公司治理结构的法律规制——基于政府规制理念的考察，本文主要内容关键词为：规制论文,公司治理结构论文,理念论文,法律论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般认为，当前中国上市公司的公司治理问题主要由两方面的原因引起，一方面是由于上市公司管理人员的道德素质低下，另一方面是由于法律规定不完善，缺乏对作为公司治理的监督机制。笔者认为，道德素质不是问题的主要方面，一种良好的制度应是以个人是一种机会主义者作为其基础，而不能期待制度执行者的道德水平。因此，法律规定不完善才是公司治理结构缺陷的根源。在当前的公司治理结构问题中，着重讨论的应是如何加强对董事会的监督问题。本文从法律规制的理念出发，研究如何完善公司法以对公司治理结构进行法律规制。
一、现行《公司法》对于公司治理结构的规定
从《公司法》的规定来看，我国实行的是董事会与监事会并存的二元结构体制，以董事会作为公司的行政管理机构，以监事会作为公司的监督管理机构。从本质上看，这种模式结合了美国公司治理中的董事会作为公司管理机构及德国关于监事会作为公司监督机构的特点。从我国《公司法》第112条的规定来看，董事会处于我国公司治理的核心，但应受到监事会的监督。董事会与监事会均向股东会负责。
这种机制的设计对公司的监督机制设立了四道防线：第一道防线是股东会通过任命董事制度以及对董事会的授权制度来进行监督；第二道是组成专门监事会对董事会和经理的所有经营活动进行监督；第三道是通过董事会的表决机制、建立经营责任制度，由董事会进行自我监督；第四道是通过加强董事、经理的义务和责任以及建立股东诉权制度进行监督。从理论上说，上述治理机制相当周密和详尽。然而实践证明，近年来公司治理结构方面的种种混乱现象，越来越多被媒体曝光的“事件”，恰恰暴露了《公司法》本身存在的某些缺陷。笔者认为，这也是《公司法》在修改中应予注意的。
二、《公司法》关于公司治理之相关规定所存在的问题
笔者认为，《公司法》对于公司治理的法律规制的相关规定主要有以下几个方面的问题。(注：关于公司治理的法律规制方面所存在的实际问题的讨论，可以参见郭锋、王坚主编《公司法修改纵横谈》一书，法律出版社2000年版。)
第一，在很多方面规定不详、不准，有法律盲区让有些人钻了法律的空子。例如，“有限责任”的原则本是为了保护公司创办人避免承担无限责任风险而制订的，但近年来有不少人滥用公司法律形式，利用这一原则进行虚假出资、抽逃资金；进行关联交易；以避债为目的进行公司合并或分立、歇业、转移资产。一旦公司亏损或破产，大股东或实际操作者可以利用有限责任进行抗辩，而现行的法律对于这些抗辩缺乏应有的手段。又如，《公司法》从很多方面规定了董事、总经理的义务，但除极少条款外，并未规定一旦违背义务怎么追究。这样造成了公司董事或总经理在进行了损害公司利益的行为后，得不到应有的追究，而作为受害者的股东或其他利害相关者没有有效的法律救济手段。又如，公司法第111条对于股东会或董事会决议违法时的股东诉讼权的规定，没有规定股东会或董事会决议违反公司章程的股东诉讼权，这是立法技术上的一个明显的漏洞。
第二，有些规定缺乏操作性。例如公司法规定要设立监事会，以监督董事会和总经理的经营活动和日常工作。这当然很重要，但监事是专职还是兼职?是否到公司领薪金或支取其他形式的报酬?这看似小事但却直接影响到监事的独立性和实效性。另外，监事的主要职能是财务监督和业务监督，这又要求监事人选必须是财务和业务的高手，否则设监事流于形式，而这样一来在监事的产生上又增加了难度。可见设监事会一条缺乏可操作性，应给予改进和充实。又如公司法对公司高层管理人员的民事侵权行为分别规定了“利益归人权”(第61条)、“职务违法赔偿制”(第63条)、“股东诉讼权”(第111条)，同样缺乏操作性，故公司法出台多年，此种民事案例极少。不是没有这方面的问题，而是无从操作。“利益归入权”、“职务违法赔偿制”均未明确由谁来主张民事索赔 权，是由公司主张?公司的高级管理人员主张?还是由股东主张?“股东诉讼权”虽然明确了权利主张人，但却又没有将利益机制与股东挂钩，即没有明确股东有权要求赔偿，而只是赋予股东有要求法院判令违法者“停止”违法行为的权利。此类判决倒是不少，但投资者的损失并未得到赔偿。事实上，大多数投资者均不知该如何采取民事救济措施，从有关法条上也找不到明确的依据，法院在受理案件时因找不到法律依据而无法对投资者提供实体上和程序上的保护。
第三，有些规定缺乏可诉性。如《公司法》第54条和126条均规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以“纠正”，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定对薄公堂的诉讼方式，没有明确监事会或监事相应的起诉权。这样即使发现了问题，由于公司法条文缺乏可诉性，而无法实行有效之监督。又如第63条的“职务违法赔偿制”，如前所述，公司高层管理人员违法损害了公司利益应予赔偿，但既未规定追究责任的主体，也没有追究时的具体法律程序，更没有规定在上述人员拒绝赔偿时可以请求法院判令赔偿，从而使相关条款的适应陷入无可适从的困境。正如有的学者指出的：缺乏可诉性的法律条文无异于一纸空文。
上述问题的存在，说明了我国公司立法方面的基本偏差，即注重于权力的分配，但不注重于权利的保护；注重于政府强制干预而不注重当事人诉讼权利。这种理念上的偏差，造成了公司法在完善公司治理方面的无能为力。从学术研究的角度来说，大量研究所关注的也是股东会、董事会、监事会、经理层应该做什么，对于这些机构如何去做(如不得滥用其权力等)缺乏相应的研究。
三、对公司治理结构进行法律规制的思考
(一)对公司治理进行法律规制的思路
针对公司法的上述缺陷及其对公司治理结构所带影响，很多学者都提出了解决方案。就笔者所见，这些方案主要集中在如何加强公司治理的政府管制及如何分配公司内部各个机关的权力。笔者认为，公司治理是一个多方面因素造成的问题，政府的强制介入不一定会有很大的作用。著名学者哈特曾指出，公司治理结构是公司内部与公司外部自由谈判的结果，事后的外部干预不仅无益而且有害。(注：李健：《公司治理论》，经济科学出版社1999年版，第31页。)当然，与哈特持相同观点的学者也认识到用于协调代理人行为与所有者利益达成一致的监督成本和订立契约的支出相当于经济制度的交易成本，这些交易成本能够为公司治理创新提供激励作用，但公共干预并不是最佳选择。
众所周知，强化公司治理的目标在于提高投资者对于公司经营者行为预期的稳定性，提高投资者的投资热情，吸收更多的投资；同时，建立一种机制，使公司在变大以后还能有效率地进行决策。(注：小的公司的治理问题比大公司要简单得多。原因在于投资者对于公司经营者(有时就是其本人)的预期是十分稳定的。)以法律对公司治理结构进行规制的目的在于通过对公司内部权力进行分配、建立惩罚机制等方式，使公司治理结构能够自我实施。
但在实践中，由于受到传统的行政本位思想的影响，我国的立法习惯于强调行政救济。(注：例如，公司法对于违反公司法规定进行行政处罚的条文就有22条之多，而证券法更是多达40余条。可以参见《中华人民共和国公司法》第206条至228条。)从目前所通过的一些关于公司治理的行政性规范来看，这种行政管制的倾向得到了强化。例如中国证监会发布的《上市公司章程指引》、《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》、《上市公司治理准则》等，均以行政部门的意思来加强公司治理。
这样，在面临着对公司治理结构进行法律规制时，就有两种不同的思路：第一种思路是以行政权力介入到公司治理过程中，对于公司治理强化政府监管。第二种思路是赋予当事人充分的权力(主要是诉讼权利)，使其在其权益受到侵害时，能够使用其权力得到救济。
主张第一种思路的主要理由在于，中国的证券市场并不成熟，中国实行公司制的时间并不长，相关主体没有足够的经验，因此，需要政府部门的介入。笔者认为，这种观点无论是在理论上还是在实践中都站不住脚。从理论上来看，没有任何一种事实证明了政府比个人或其他社会组织更具有远见和创造力，政府也不具备了任何信息上的优势，证券市场的不成熟并不是由于政府介入就能解决的，相关政府的介入，将造成证券市场的畸形发展，对于公司治理的强化反而是不利的。从实践上来看，由于政府介入证券市场，造成了我国股市畸高的市盈率，而这一点又造成了股市的投机气氛弥漫，政府由于无法预计股市的底线，不能进行进一步的改革。从本质上看，法律规定是当事人在其权益受到侵害时的最后救济手段，如果法律规定这种救济方式是行政救济，则当事人只有求助于行政机关。由于行政机关的效率低下，而且缺乏对政府机关进行监督和激励的有效方式，(注：首先，对政府的监督由于政府目标的多元化而难以进行；其次，对于政府的不作为行为在事实上很难进行。参见文贯中：《市场经济、政府定位与法治》，“中国发展高层论坛”2001年年会背景报告之七。)因此，这种行政管理的后果是无法预测的，不是私法救济的最好方式。在给定当前中国行政机关效率及执法状况的条件下，最可能的方式是行政部门在其具有利益时就介入到争议或纠纷中去，而在其没有利益时则置之不理。(注：例如，著名经济学家张维迎教授认为，管制越多，腐败越多，反腐败成本越高。而且政府部门存在权力强化倾向，一旦政府部门介入，最后结果是行政权力完全主宰。参见张维迎：《张维迎教授关于管制与放松管制系列谈话录(一)(二)(三)(四)》，载《二十一世纪经济报道》2002年3月19日至2002年4月16日。)当事人的权益能否得到保护，其损害能否得到救济，最后可能要取决于行政人员的道德素质。正如我们不能依赖于公司高管人员的道德素质来完善公司治理，我们更不能依赖于处于公司外部的政府行政人员道德来完善公司的治理结构。就如以进化博弈论方法研究公司治理结构的学者青木昌彦曾在《比较制度分析》一书中指出，“法律规则若与互补性域的均衡不一致，就不会导致立法者所预想的结果”。
第二种思路符合现代法治理念，即政府管制由行政制裁型向司法裁判型进行转变。(注：这方面的一典型案例是美国司法部诉微软案，在这个案例中，美国司法部也只有通过诉讼的方式来对微软进行惩罚。)从根本上来看，公司治理结构是在公司组织域控制利益相关者(投资者、工人和经理)相机行动决策的自我实施规则(包括正式和非正式规则)。特别地，这种机制的核心是经理关于在经营业绩不佳的情况下——如未能实现满意的组织准租金——其他参与人可能的策略反应的预期，这些预期在事前对经理本身的行为构成约束。(注：青木昌彦：《比较制度分析》，第283页。)行政制裁涉及到政府的行为，如果放弃政府行为是大公无私的假定，(注：以布坎南等人为首发展的公共选择理论正是在对政府行为准则的基础假设作出修改后建立起来的。这种理论已成为现代分析政府行为的一种基准理论，该理论的核心是政府也是一个谋求利益最大化的利益集团，存在一个与经济市场并存的政治市场。)那么，从本质上说，行政管制的本质是政府对私人权利的一种限制，在任何时候，均不能视为一种替代。当行政权力替代了私人权利后，那么可能的后果是行政权力成为政府部门寻租的工具，而不是对私人权利的救济手段。在这个意义上说，因为从本质上说行政管理人员并不是公司治理博弈的参与者，因此如果片面强调公司治理的行政管制，将出现这样的情形，一方面，有一部分博弈的参与者(如有限责任公司的小股东、上市公司中的中小投资者)无法作出正确的策略反应，因为他们缺乏相应的进行反应的权利，这一部分权利由政府部分代替他们行使了!另一方面，外在于博弈结构的政府却对博弈中部分参与人的策略作出反应，但这种反应因为没有直接的利益关系、信息严重不对称(注：信息不对称问题是公司治理的基本问题，可以说，公司治理的出现，就是因为作为委托人的股东(大股东或中小股东，目前也有很多学者认为委托人应该是公司的利益相关者)与作为代理人的公司管理阶层之间信息不对称。而政府部门由于是一个外生的机构，因此，其与公司管理当局之间的信息不对称问题更为严重，从这个意义上来说，政府强制介入到公司治理中是一种效率的损失。)而无法预期，这样，使经理人员的预期不能稳定，不能形成对经理人员的行为约束，有效的公司治理结构无法形成，市场中盛行的是投机主义。如果赋予当事人充分的救济权利与救济手段，那么，每一个当事人在进行决策时都必须考虑其他当事人对于其决策的反应，公司治理结构才存在自我实施的可能性。因此，从根本上来看，关于公司治理结构的法律规制，或者说法律关于公司治理的明文规则，只是定义了公司治理博弈的外生规则，这些规则使当事人对其行为后果的信念能够稳定，从而生成了一种激励机制。因此，法律只是定义各种博弈参与人(尤其是股东和经理)的法律权利、行为准则及其相应的法律程序手段。政府所从事工作包括两个方面，一方面是将这些规则制订出来；另一方面是监督这些规则的实施，对违反这些规则的参与者进行惩罚。尽管引起惩罚程序的可能是受到损害的参与者。
(二)对法律规制理念的进一步考察
不管从哪个角度来说，加强公司治理的目的并不是要剥夺公司治理博弈参与者的权利，尤其是股东方或管理层的权利，而是对所有的权利加以制衡，建立起对权利的监督机制。权利的分配只是一个方面的问题，更为重要的是如何对权利进行监督与制衡。例如，日本商业法赋予小股东在股东大会极为重要的权利，(注：例如，任何拥有公司至少1%的股票或300股股份的小股东可以在股东大会上提议董事会名单或要求替换一名董事，不需要陈述理由。参见青木昌彦，前引书，第391页。)但是日本的公司治理结构被公认为不是股东控制的。从理论上说，解决治理结构的最好办法是公司股东亲自参与管理，不存在一个独立的管理层。这样，由于不存在委托代理问题，也不存在信息不对称的问题，因此，根本不存在公司治理结构问题。(注：当然，有一种观点认为，公司是一种社会机构，其委托人是利益相关者，从本质上说，股东也只是代理人之一，因此，股东亲自管理也存在委托代理问题，也存在公司治理问题。但笔者认为，公司与利益相关者之间的博弈，是一种由政府机构参与的博弈，在很大程度上是一种社会问题，其解决也较公司股东与管理层间的委托代理问题之解决容易。)这种方式的问题在于，无法促进社会分工，形成一个职业的经理阶层，使企业逐步成长为一个大型的现代企业。而在建立了一个职业的经理阶层(包括董事会和管理层)之后，企业所面临的问题是如何建立一种机制，来保证作为代理人的经理阶层不滥用其被赋予的权力，这就是公司治理结构。法律从本质上不是就权力的分配问题进行规定，因为这种权力的分配可由当事人通过契约来约定(当然，从某种意义上来说，这种契约因协商过程过于复杂，协商成本过高，而倾向于采取法律规定的情形。)，(注：当然，对于上市公司或其他社会公众公司来说，这种权力的分配不可能是协商的结果，因为中小投资者在事实上没有参与协商的机会，在这种情形下，需要由法律对于公司内部的权力分配作出指导性的规定。这些规定，也成为了那些非上市公司或非公众公司在进行公司内部权力分配时的一种参考蓝本，而且，在某种意义上，这种蓝本的存在，大大降低了这些非上市公司或非公众公司的公司治理成本。)而是对于权利受到侵害后提供必要的救济手段，以及对于滥用权力提供一种惩罚机制，使当事人在行使其权力时对于其滥用权力的后果有着稳定的预期。这一点，恰恰是为什么世界各国关于公司治理结构中各个参与主体的权力分配有着不同规定，但这些不同的治理结构均能有效运行的最根本的原因。这就是说，权力的分配是从事前监控的角度来防止权力的滥用，而救济及惩罚机制是一种从事后处罚的角度来防止权力的滥用。事先监控的主要问题在于其成本太高，因而无法实施或者实施起来没有任何效益。
法律规制理念的另一个方面即规制的效益问题。公司治理结构和股东保护上必须考虑运作成本与追求的目标是什么。法律规制在两个方面对于公司治理起到作用：第一个方面是规定公司运营的基本行为准则及公司治理博弈的基本博弈规则；第二方面是在通过博弈各方自由谈判达成一致交易成本太高的领域进行强制性或指导性的规定。(注：通 常认为，政府取代市场的原因是因为市场失灵，或者从根本上说，是因为市场(通过交易)解决问题的交易成本太高，例如，在存在外在性的前提下，市场要就外在性达成交易的谈判及执行监督成本太高，以至于这种解决方式没有现实意义。进一步的讨论可以参见张维迎：前引文。)从公司治理的本来意义来说，是要在合理利用公司内部的权力分配格局的基础上，充分利用社会分工的好处，提高公司的决策效率。同时，还要降低公司管理层、董事会、股东会之间委托代理的成本。对公司治理进行法律规制的边界恰恰就在这里，即对公司管理层进行充分授权所带来的效率的提高与由此带来的权力被滥用的机会成本的提高应该是相称的。如果公司治理成本过高，则以企业取代市场并没有节省交易成本，公司没有存在的必要。因此，法律规制一定要考虑这种规制对交易成本所带来的影响。例如，在我国的上市公司推行独立董事制度，就应这种制度对交易成本(如达成一致的成本)的影响及其实际意义。
关于规制效益的另一问题是政府部门的目标与公司治理目标之间的差异。至少在目前的中国，政府部门最主要的目标是解决失业问题。而公司治理的主要目标是解决信息不对称而引起的激励相容问题，(注：从标准经济学角度来看，这里还有一个问题，就是参与约束问题，即一种公司治理方案，得保证有参与人，投资者应有激励去投资，管理层应有激励参与公司的管理。)其主要手段是使公司治理博弈中的委托人与代理人的目标一致，且建立一种机制，使两者目标出现偏差时能够有一个纠正机制。由于政府收集信息的高成本以及政府目标与公司治理目标的差异，使政府直接参与公司治理注定是没有效益的，这一点从大量国有企业的低效益的现实可以看出来。有效益的公司治理结构应该是有信息的人或收集信息成本较低的人参与公司治理，而且参与监督的人获取信息的成本较低。从这个角度来说，让有利害关系的人参与治理不失为一种明智的选择。值得指出的是，正如美国前证监会主席亚瑟·莱维特于2000年2月2日在纽约联邦储备银行所作的演讲中指出的，几乎没有明确的做法和方案可以确保产生有效的公司治理结构。(注：亚瑟·莱维特：《公司治理面临的挑战》www.corplawinfo.com。)因此，由政府 部门强制规定一种公司治理方案注定是没有效率的。
(三)公司治理法律规制的操作
从操作的层面来看，公司治理结构的完善有三个方面，第一个方面是如何处理作为公司管理阶层的董事会(及其所聘任的经理班子)与作为公司所有者的股东之间的关系；第二个方面是如何防止大股东侵害小股东的利益；第三个方面是如何建立公司的社会责任制度，保证公司利益相关者的利益。从具体的方式来说，公司治理的完善有两种方式：第一种是事前的干预，如股东在董事作出重大决策时进行参与、设置专门的独立董事对于公司的重大事宜作出独立判断、对于关联交易进行严格审核等。另一种方式是事后的救济，即某一参与者有其权利受到侵害时，能够通过适当的方式得到救济。
对于第一个层面的问题来说，主要是应对现行的法律进行完善，明确各个参与者之间的权力与义务，尤其是应规定在权益受到侵害时，如何通过法律途径得到救济。在法律意义上，没有救济手段的权利不能称为权利。这个问题的关键是，如何建立一种制度防止公司治理中的“内部人控制”。从目前的一部分研究成果来看，学者们所关注是如何建立一种权力的制衡机制，如在上市公司建立独立董事制度，(注：中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。)或者提出要借鉴德国的监事会主导制，(注：德国的公司治理结构中的组织机构与中国的规定有类同的地方，即分设股东会、监事会、董事会。一个显著的区别在于，这三个机构之间是上下级关系。尽管近年来关于董事会中心主义的论调在德国法学界中逐渐地取得了一定的地位，但德国的监事会仍然于公司治理的主导地位。在德国，监事会拥有极大的权力，不仅行使监督权，而且有董事任免权、董事报酬决策权、重大业务批准权。参见毛亚敏著：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第148页以下。)或提出要借鉴荷兰的董事会与监事会双元制度(注：荷兰没有单独的公司法，关于公司的规定主要见于《民法典》。其显著特征是由行使行政职能的公司的董事会和行使监管职能的监事会组成两元管理结构，董事会与监事会均拥有独立于股东会的职责、权力和义务，而监事会更是拥有影响颇为深远的权力，从而可以代替行使股东会和董事会的部分职权。另一个特征是董事会成员可由监事会任命，一改传统的董事会成员由股东会选任和解任的做法。而对可能引起监事会作出不合适任命的情况下，股东会和工会理事会则有权推荐和投票选举董事，该项投票选举要受到司法审核。参见耳铃：《公司权力机构制衡机制——荷兰公司法的借鉴》，www.corplawinfo.com。)等。从我国公司法的相关规定来看，我国公司法更注重于权力的分配，属于一种事前的干预，如《公司法》第38条规定了有限责任公司股东会的职权、第103条规定了股份有限公司股东大会的职权，均规定了股东对于公司重大事项的决策权。又如，《公司法》第54条规定了有限责任公司监事或监事会的职权、第126条规定了股份有限公司监事会的职权。
从立法者的本意来看，我国公司法力图通过事前的干预防止内部人滥用权力。但这种方式存在三个问题，第一个问题是谁来监督监督者，谁来激励监督者的问题。在这种情况下，作为监督者的监事会等一方面因缺乏监督而有可能滥用权力，另一方面因其没有得到相应的激励而不进行监督，或者被作为被监督者的管理层廉价地收买。第二个问题是没有考虑到权力被滥用后，受到损害的当事人的救济方式，或者说救济方式不充分，因此，作为博弈一方参与者的公司管理者滥用权力的行为是没有机会成本的，而这种预期一旦形成，管理层就会按照其自身利益最大化的原则来使用其所获得的权力，公司无法朝符合所有者利益的方向发展。因此，事前干预的方式，因其缺乏自我实施机制而无法持久运行。(注：在制度经济学的研究中，被忽略了的一个重要范畴是制度的可持续性问题。笔者认为，一种制度至少应具有一种自我实施机制才是可持续的。进一步的讨 论可参见约瑟夫·斯蒂格利茨：《社会主义向何处去》，中国经济出版社。)第三个问题是事前干预的成本问题。事前干预会带来两个方面的机会成本，即机构扩大与信息收集及各机构协调的成本和由于事前干预而带来的决策效率降低或无法作出决策而导致的机会成本。在很多情况下，如果考虑到事前干预对决策效率的影响，则事前干预所带来的成本要远大于其收益。
笔者认为，在对管理层进行适当的授权的同时，应建立相应的制约措施，尤其是在其滥用权力损害了公司及其利益相关者的利益时，赋予当事人救济的手段，这种救济手段不能只是一种行政处罚(行政处罚是政府进行行政管理的一种方式，从对当事人的救济来说，这种方式不能视为一种救济手段)，而应该包括其他方式(如诉讼权利)。这样，管理层在作出决策时，就会对这种后果进行充分的考虑。如《公司法》第61、62条应明确权利主张人的范围和主张权利的顺序，并给予权利主张人以适当的利益补偿；又如，《公司法》第214条第1款规定，董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。第二款规定董事、经理挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。第三款规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任。这条规定至少有三个方面的问题没有明确，第一是谁来作为责令的主体，第二是谁作为申请的主体，第三是公司没有给予处分或有权申请的人没有作出申请时，其他有利害关系的当事人的救济方式。第111条则应增加关于决议违反公司章程的股东诉讼权，并增加赋予股东损害赔偿权请求的内容。当然，从立法技术上来看，要在维护股东权益与防止滥诉之间寻求平衡点，要注意举证责任的分配，因为过分强调股东权益保护将导致经理选拔成本的提高，提高了公司治理的成本。
在我国，公司治理的一个特殊内容是如何保护国有股东的利益。由于国有股权的所有者在实际意义上并不明确，有的属于地方政府，有的属于中央政府，有的属于各个主管部门，因此，以其权益受到侵害时，可能出现权利无人主张的情形，(注：中国股市所出现的很多问题，均与国家控股有关。一方面，国家对于国有股权享有名义上的权利，另一方面，这种权利是通过一个很长的委托代理链来行使的，这样，必然出现作为委托人的国家无法控制代理人的行为的情形。这从另一个侧面说明了国家介入到公司治理中的无效性，国家连其拥有充分权利的国有股权都无法管理好，它会有能力来管理好公司治理吗?)导致国有公司的国有资产(即股权)受到不法侵害。因此，应将国有股权加以特殊的保护，(注：从本质上说，加强对国有股权的保护，是国家行使其对国有股权的所有权，是一种典型的私权利的行使，不能视为国家以其行政权力介入到经济生活中。因此，国家对国有股权的强化管理，并不能成为国家强行介入到公司治理中的充分理由。)但这种保护不应涉及到其他性质的股权。
对于第二个层面的问题来说，主要是建立一种对于小股东进行保护的机制，而这种保护机制的基本思路也应是赋予当事人必要的权力，而不是政府部门的介入。从国外的实践来看，主要有公司董事会及监事会成员选举过程中的累计投票制、反对股东的股份收买请求权、关联交易的特别决策程序等。这些制度基本上是一种事前的干预方式，当然应在公司法中进行明确的规定，但由于小股东参与公司治理的成本太高，小股东从本质上对于行使其权利没有积极性，因此，更为重要的是应规定这些权利遭到侵害时的救济手段，如股东会决议无效的诉讼权、不公平关联交易的诉讼权(法律应明确规定，不公平的关联交易是一种欺诈行为，因此，对于不公平的关联交易可以提起侵权诉讼)、股东的代位诉讼权(即在公司没有适当行使其权利时，股东可代位提起诉讼)等。通过这种方式使大股东或其他博弈参与人在进行决策时能预期到损害其他当事人的可能的不利后果，因而减少了其侵害其他当事人权利的可能性。例如，在美国，对于公司治理起到最重要作用的既不是其内部机构设置(董事会以外部董事为主)，也不是其灵活发达的资本市场(小股东可以很方便地用脚投票)，而在于其建立了一种严格的民事侵权诉讼制度。
第三个方面的问题，即公司的社会责任问题，是对公司治理进行法律规制的一个重要方面。从法律规定来看，主要是应规定公司对于利益相关者的责任，利益相关者在参与公司治理方面的有限的权利(如公司在资不抵债时，债权人有权向法院提起破产诉讼)等，并规定公司在侵害利益相关者的权利时，可能遭致的诉讼或惩罚。加强对相关者的保护是国外公司立法的一种趋势。例如，从上世纪80年代末至今，美国已有二十九个州(即超过半数的州)修改了公司法。新的公司法要求公司经理为公司的“利益相关者”
(stakeholders)服务，而不仅为股东(stockholders)服务。换言之，股东只是“利益相关者”中的一部分，而劳动者、债权人和社区则为另一部分“利益相关者”。(注：崔之元：《美国二十九个州公司法变革的理论背景及对我国的启发》，《经济研究》，1996年第9期。进一步的讨论可参见Steven.Wallman,“The Proper Interpretation ofCorporate CoustituencyStatutes and for mulation of Director Duties”,Stetson LawReview,vol,21,1991,pp.162—196.)美国重要思想库布鲁金斯研究所(BrookingsInstitution)开展了对新公司法的大量研究，于1995年出版了《所有制与控制权：重新思考21世纪的公司法理》一书，其核心思想是将股东视为公司的“所有者”是一个错误，公司经理应对公司的长远发展和全部“利益相关者”负责。
四、结论
综上所述，对于公司治理结构的法律规制问题，主要是建立一种权益损害的法律救济制度，而不是以政府部门的介入作为主要目的。现代法律实践已经表明，政府的介入，是一种代价高昂的权利保护方式，而就公司法的相关问题来看，昂贵的正义从来就不能
视为一种真正的正义；另一方面，强调参与并不能解决公司治理中的所有问题，比参与更为重要是权利的制衡、保护及救济方式。对此立法机关应有清醒的认识。
笔者认为，在修改公司法时，应在充分总结经验教训的基础上，认真研究考虑目前所发生的诸种“事件”，尽可能堵死法律漏洞，使公司法在改革开放、发展社会主义市场经济的实践中日臻完善。
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