程进路的优点是能确保个体尤其是处于不利地位之少数人福利的稳步增长；部分工程进路的优点是能照顾到弱势群体、少数民族的特殊福利需求；总体工程进路的优点是能够为个体、群体福利的增进提供制度性保障。但是，价值衡量是发生在双方当事人之利益相互对立、冲突的场合，法官于此必须选择保护一方的利益而压抑另一方的利益。也就是说，他必须采取利益压抑甚或减损的方式以达到增进社会总体福利之目的。
从具体使用的分析工具上看，它又可以分为利益分析和效益最大化两条子进路。利益分析的进路认为可以将冲突着的价值还原为各种利益，然后对它们进行排序和取舍。为此，它提出三种取舍方法：一是利与利比较时取其大；二是害与害比较时取其轻；三是利与害比较时取利舍害。(33)这三种取舍方法的目的无非是为达到增进社会总体福利、减少社会总体损耗之目的，即实现社会“最大利益净余额原则”。(34)这一进路的优点是将难以量化的价值还原为较易量化的利益进而对之予以权衡，在实际操作上可以收到化难为易之效果。但问题的关键是，价值能够还原为利益并进而可以生成一张利益位序表吗？如果不能，该进路在价值衡量问题上并不能比前述诸进路有更多的作为。
效益最大化进路采取“成本—收益”公式，对资源进行合理配置，以实现成本的最小化和收益的最大化，从而获得最佳的产出效益。在双方当事人的利益相互对立、冲突的情况下，牺牲掉一方的利益而保护另一方的利益，那么前者的利益可以看作是实现社会总体福利之成本，而后者的利益也可以看作是实现社会总体福利之收益。在利益冲突的情况下，减少一些人的利益要确保能增加另一些人的利益，这种减少才是合理的。(35)但是它也面临着与上述利益分析进路同样的理论困境：即价值能够被还原成利益进而生成一张利益位序表吗？如果不能，所谓的价值取舍或配置将成为一句空话。
十一、余论
“大道以多歧亡羊。”(36)由以上论述可见，横亘在人们面前的价值衡量之进路至少有实证主义、本质主义、相对主义等十条。其各自的理论假设、逻辑起点和方法论工具的歧异，着实令人头昏目眩，无所适从。它们展示给人们的是一幅扑朔迷离的价值衡量图景抑或诸神之间的拼死征战。从方法论功效上看，这些进路确实能从自身角度对价值衡量问题作出独到的解释，但这些解释本身在方法论上亦有可推敲甚或质疑之处。为此，我们必须在权衡上述进路之方法论优缺点的基础上，以现实法律规制之需要为出发点，予以辩证地、理性地和合目之取舍。详言之，笔者认为，实证主义、本质主义、民主表决等进路主要适用于法治已建成之近代国家的司法实践，相对主义、多元主义、程序主义、个案主义、实用主义等进路主要适用于利益与价值多元之现代国家的司法实践，主体认同和民主表决等进路则主要适用于采用非诉之解纷方法的司法实践。从社会形态上看，本质主义、主体认同、民主表决等进路主要适用于价值比较单一之社会的司法实践，相对主义、程序主义、多元主义、个案主义、实用主义等进路主要适用于价值多元之社会的司法实践，而实证主义、经济分析等进路对于上述两种社会的司法实践皆可适用。
注释：
①[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。
②[奥]凯尔森：《法律科学中的价值判断》，张书友译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第4辑，法律出版社2007年版，第228-229页。
③[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第130页。
④[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第334页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
⑥杨日然：《判决之形式妥当性与实质妥当性》，载杨日然主编：《法理学论文集》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第551页。
⑦吕荣海：《法律的客观性与科学性》，龙田出版社1981年版，第79-80页。
⑧[德]考夫曼、哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2000年版，第121页。
⑨[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第504页。
⑩[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第29页。
(11)[德]卡尔·马克思：《评阿·瓦格纳的“政治经济学教科书”》，载《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第406页。
(12)[美]理查德·昆尼、约翰·威尔德曼：《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社1988年版，第2页。
(13)(14)(15)(18)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第569页，第695页，第278页，第217页。
(16)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第1页下。
(17)张利春：《日本民法中的利益衡量论研究》，2008年山东大学博士学位论文，第276页。
(19)[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学：告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第47页。
(20)[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
(21)刘小枫：《施米特与政治法学》，上海人民出版社2002年版，第33页。
(22)[美]李普曼：《公共哲学的复兴》，载《市场逻辑与国家概念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第26-54页。
(23)[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第45页。
(24)Dewey,The Quest for Certainty(New York:G.P.Putnam's Sons,1960),p.265.
(25)[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第569页。
(26)Dewey,Theory of valuation(Chicago:The University of Chicago Press,1972),p.47.
(27)[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安、渠涛、申政武、李旺译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
(28)[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第58页。
(29)[德]哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版，第262页。
(30)杨开湘：《刑事再审程序的价值判断与选择》，《法学》1993年第11期。
(31)王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
(32)上述三条子进路的划分借鉴了波普尔的“零星的社会工程”思想。参阅[英]卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》第1卷，郑一明等译，中国社会科学出版社1999年版，第291-315页。
(33)胡灵：《探微法律价值衡量的践行——对法律价值衡量方法运用的思考》，《贵州大学学报》社科版2009年第5期。
(34)王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第154-157页。
(35)See Robin Paul Malloy,Law & Economics:A Comparative Approach to Theory and Practice,West Publishing Co.1990,p.25.
(36)《列子·说符》。
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