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■案号 一审：(2006) 深中法民三初字第204号 二审：(2007)粤高法立民初字第285号
【案情】
原告印会何是中日友好医院的一位著名老中医，其根据家传及本人多年经验，形成了由柴胡、五味子、扁蓄、黄柏、川断5种中草药成分组成的药方。上述药方为汤药处方，具有清热消炎、利尿补肝肾的功用，能够治疗因肝肾引起的泌尿系统疾病。原告在用涉案药方给病人看病时，所开的药方上明确写明柴胡、五味子、扁蓄、黄柏、川断5种成分，并根据病人的情况确定剂量。
20世纪80年代初期，被告河北安国药业集团有限公司（原名为河北省安国制药厂，后更名为现在的名称，以下简称安药公司）的技术顾问王敏玉，征得原告印会何的同意，取得了上述药方。被告安药公司根据该汤药处方开始研制泌尿宁（又称泌感灵）颗粒冲剂（药品），于1985年分别通过了泌感灵生产前审批、临床试验审评、新药成果科技鉴定等程序，并取得了河北省卫生厅颁发的冀卫药准字(1985)1830号药品生产批准证书。被告安药公司在上述审批文件中，均提到泌感灵（药品）的处方来自我国著名老中医印会何的经验处方，并经加工精制而成。
其后，被告安药公司在互联网上及宣传页中做该药品的广告宣传，并称该药品的处方来自老中医印会何的药方。被告深圳市永安堂大药房连锁有限公司（以下简称永安堂公司）从被告安药公司购进泌尿宁颗粒冲剂出售。
原告印会何在被告永安堂公司购买了泌尿宁颗粒冲剂后，认为被告安药公司和被告永安堂公司生产、销售泌尿宁颗粒冲剂的行为侵犯了其科技成果权，遂向深圳市中级人民法院提起诉讼，以我国民法通则第一百一十八条之规定作为法律依据，请求法院判令两被告停止侵权（即停止销售泌尿宁颗粒冲剂），赔偿损失并登报赔礼道歉。
被告安药公司抗辩称，其没有擅自使用原告印会何的药方，故未侵犯其科技成果权。被告永安堂公司抗辩称，其销售药品的行为，尽了合理的进药审查注意义务。两被告均请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
广东省深圳市中级人民法院经审理认为，本案原告是以侵权纠纷为由提起诉讼的，从原告提出的诉讼请求来看，本案原告的请求权基础为：原告认为两被告生产、销售涉案泌尿宁颗粒的行为侵害了原告的科技成果权，从而要求两被告承担相应的民事责任。原告的该项请求权欲得到法律的支持，原告必须首先证明其有法律规定的应受保护的权利存在。就本案来看，被告安药公司就泌感灵冲剂临床前审批的申请报告、生产前审批申请报告、审评材料、成果鉴定书等证据可以证明，被告安药公司生产泌感灵冲剂（泌尿宁颗粒）的药方来自原告的上述5种中草药处方。因知识产权属于绝对权，具有对抗知识产权人以外不特定义务主体的效力，所以，原告的上述药方欲成为受法律保护的科技成果，还必须依照法律的要求具备知识产权的法定要件后才能获得保护。原告上述由5种成分构成的药方，不属于著作权法保护的作品，同时，原告并未就本案药方申请专利保护或就该中草药（商品）申请商标保护，原告也未按照商业秘密的方式来保护该科技成果，因原告自认在用涉案药方给病人看病时，所开的药方会明确写明柴胡、五味子、扁蓄、黄柏、川断5种成分，可见，原告对该药方并未采取保密措施，故无法获得商业秘密权的保护。综上，原告对涉案药方因不享有受法律保护的权利，而无法得到法律的保护。基于此，原告指控两被告侵害其科技成果权的理由不成立，故原告要求两被告停止侵权行为、赔偿损失并赔礼道歉的请求，法院不予支持，判决驳回原告印会何的诉讼请求。
宣判后，印会何不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。因印会何未依法交纳二审案件受理费，二审法院裁定按印会何自动撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。
【评析】
本案原告的诉讼请求应否得到法律的支持，审理案件的法官曾产生了两种不同观点。一种观点认为，原告根据家传及本人多年行医经验，形成了涉案五味中草药处方，这是原告创造性智力劳动的成果。尽管被告安药公司取得该药方征得了原告的同意，但双方并未就该药方的产权归属达成协议，而被告安药公司擅自利用该中药处方生产泌尿宁颗粒（药品），被告永安堂公司擅自销售该药品，应认定为侵犯了原告中药处方的科技成果权，故原告要求追究两被告的民事侵权责任，该主张成立，法律应予保护。另一种观点认为，由于知识产权实行知识产权法定原则，故原告欲对其中药处方享有专有使用权，其必须举证证明其对该中药处方享有应受知识产权法保护的权利。原告未明确其主张的科技成果权的内容，亦未能证明其享有应受知识产权法保护的权利，故原告的诉讼请求不应受到法律的保护，应予驳回。
笔者以为，本案原告起诉两被告的请求权基础为：依据我国民法通则中关于规制科技成果权的法律规范，来向两被告提出停止侵犯其科技成果权的请求权。根据请求权基础理论，原告欲在本案中获得胜诉，其必须首先证明其对涉案药方享有科技成果权。原告只有证明了其享有该基础性的民事实体权利后，才能进一步举证该实体权利受到侵犯，依据“原权利——救济权”的私权构造模式，来提出追究两被告侵犯该权利的请求权。而法院要判断原告的上述论证逻辑是否正确，必须要弄清楚知识产权法意义上的科技成果与知识产权、其他科技成果权之间的关系，这是妥当处理本案的前提。
一、民法通则规定的科技成果权之性质
本案原告是以民法通则规定的“其他科技成果权”为法律依据提起诉讼的。我国民法通则规定其他科技成果权的法律规范有两条：第九十七条第二款规定：“公民对自己的发明或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或其他奖励”；第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”
确定了其他科技成果权的法律规范依据后，接下来要弄清楚立法所规定的其他科技成果权的内涵。笔者以为，要正确认识其他科技成果权的法律性质，必须依据民法解释学中的法意解释方法来寻求答案。所谓法意解释法，又称立法解释法，系指探求立法者或准立法者于制定法律时所做的价值判断及其欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，比如一切立法草案、审议记录、立法理由书等，均可以作为法意解释之主要依据。在依据上述资料进行法意解释时，必须依社会现有观念，对立法资料予以评估，进行价值判断，以发现法律客观的规范意旨。①由于我国立法无附具立法理由书的制度，其他立法资料如审议记录不公开，立法机关通过法律时起草人所作的立法说明往往过于简单，因此，参与立法者日后所作的有关法条详细解释的著作，就成为探究法意解释的重要依据。
当时参与民法通则制定的学者，如顾昂然等人在《关于民法通则的讲座》一书中，对其他科技成果权的概念进行了界定，这成为界定其他科技成果权的权威解释资料。这些学者对科技成果权是这样论述的：“怎样理解科技成果权呢？科技成果权主要是指非专利技术。这种技术用什么保护呢？主要用债权形式保护。”②按照民法原理，债权形式的保护是相对权保护，即债权人与债务人之间的法律关系仅在他们之间产生效力，不具有对抗第三人的法律后果。正因为如此，债权人与债务人之间互为特定关系，一方权利的实现必须以向另一方提出请求为前提。债权关系一般只关系到债权人与债务人之间的利益，不涉及债权人与债务人之外第三人的利益，故债权一般不需要履行法定审批登记手续，只要双方就有关的权利义务达成意思表示一致即可，故债权无须对外公示。
众所周知，知识产权为绝对权。所谓绝对权又称对世权，是指权利人以外的任何不特定的第三人均为义务人，均有尊重该权利并负有不得侵犯该权利的义务。正因为知识产权为绝对权，为了保护不特定的义务人之行为自由，避免义务人因不知道知识产权的权利范围而误入该权利领地，导致被追究法律责任的后果，知识产权法普遍要求各类知识产权要公示，从权利的申请、审查、异议程序的设置，到最终的授权公告，均是为了使社会公众知道知识产权与公共领域的边界，从而警示知识产权人以外的社会公众该做什么，不该做什么，使人们行为安全的自由得到保证。尽管我国著作权法规定著作权依创作取得，无须经过登记等程序，但著作权法对作品的条件进行了严格限定，他人根据著作权法的规定很容易知晓著作权的存在，从而谨慎行为，避免侵犯该著作权。
既然民法通则将其他科技成果权规定为知识产权的一种类型，那么其他科技成果权亦应像知识产权那样，属于绝对权保护的范畴。但参与民法通则起草的专家却将科技成果权解释为受债权（相对权）保护，并非受绝对权保护，这似乎在逻辑上产生了矛盾，好象难以自圆其说。笔者以为，出现这种矛盾现象，实际上是由当时的立法条件所导致的。制定民法通则时，我国正处在从计划经济体制向混合的经济体制转变时期，民法通则代表着一个填补性的自治法的功能，也就是说，它只是一种计划经济体制之下不足的、填补性的自治法。③这导致民法通则还存在许多缺陷，其对知识产权的认识还处于初步探索阶段。正如郑成思先生所言，“我国是在知识产权地位已经上升之后的年代开始制定民法，于是民法通则中突出了知识产权。但存在两方面的不足，其一，立法者在上世纪80年代中期已隐约意识到知识产权的重要性；其二，立法者在当时并不确切了解知识产权”。④在民法通则制定前后，当时市场经济的发育尚处于萌芽状态，由于受传统的计划经济体制的影响，人们通过智力劳动获取智力成果后，还不擅长用现代知识产权制度的思维方式去申请专利或用商业秘密去保护，而多通过向国家主管机关或有关单位公开其智力成果的方式来获取荣誉、物质奖励，以满足精神上的慰藉。人们一般认为有关科技成果权属的争议应由国家主管部门解决，只有在科技成果权属确定后，人们因科技成果权发生侵权救济时，才适用民法通则第一百一十八条的规定。⑤故应注意，民法通则规定的科技成果权实际上是指一种身份性的权益，即主体基于发明创造人的身份而获得的一种应受表彰的精神上之利益。民法通则根据其所处的社会政治经济背景，用科技成果权来调整基于科技创造所产生的精神权益归属，是完全可以理解的。
由上可见，我国民法通则规定的其他科技成果权具有浓厚的计划经济体制的色彩，其是指公民对科技成果作出创造性贡献而依法享有荣誉称号、领取荣誉证书、获得奖金及其他奖励的一种权利。目前，我国学者已就科技成果权的上述内涵达成了共识，⑥民法通则对其他科技成果权的规定，基本上体现在对创造人精神利益的保护方面，而没有赋予该权利主体对科技成果享有使用权、转让权等财产方面的权利。⑦科技成果权的保护主要通过债权的保护方式来实现，比如，当非科技成果研发人将他人研发的技术，改头换面说成是自己创造的成果，并申请科技奖励，这就侵犯了该科技成果研发人的科技成果权，其可以要求侵权人停止侵害、赔礼道歉，这显属债权的保护方式。正因为如此，上述参与民法通则制定的学者称，对科技成果权主要依据债权的方式进行保护。
如此以来，民法通则所规定的其他科技成果权与专利权、商业秘密权等权利在性质上具有本质的差别，前者体现精神利益，后者体现财产利益。对科技成果所产生的财产利益方面的调整，主要是通过后者来加以规范的。
二、科技成果受知识产权法保护的条件
（一）科技成果与科技成果研发人
科技成果是科学技术成果的简称，是指对科学研究课题，通过调查考察、实验研究、设计实验和思辩思维等活动，所取得的具有一定学术意义或实用价值的创造性成果。⑧科技成果一般不可能依靠简单的或重复的劳动产生出来，其多是通过艰苦的智力活动及履行特定程序取得，比如，科技成果必须通过鉴定、验收、评估或在刊物上公开发表等方式来获得社会的承认与实践的检验，与现有技术相比，一般具有创造性和进步性的特点。⑨
科技成果是由科技成果的研发人完成的，这是不言而喻的事情。从科研成果的可分性来看，一项科技成果的最终完成，可能只有一个不可分割的最终成果，也可能会产生若干阶段性、递进性的科研成果。而这些阶段性、递进性科研成果或最终科研成果可能由不同的人来完成，因科研成果的研发具有严格的人身属性，故应以科研成果的实质性智力投入为判断标准，来确定各阶段性科技成果或最终科技成果的研发人。
就一项中医新药的研制过程来看，研制单位必须首先弄清楚其要研制药品的中药组成成分，即人们通常所说的中药药方，这是进行中医新药进一步研制的前提。由于药品关系到人民群众的社会公共卫生安全，故国家有关药品生产方面的法律法规均规定，新药上市必须履行严格的一系列审批手续。比如，一项新药的研究可分为临床前研究、临床研究、技术成果鉴定等程序，新药研制人通过上述程序审核或鉴定合格后，新药若投入生产，还必须向国家卫生主管机关申请批准药品生产许可证，方可进行生产。
就本案来看，原、被告双方均认可，原告根据家传及本人多年经验，形成了由柴胡、五味子、扁蓄、黄柏、川断5种中草药成分组成的药方。上述药方为汤药处方，具有清热消炎、利尿补肝肾的功用，能够治疗因肝肾引起的泌尿系统疾病。被告安药公司生产泌感灵冲剂（泌尿宁颗粒）的药方来自原告的上述五种中草药处方。故应当确认，原告印会何是上述泌感灵冲剂（药品）处方的研发人，是该新药阶段性科技成果的研制人。在有了药品处方后，泌感灵冲剂要投入市场，从原处方的汤剂变成药品冲剂（即从煎药变成方便的开水冲药），还必须经过生产前审批、临床试验审评、新药成果科技鉴定等程序，而这些科技成果是由被告安药公司完成的，故被告安药公司是上述阶段性成果的研制人。被告安药公司完成上述阶段性科技成果并经验收合格后，接着向国家卫生主管机关申请泌感灵冲剂药品的生产批准证书，并获得准许。清晰地区分原、被告在上述不同阶段的科研成果，是正确处理本案的前提。
（二）科技成果如何获得知识产权法的保护
知识产权是受法律调整的、用以规范在科学技术、文学艺术及工商业活动中产生的智力成果和工商业标记的归属及使用的民事权利，其体现及保护的是一种利益关系，尤其是经济利益关系。知识产权制度作为一种利益调节器，目的是调整知识产权创造及推广过程所产生的各种利益之间的冲突，以鼓励发明创造，同时促进科技成果的推广和应用。
科技成果研发出来后，科技成果研发人如欲使其科技成果受到知识产权法的保护，其必须依照知识产权法的规定，将该科技成果转化为受法律保护的科学技术。通常情况下其可以采取如下转化措施：
1.科技成果研发人可以采取保密措施，将其研发的科技成果以商业秘密的方式进行保护，自己可以通过使用该技术秘密来获取技术优势，从而在激烈的市场竞争中获得高额利润；也可以通过合同的方式，转让或许可他人使用该技术秘密，以获取相应对价牟取利益。
2.科技成果研发人也可以根据专利法的规定，将符合专利条件的技术转化为专利技术，通过专利权利要求书的描述，来划定其专利技术的保护范围，从而获取一定期间内对该技术成果的专有权；获得专利授权后，其可以自己使用该专利技术，亦可通过专利许可使用、转让等方式，来获得相应合同对价；当专利被侵犯时，其可以通过专利法的规定来获得法律的救济，制裁专利侵权人。
科技成果研发出来后，如科技成果的研发人不将其转化为法律意义上的科学技术，以使其受到知识产权法的保护，那么该技术就将成为公知技术，人人可以自由使用。就本案来看，原告印会何在研制出涉案中药处方后，其可以通过商业秘密的方式来保护自己的利益，也可以在法律规定保护专利技术的情况下申请专利保护。但原告自认，其在用涉案药方给病人看病时，所开的药方会明确写明柴胡、五味子、扁蓄、黄柏、川断等5种成分，这说明原告并未采用商业秘密的方式来保护自己的利益。同时，原告亦未就该中药处方申请专利保护。由于原告未将其涉案中药处方转化为受法律保护的科技成果，故该中药处方已进入社会公共领域，人人可以自由使用。计划经济时期，由于科学技术成果属于国家，故国家强调科学技术是第一生产力，但当今市场经济时期，如科学技术不转化为知识产权法意义上的科学技术，其将很容易被他人抄袭、超越，科技的力量无法体现。正因为如此，我们现在强调知识产权是第一生产力，科学技术只有受到知识产权利器的保护，才能取得科技和市场竞争优势。
三、科技成果与知识产权、科技成果权的关系
通过前述论证，笔者以为，在我国目前的民事立法背景下，科技成果与科技成果权之间的关系并不是一一对应关系，即科技成果权的客体不是科技成果，而是科技成果研发人基于其研发科技成果的事实，而享有的获得荣誉、奖励等精神性利益。主体享有科技成果权，并不意味着其对该科技成果享有专有排他性权利。主体如欲对其研发的科技成果享有专有权，就必须依照知识产权法的规定，将该科技成果转化为受知识产权法保护的某一类知识产权的客体，比如专利或技术秘密等。当然，并不是所有的科技成果都能转化为知识产权法意义上的科学技术，其只有符合知识产权法所规定的科技成果条件时，才具有转化为受知识产权法保护的客体性。
科技成果转化为法律意义上的科学技术后，该科技成果就成为专利权或商业技术秘密权保护的客体，其名称也将发生变化，变为专利技术或技术秘密，这是科学技术受到法律保护的升华。
由上可见，公民享有科技成果权，并不能使其对该科技成果享有专有使用权，而主体不享有科技成果权，也有可能对该科技成果享有专有使用权。主体对科技成果享有专用使用权，不是通过科技成果权来实现的，而是通过专利、商业秘密等现代意义上的知识产权制度来实现的。知识产权保护的过程，实际上是科技成果转化为知识产权客体，知识产权人使用知识产权，及知识产权人用知识产权来维护自己权利的过程。⑩
四、对本案的分析
原告依据我国民法通则中关于规制科技成果权的法律规范，向两被告提出追究侵犯其科技成果权的请求权，此时，原告对科技成果权的理解发生了偏差，其错误地认为，我国民法通则规定的其他科技成果权为兜底性知识产权，凡专利权、商标权、著作权无法涵盖的，均可以依据该兜底性权利来保护自己的利益。原告认为涉案中药处方是自己研发的，其当然应对该药方享有排他性专有使用权，被告安药公司未经授权许可使用该药方生产新药，就是对自己中药处方科技成果权的侵犯。
原告之所以理解有误的原因在于：1.本案被告安药公司在涉案新药的一系列审批文件中，均提到该新药处方来自原告印会何的中药处方，尊重了原告对研发该中药处方所享有的精神性利益，故并未侵犯原告对涉案处方享有的科技成果权；2.原告并未对涉案中药处方采用商业秘密的方式进行保护，也未申请专利保护，亦即原告未将其中药处方转化为受知识产权法保护的技术成果，这意味着原告未用知识产权的利器来武装其科技成果，故其无权对该中药处方享有专有使用权。
注释：
①梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第215页。
②顾昂然等著：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年7月第1版，第202页。
③苏永钦：“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”，载《在人大法学院听讲座》，中国法制出版社2007年9月第1版。
④郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第56页。
⑤王建军：“对一起科技成果权纠纷案处理的剖析”，载《人民司法》1990年第9期。
⑥郭庆存：“其他科技成果权的性质及立法的思考”，载《科技与法律》1999年第1期。
⑦魏委：“新药研究成果与科技成果权争议”，载《知识产权》2002年第1期。
⑧曹昌祯著：《中国科技法学》，复旦大学出版社1999年7月第1版，第69页
⑨姚兵兵：“科技成果权的法律保护”，载《人民司法》2002年第6期。
⑩何瑞莲：“司法公正是专利研究发展的关键”，载《电子知识产权》2006年第2期。
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