《反假冒贸易协议》与中国知识产权法的比较研究，本文主要内容关键词为：中国论文,协议论文,知识产权法论文,贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《反假冒贸易协议》（ACTA）是国际上最新缔结的知识产权公约。它在民事侵权救济、边境措施、刑事责任和国际合作等领域提出了一些超越TRIPs的保护要求。就中国而言，ACTA在以下方面超越了中国法现有保护水平：禁令救济向第三方延伸、更强调销毁侵权产品与侵权工具的救济手段、要求被控侵权者更全面地披露侵权信息、在边境措施中限制反向担保金的适用、刑事责任适用范围扩大等。考虑到国际政治、公约规则的不确定性以及产业政策等因素，中国在短期内加入这一公约的可能性很小。
一、引言
《反假冒贸易协议》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement,ACTA）是发达国家主导、于2010年11月达成的最新的知识产权国际公约。ACTA旨在强化知识产权的侵权救济，在TRIPs的基础上，对民事侵权的救济措施（禁令救济、损害赔偿、销毁侵权产品等）、边境措施（海关保护）、刑事责任、国际合作等方面提出了更具体和更严格的要求。在部分发达国家看来，TRIPs在知识产权侵权救济方面不够明确，有明显的缺陷。① 因此，需要ACTA来弥补这一缺陷。用美国贸易代表办公室的话说，ACTA就是要保证知识产权法不仅仅停留在书面上，而要能够得到有效执行。② ACTA强调的是知识产权侵权救济，因此它并没有从实体法上拓宽知识产权的保护客体范围和权利内容。③ 如果依据TRIPs，缔约方拒绝承认某一类保护客体，则ACTA也不会为该客体提供保护。同时，ACTA大多数条款关注的是版权和商标侵权行为，对专利和商业秘密侵权则不够重视。
中国没有参与ACTA的谈判过程，却与ACTA利害攸关。中国一直是美国所宣称的知识产权侵权产品的最主要的来源国。④ ACTA生效之后，如果产生实际效果，则中国肯定是最受影响的国家。同时，中国也很快面临来自发达国家要求中国接受ACTA或者类似规则的压力。在这一背景下，对ACTA进行研究，有重要的现实意义。
本文关心的不是外国落实ACTA对中国产业的影响，也不是“中国是否应加入ACTA”之类的问题。本文关心的是ACTA文本与中国国内法之间的真实差异。了解这一差异，对于中国的决策者准确估计形势，选择合理的应对策略，至关重要。
本文接下来从民事侵权救济、边境措施、刑事责任、执法实践与国际合作等重要方面系统地对比ACTA与中国法实践，盘点二者之间的差异，并且提出客观的评论意见。⑤ 在此基础上，本文对中国在ACTA上的可能立场作了简要分析。
二、民事侵权救济
（一）禁令救济
TRIPs第44条第1款规定，法院有权责令当事人停止侵权，并且特别举例说明法院可以责令当事人阻止已进口的侵权产品在清关后进入流通渠道。同时，该条许可法院创设善意第三方例外和政府使用例外。所谓善意第三方例外，即如果当事人在获取或订购相关产品前并不知道也没有理由知道该产品侵权，则法院可以不发放侵权禁令。政府例外，即政府使用或政府授汉的使用，可以不适用禁令救济。⑥
ACTA第8条保留了TRIPs确定的“政府例外”，但是对“善意第三方例外”进行了限制。它规定，在合适的情况下，法院有权向第三方发放司法令以阻止侵权商品进入流通渠道。因此，ACTA扩张了禁令救济的适用范围。
ACTA没有定义第三方的范围，也没有定义何为“合适的情况下”，而是将裁量权交给缔约方。可能的第三方应该是潜在有能力阻止侵权产品进入流通渠道的第三方，包括侵权产品潜在的加工者、原材料的提供者、仓储者、运输者、销售者或使用者等等。在没有证据证明第三方已经或将要卷入侵权活动的情况下，如何发放禁令难以想象。这可能涉及复杂的程序问题。ACTA不太可能要求在这种情况下对第三方发放禁令。可能的情景应该是，权利人有理由认为第三方过去参与过侵权活动或者将来要参与侵权活动，而要求法院发放禁令，以消除侵权危险。
ACTA第8条没有提及TRIPs上的“善意第三方例外”，本意可能是否定这一例外。不过，第8条第2款最后还是留下余地——如果禁令救济不符合缔约方国内法，缔约方可以以确认侵权加充分赔偿替代。因此，缔约方依然可以不向善意第三方发放禁令，但要提供损害赔偿救济。这样的变通在世界范围内应该没有太大的争议。实际上，无论在美国还是在中国，专利侵权都不一定会导致禁令救济；在特殊情况下，法院可以许可侵权者继续使用专利，但应支付许可费。⑦
对于中国知识产权法，将禁令救济延伸到第三方，并不是新鲜的事情。中国依据共同侵权理论来处理间接侵权问题。一旦第三方的行为构成共同侵权或构成侵权危险时，发放禁令救济（责令停止侵害），顺理成章。中国法上已经有一些关于善意第三方销售侵权产品不承担赔偿责任的规定。⑧ 按照一般的理解，善意的销售者虽然不承担损害赔偿责任，但是应停止侵害（禁令救济）。在某些特殊情况下，如果禁令救济导致过于不公平的结果，法院也可以拒绝发放禁令，转而让第三方支付合理许可费。
在ACTA没有明确界定第三方的范围，同时许可缔约方设置例外的情况下，ACTA在禁令救济方面的强制要求与中国的法律实践没有太大的出入。
（二）损害赔偿
ACTA第9条第1款重申了TRIPs第45条第1款所确立起来的损害赔偿原则——对于明知或应知的侵权损害，应给予充分赔偿。法院有权采用权利人所提供的各种合法的侵权损失计算方法。该条列举的可能的计算方法包括利润损失、根据市场价或建议零售价所确定的侵权产品或服务的价值等。不过，ACTA并没有强制要求法院采用这些计算方法。如果真的要强制规定，则必然要提供非常复杂的操作性规则。在短时间里，这是不可能的任务。
ACTA第9条第2款和第3款进一步明确了版权侵权和商标侵权的案件中损害赔偿额的确定方法。与TRIPs第45条第2款相比，它限制了缔约方计算损害赔偿数额的方法。不过，这些规定并没有超出一股的知识产权侵权损害的制度框架。至少对于中国而言，这些规则与中国司法实践中的做法并无冲突。比如，ACTA第9条第2款要求，缔约方应保证法院在民事程序中有权（而不是必须）责令侵权人向权利人支付因侵权所得利润；缔约方也可以将上述利润视为权利人遭受的侵权损失。在法理上，将侵权所得视为实际损失，有很多前提。比如，在美国，专利权人至少应证明存在专利产品的市场需求：市场上缺乏可以接受的非侵权替代产品；专利权人具有满足该需求的制造和销售能力；专利权人本来应该实现的利润数额等等。⑨ 因此，有理由相信，ACTA的上述规定并非给权利人一张随意收获侵权者侵权利润的空白支票。否则，即便是发达国家也无法接受如此武断的规则。这也提醒我们，在评估ACTA时，不能忽略知识产权法的基本原理，而简单地根据它的原则性的规定来无限制地拔高其保护要求。
ACTA第9条第3款进一步要求缔约方接受法定赔偿、赔偿数额的推定、或者额外赔偿（Additional Damages）。ACTA许可缔约方选择其中之一，而不是强制全部采用。ACTA所罗列的可能的赔偿数额推定方法包括：（1）出售的侵权产品数量乘以权利人在没有侵权时的单个产品的利润；（2）合理的许可费；（3）考虑了许可费等因素所确定的总数额。⑩ 所谓的额外赔偿，ACTA并没有明确定义。这一术语（Additional Damages）应该来源于英国法或者澳大利亚，(11) 是指为满足通常赔偿目的之外确定的额外赔偿，一般带有惩罚性。
在侵权损害赔偿额的计算方法上，中国商标法(12)、专利法(13)、著作权法(14) 实际上已经采用了一些类似ACTA要求的方法：在实际损失难以确定的情况下，法院可以将侵权所得作为赔偿依据。换句话说，中国法院在某些情况下，有权责令侵权人向权利人支付侵权所得利润。2008年修改专利法时，立法者意图限制权利人在实际损失和侵权所得之间的自由选择，即实际损失优先，然后才是侵权所得。可实际上，专利法并没有为此类限制提供程序保障。因此，在实务中，权利人依然可以自由选择。中国法许可权利人选择侵权利润赔偿时，并没有设定相应的举证要求，有时候会导致过度赔偿的不合理结果。几年前引发广泛争议的正泰股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限责任公司案，就说明了这一点。(15) 2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释的司法解释》已经要求法院在确定侵权所得时，扣除其他合法利益。(16) 即便我们接受ACTA的规则，上述限制应该同样存在。
对于赔偿数额的推定，中国法也已经采用一些与ACTA规定类似的方法。比如，依据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001）第20条，“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”除此之外，法院在司法实践中还摸索出种类繁多的替代性计算方法。(17)
ACTA关于额外赔偿的规定，如果被理解为惩罚性赔偿，则超出中国法的范围。不过，如前所述，ACTA对于额外赔偿的要求，并非强制性的。缔约方可以选择适用。
ACTA第9条第5款规定，在适当情形下，至少在版权侵权和商标侵权案件中，法院有权责令败诉方支付诉讼费用和适当的律师费，或者依据缔约方法律所规定其他费用。ACTA关于律师费的规定，比TRIPs要严格。TRIPs只是许可在适当的情况下支付律师费，并没有强制要求。(18) 在中国法上，律师费的赔付可能引发争议。法律上没有判决支付律师费的明确依据。在实践中，有些法院会在损害赔偿额或合理的诉讼支出中考虑胜诉方的律师费支出。更多的是拒绝考虑律师费支出。即便考虑律师费支出。法院在确定数额方面也有很大的裁量权。ACTA条款中“适当情形”的限制，实际上大大降低了律师费条款的负面影响。(19)
（三）销毁侵权产品
ACTA第10条第1款要求，至少在版权和商标侵权案件中，缔约方应保证法院有权应权利人请求责令销毁侵权产品，而权利人无需支付任何补偿。只有在特殊情况下才能存在例外。TRIPs第46条也要求法院有权将侵权产品排除出流通渠道或责令销毁。不过，如果缔约方现有的宪法限制此类销毁行为，缔约方可以不适用“责令销毁”。与TRIPs第46条的规定相比，ACTA明显强调销毁侵权产品的重要性，意图压缩缔约方的“责令销毁”上的自由选择空间。不过，ACTA还是保留有“特殊情况”的例外，因此，它实际压缩的空间有限。
ACTA第10条第2款扩张了“责令销毁”和“排除出商业渠道”的适用范围，使之覆盖到主要用途是用来制造侵权产品的材料和工具。这与TRIPs第46条的规定，没有实质性的差别。
中国关于民事侵权责任的承担形式，由《民法通则》和《侵权责任法》统一规定。(20) 这两个法律中的确没有直接规定销毁侵权产品的责任形式。在实践中，不同法院对销毁侵权产品的请求的态度有很大的差异。有些法院认为，此类请求并非法定的承担侵权责任的形式（是行政或民事制裁措施），拒绝支持。(21) 另外一些法院则可能支持原告销毁侵权产品的请求。(22) 对于侵权工具的销毁，法院的立场也不尽相同。有法院支持专利权人销毁侵权工具的请求。(23) 也有法院以避免财富浪费等理由拒绝销毁侵权产品的生产设备。(24)
本文倾向于认为，销毁侵权产品或侵权工具，在《民法通则》和《侵权责任法》下似乎并没有法律障碍。首先，这两个法律并没有强调该法的列举已经穷尽了民事责任的形式。其次，在很多情况下，销毁侵权产品或侵权工具可能是“停止侵害”的唯一方法，因此法院在所谓“停止侵害”的名义下要求侵权者销毁侵权产品或侵权工具，可能是合理的选择。
在中国法院没有统一做法的情况下，社会似乎并没有因为部分法院支持销毁侵权产品或侵权工具的做法产生激烈争议。同时，TRIPs第46条的确要求，法院有权判决销毁侵权产品和侵权工具。在此基础上，可以预见，类似ACTA的关于销毁侵权产品和侵权工具的规定，可能不会在中国引发太大争议。
（四）信息披露义务
依据TRIPs第47条，缔约方可以规定，法院有权责令侵权者向权利人提供参与侵权产品或服务的制造和销售的第三方的身份和它们的销售渠道。ACTA第11条将之变成强制性要求。在不违反特殊权利、信息来源的秘密性和个人信息保护等方面的法律的情况下，缔约方应保证权利人有请求侵权者或被控侵权者披露上述相关信息的权利。这使得权利人能够更有效地追查原始的侵权人。不过，在侵权者拒不提供信息的情况下，应当承担何种责任，ACTA并没有明确要求。
中国法上没有为一般的知识产权侵权者设置全面的信息披露义务。只是在一些特殊情况下才为侵权者规定有限的披露义务。全面落实ACTA规定的信息披露义务，对中国而言是一个全新的问题，值得进一步研究。本文倾向于认为，在尊重侵权者其他合法权益的情况下。设置此类信息披露义务，即便在中国也似乎是合理的选择。下面谈到的中国法在一些特殊情形下的规定就印证了这一点。
在中国法上，侵权产品的销售者和信息网络服务提供者要承担有限的信息披露义务。比如，专利或商标侵权产品的善意销售者要免除自己的赔偿责任，就应当指明该产品的来源。(25) 更直接的规定出现在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006修正）中。依据该《条例》，当网络用户侵害著作权时，为该用户提供服务的网站在行政和民事程序中，均有披露网络用户的义务。网站在行政程序中的披露义务源于《条例》第13条和第25条。(26) 《条例》并没有直接规定网络服务提供商在民事程序的披露义务。最高人民法院《解释》第5条弥补了这一不足。该条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”在大部分法院看来，提供内容的网络服务提供者依据上述条款所承担的披露义务，仅仅限于提供用户所主动提交的注册信息。网络服务提供者并不需要为这些注册信息的真实性负责。网站也没有义务强制要求用户提供真实信息。(27) 网络用户完全有可能提供虚假的注册信息，导致网络服务提供者或著作权人无法确定其真实身份。(28)
三、边境措施
出口和过境（in－transit）产品适用边境措施，在ACTA谈判过程中是一个焦点问题。(29) 美国主张将边境措施延伸到出口和过境产品。(30) ACTA基本接受了这一主张，出口产品强制适用边境措施，过境产品可以适用。同时，ACTA还强化了边境措施的具体内容。不过，ACTA明确将专利和商业秘密排除在边境措施的适用范围之外。(31)
TRIPs没有强制要求对出口产品适用边境措施。(32) ACTA则强制要求对出口产品适用边境措施。(33) 《知识产权海关保护条例》（以下简称海关《条例》）中明确禁止出口侵犯知识产权的货物。(34) 也就是说，中国实际上一直在提供超TRIPs水平的海关保护。这一保护使得中国知识产权人有可能阻止国内企业接受外国订单后出口在外国可能并不侵权的产品。因此对于国内制造业的利益有较大的负面影响。过去，国内法院在处理面向外国市场的订单加工企业侵权案件就有不同的意见，(35) 学术界也有一定的争议。虽然法院处理的订单加工侵权纠纷与边境措施并不直接相关，两类案件所引发的产业政策争议是一样的。客观地说，中国海关措施在出口控制问题上已经达到ACTA的要求，尽管现实的产业政策争议还将持续下去。
对于过境产品（处于海关监管状态的产品），ACTA许可缔约方采取边境措施，但没有提出强制要求。(36) 欧盟在谈判过程中，原本希望将此设定为缔约方的强制义务，最终未得到支持。(37) 不过，ACTA的上述立场对于欧盟来说，还是有正面意义。它至少可以帮助欧盟对抗“扣押过境产品违反WTO规则”的指控。(38) 缔约方如果对过境产品适用边境措施，则会涉及复杂的法律适用问题。(39) 处理不当，可能对正常贸易构成不当限制，从而违反TRIPs。ACTA没有强制要求缔约方适用，等于回避了这一问题。中国法上并没有关于转口的规定，应该意味着转口并不适用边境措施。
TRIPs第60条许可缔约方将旅行者的少量的非商业货物以及少量的托运产品（consignments）排除在边境措施之外。ACTA则将边境措施强制性地延伸到小规模托运商品。(40) 不过，我国海关《条例》第31条规定“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理。”这实际上与ACTA的规则没有什么差别。
ACTA对于被控侵权者提交担保金请求海关放行被扣货物的做法持限制态度，规定只有在特殊情况下海关才能这么做。(41) 这一态度与中国《知识产权海关保护条例》的立场有出入。《条例》第19条规定“涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。”《条例》的《实施办法》明确指出，收发货人提出申请和等值担保金后，海关应当放行该货物。(42) 因此，在中国法下。被控侵权者通过提交反向担保金换取货物放行，是原则而不是例外。这与ACTA的立场有较大的反差。
除了上述几点之外，ACTA关于边境措施的其他规定（比如知识产权人申请的程序要求、权利人保证金规则、海关依职权的程序、侵权的认定、海关的救济措施等），比TRIPs更具体一些，不过并没有实质性地改变TRIPs所确定的基本原则。对照中国海关的实际做法，ACTA的规定并没有带来实质性挑战。
四、刑事责任
TRIPs仅仅在第61条中就刑事责任做了简要的规定，要求缔约方至少要对商业规模的故意假冒商标或盗版行为追究刑事责任。ACTA同样要求至少对这两类行为追究刑事责任，而且也使用了所谓的“商业规模”的限制要件。(43) 在中美WTO著作权争议之后，(44) 中国刑法和相应司法解释为刑事犯罪设置最低门槛的做法的合法性已经得到确认。但是，ACTA是否依然容忍缔约方对“商业规模”设置最低门槛的限制，有一定的不确定性。
ACTA并没有直接为“商业规模”下定义，但是在第23条后半段非常诡异地指出，该条所述的“商业规模的行为”（acts carried out on a commercial scale）至少应该包括那些为直接或间接经济（商业）利益而从事的商业活动。国内外很多学者认为这是在给“商业规模”下定义。(45) 只要行为人是为直接或间接经济利益而从事商业活动，就应当被追究刑事责任，而不再有最低限度的“规模”要求。但是，这一解释也似乎使得第23条第1款前半段对于“商业规模”（“on a commercial scale”）的强调变得非常奇怪。用WTO专家组在中美知识产权纠纷案的话说，就是“规模”一词就变得完全没有必要存在了。(46) 因此，第23条第1款后半段究竟是针对“商业”（commercial）还是“规模”（scale）进行解释，还是有争论的余地。从上下文逻辑看，将第23条第1款解释为对“商业规模”中的“商业”进行定义，似乎更能保证整个条款文意的一致性。欧洲委员会针对欧洲学术界的批评所做的呼应意见也指出，该定义是基于所谓的“商业活动”（commercial activity）做出的，成员国可以进一步通过立法进行解释。(47) 当然，最终的答案还有赖于对ACTA谈判过程各方的表态进行细致分析。
中国刑事领域的最新司法解释是2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见通过拓宽解释“以营利为目的”和降低“情节”（规模）要求，显著降低信息网络传播行为的刑事责任门槛。“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用”、“以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的”，可以认定为“以营利为目的”。(48) 以营利为目的通过信息网络传播作品，“非法经营数额在五万元以上的”、“传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的”、“传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的”、或“以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的”，就属于刑法第217条所谓的“其他严重情节”。(49) 至此，中国法上的“营利目的”与ACTA上的“间接经济目的”已经有很大重叠了。不过，上述司法解释依然保留了最低的“规模”门槛，尽管已经被降到很低了。
ACTA还要求缔约方对商业规模的故意出口或进口盗版作品或假冒产品的行为、(50) 商业规模的进口或在国内使用侵权标志或包装的行为、(51) 协助和教唆上述犯罪行为的行为(52)，也应当追究刑事责任。这些已经超出了TRIPs的要求。
中国《刑法》上并没有直接规定进出口盗版作品或假冒产品的行为会构成犯罪。海关《条例》中也只是提到“进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(53) 这只是表明《条例》制定者的一种认识，即进出口知识产权侵权货物有可能构成犯罪。唯一提到进出口知识产权侵权产品行为的是2004年《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第16条。该条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”依据这一解释，如果进出口行为人明知进出口的产品为他人的侵权产品，并与后者有意思联络，则很有可能被作为侵犯知识产权罪的共犯而被追究刑事责任。
当然，理论上，进出口行为的定性存在另外一种可能性。对于版权侵权，刑法关注的是“复制”、“发行”、“出版”、“销售”等行为（在著作权法意义上，这些行为实际上互相重叠）。(54) 对于商标侵权，刑法关注的是使用假冒注册商标、销售假冒产品和制造假冒标识的行为。(55) 进出口盗版作品或假冒商品的行为，有可能被视为“发行”或“销售”。因而，法院能够直接依据刑法追究责任。其中的道理就像最高人民法院将“信息网络传播行为”解释为“发行”行为一样。(56) 当然，将刑事责任延伸到侵权产品的出口行为，必然会引发产业政策方面的争论。这与前文提到的将边境措施延伸到出口行为的道理是一样的，从略。
另外，ACTA比TRIPs规定了更详细的刑事程序规则，比如侵权产品、侵权工具以及侵权材料的扣押、没收和销毁规则等。(57) 这些程序性的规定与刑事程序的一般规则相比，没有太大出入。
五、执法实践与国际合作
ACTA谈判者们所炫耀的一个目标就是促进国内的知识产权执法和国际合作。然而，ACTA在这一方面取得的成绩有限。
ACTA第28条第2款要求缔约方促进知识产权侵权统计数据的收集和分析，并促进对付侵权的最佳方案方面的信息收集。同时，缔约方应加强内部不同职能部门之间的合作，以促进知识产权执法工作。ACTA强调知识产权执法国际合作的重要性，(58) 它要求缔约方分享各自在知识产权侵权统计、最佳执法实践方面的信息。(59)
上述规定在操作层面可能很难有效落实。改善政府的执法能力，需要耗费大量的行政资源。缔约方落实上述规定的程度，更多地取决于国内政治，而不是外部压力。如果缔约方提交的统计数据不准确或存在瑕疵，其他缔约方并没有有效方法验证这些数据。同时，数据不准确，也没有明确的法律后果。另外，所谓缔约方加强内部职能部门协作的规定，充其量只是一种呼吁性的精神条款。
ACTA对于国际合作的强调，也停留在口号层面，并没有确立实质性的合作机制。比如，它就没有提及在知识产权领域进行司法协助的可能性。(60) 可以想象，没有有效的执行机制，究竟合作到什么程度，在很大程度上取决于缔约方的意愿。因此，ACTA实际上并没有实现谈判者所夸耀的促进国际合作的目标。(61)
不过，加强国际合作毕竟是非常复杂的任务，不可能一下子完成。ACTA的谈判者们需要向各自的政府或公众有一个交代，即便是国际合作上的“精神条款”也算是一项成就。我们或许不能低估了这些口号式的“精神条款”的力量。它们可能为将来缔约方的进一步协商奠定基础或指明方向。不排除将来，ACTA缔约方进一步落实这些条款的可能性。
六、中国可能的立场
中国经历了数十年的经济发展，社会整体的创新能力有了巨大的提升。中国对于知识产权保护的态度也在发生明显的变化。过去，保护知识产权更多地被视为权宜之计，用以换取外国市场准入的机会。现在，认真对待知识产权逐渐成为社会共识，成为鼓励自主创新的必然选择。ACTA中所确定的一些知识产权保护规则，实际上是认真保护知识产权所应采取的合理措施。因此，中国对于ACTA所确定的知识产权保护规则，理应持更加开放和平和的心态。
对比中国法，ACTA在强化知识产权行政和司法保护的道路上，并没有像有些人想象的那样走得太远。中国如果接受ACTA规则，的确要做一些制度上的调整，但不会感受到实质性的冲击。不过，这并不意味着中国会轻易加入ACTA。是否加入还有很大的政治考虑。本文揣测，在短期内，中国可能会选择抵制ACTA。主要原因有三：其一，中国反对被排除在外；其二，ACTA条款过于原则，存在过度解读的可能性；其三，产业政策上的习惯思维。以下分别加以说明。
（一）反对被排除在外
如我们所知，ACTA的谈判最初是由日本建议发起的。(62) 随后，美国和欧盟在这一过程中起着主导作用。在谈判过程中，中国被刻意排除在外。如前所述，在发达国家看来，中国是盗版和假冒产品的重要来源，ACTA指向中国的意图非常清楚。如果中国加入谈判，中国很有可能利用自身的政治影响力使得这一谈判延缓或偏离预定目标。中国被排除出ACTA谈判过程，是意料之中的不幸。
既然刻意被排除在谈判之外，中国可能无法坦然面对协议的最终文本。选择反对，中国可以明确地表达自己的不满。从政治权谋的角度看，即便是“为反对而反对”，这一策略也是必要的。中国借此告诉世界，在今后的类似场合，企图绕开中国的做法要付出代价。
不仅如此，反对ACTA本身就可以做成中国国际贸易谈判中的有效筹码。在经历一番讨价还价之后，中国可以改变其反对立场，以获取更大利益。在短期内，中国加入ACTA并不能给中国带来现实的利益。中国自身在强化知识产权保护，但是中国可能更倾向于按照自己的步调，而不是被外部世界牵着鼻子走。
（二）过度解读和修改的可能性
前文的分析已经指出，ACTA所提出的知识产权行政执法和司法规则，在一定程度上超出TRIPs的要求，但是并没有对中国法构成实质性的挑战，中国法本来在很多方面就已经提供了超越TRIPs的保护要求。不过，ACTA中还是有相当多的原则性的宣示条款。这使得ACTA的象征意义可能超过其实质的法律意义。它可能是强化知识产权保护的起点，而不是终点。在未来，缔约方可能利用ACTA平台进一步修改和完善相关规则，通过所谓最佳实践经验的交流和积累，赋予这些原则性的规定以新的含义，使之具备更强的操作性。
中国在决定是否加入ACTA时，可能并不能仅仅将眼光放在现有文本之上，而需要考虑文本背后所体现的持续强化知识产权保护的努力。的确存在这样的可能性：在中国加入ACTA之后，其他缔约方会对那些原则性的条款过度解释，从而要求中国承担过度的义务。中国不满就会发生争议。此类争议极有可能演变为政治角力或者国际口水战。在没有资源或精力主导这一规则阐释和修改过程时，中国合理的选择可能是隔岸观火，耐心观察ACTA的运作过程，认真研判它向更严格保护演化的可能性。
当然，ACTA被过度解释或迅速修改的可能性比较小。因为越接近操作层面，各国（包括发达国家）之间的差异越大，要在短时间内达成一致很难。ACTA过去的谈判已经说明这一点。该协议初稿中有很多具体的规定，随着谈判的深入，没有办法为谈判各方所接受，以至于完全消失。典型的例子就是数字环境下的知识产权保护规则。最初ACTA有很多明确的规则，到后来却沦为空洞的宣示。如果过去的谈判不能达成一致，那自然意味着将来的过度解释和修改，也不容易被接受。
（三）产业政策上的习惯思维
ACTA要求增加政府执法的力度，强化政府部门之间的协调能力，并且进行更广泛的信息收集和交换。这些都需要政府投入更多的执法资源。在反假冒和盗版领域，直接从政府执法资源投入中获利的，更多的是外国的知识产权权利人。(63) 另外，盗版和假冒行业与地方经济发展有密切关系。有地方保护主义倾向的地方政府即便有执法资源，也未必愿意认真执法。
另外，中国现在很多人还是习惯于过去的思路，对过于严格的知识产权执法心存疑虑，认为这会损害现阶段的产业政策，给中国的加工制造业带来伤害。这一担心在现阶段还无法完全被证伪，只能随着中国经济发展逐步升级而逐渐消除。
七、结论
ACTA作为国际上最新缔结的知识产权公约，代表着发达国家在强化知识产权行政执法和司法方面的最新努力。它在民事侵权救济、边境措施、刑事责任和国际合作等领域，均提出了一些超越TRIPs的保护要求。对比ACTA现有文本与中国法实践，ACTA在以下方面多少超出了中国法现有做法：禁令救济向第三方延伸、更强调销毁侵权产品与侵权工具的救济手段、要求被控侵权者更全面地披露侵权信息、在边境措施中限制反向担保金的适用、刑事责任范围的扩展等。除此之外，ACTA的最低保护要求（强制性要求），在大多数方面并没有对中国法现有的保护水平构成挑战。当然，论文限于篇幅，不可能对ACTA的每一个方面都进行细致的评估，结论只能是初步的，未必能够经受住考验。
如果以中国法为代表的发展中国家的现实做法，无法令发达国家的贸易代表满意，那么即便中国加入ACTA，依然不太可能令发达国家满意。在发展中国家建立起基本的知识产权保护框架之后，决定知识产权保护强弱的关键因素不再是文本上的法律规则，而是发展中国家内心自发的知识产权保护意愿的强弱。一个国家只有发自内心地尊重和保护知识产权，知识产权法才能真正发挥作用。否则，最严厉的知识产权公约和国内法，在心存抵触的执法者和司法者看来，也不过是一只纸老虎，可以被轻而易举地架空。发达国家无法通过WTO或世界知识产权组织（WIPO）的平台让发展中国家做出让步，转而选择更不开放的平台（ACTA）。表面上，发达国家获得了一个更严厉的法律文本，但是，真正的挑战依然是如何让发展中国家将文本内化于行动。发达国家与发展中国家围绕ACTA所做的谈判和沟通，才刚刚开始。
当然，从中国的角度看，无论是否加入ACTA，中国政府都应该认真对待知识产权，严厉打击盗版和假冒行为。姑息那些与有组织犯罪有着密切联系的盗版和假冒行为，放任假冒产品威胁中国乃至全球消费者的健康和生命，任由中国少数不法分子在全球范围内损害“中国制造”的声誉，不符合中国当前利益，更不符合中国的长远利益。中国公众也不能指望政府在宽容“涉外”的造假者的同时，而能够严惩坑害国内消费者的造假者。要么所有人都接受法治，要么没有法治。没有其它结果。
注释：
① Jeffery Atik.ACTA and the Destabilization of TRIPS,Chapter 6 from Hans Henrik Lidgard,Jeffery Atik,and Tu Thahn Nguyen,eds.,Sustainable Technology Transfer,Kluwer (forthcoming),[EB/OL].[2011-07-30].papers.ssrn.com/so13/papers.cfm？abstract_id=1856285.
② Office of The United States Trade Representative,2011 Special 301 Report.[EB/OL].[2011-07-30].available at http://www.ustr.gov/webfm_send/2841,visited on July 30,2011.
③ ACTA Article 3.
④ OECD公开指出，在全球海关查扣的150多个假冒货物来源地中，中国是最大的来源地。See Organization for Economic Cooperation and Development:The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy-Executive Summary,(OECD,2007),[EB/OL].[2011-07-30].available at http://www.oecd.org/dataoecd/13/12138707619.pdf.美国贸易代表办公室的特殊301条报告中充斥着与中国有关的假冒与盗版案例。中国也被列入2011特别301报告优先观察名单首位。See Office of The United States Trade Representative,2011 Special 301 Report,[EB/OL].[2011-07-30].available at http://www.ustr.gov/webtm_send/2841.美国海关号称2009年和2010年扣押的侵权产品中源于中国的分别为79％和66％（按价值计算）。其次是来源于香港，分别是10％和14％。See U.S.Customs and Border Protection,U.S.Immigration and Customs Enforcement,Intellectual Property Rights,Fiscal Year 2010 Seizure Statistics-Final Report,January 2011,[EB/OL].[2011-07-30].available at http://www.ice.gov/doclib/news/releases/2011/110316washington.pdf.
⑤ ACTA在数字环境下的知识产权保护（Article 27）、临时措施（临时禁令和证据保全）（Article 12）等方面也多少超出了TRIPs的要求，并且与中国法实践有一定出入。但限于篇幅，本文不作讨论。
⑥ TRIPs Article 44 Para.2
⑦ 参见eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388(2006); 武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社案，最高法院（2008）民三终字第8号。
⑧ 比如，《专利法》（2008）第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》（2001）第56条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
⑨ Panduit Corp.v.Stahlin Bros.Fibre Works,Inc.,575 F.2d 1152(1978).
⑩ ACTA Article 9,Footnote 3.
(11) Section 97(2) of the Copyright,Designs and Patents Act 1988:The court may in an action for infringement of copyright having regard to all the circumstances,and in particular to-(a) the flagrancy of the infringement,and(b) any benefit accruing to the defendant by reason of the infringement,award such additional damages as the justice of the case may require:Section 115(4) of the Australian Copyright Act.
(12) 《商标法》（2001）第56条。
(13) 《专利法》（2008）第65条。
(14) 《著作权法》（2010）第49条。
(15) 正泰股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限责任公司案，浙江温州中院（2004）温民三初字第135号。
(16) 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第16条：
人民法院依据专利法第65条第1款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
(17) “去院在审判实践中还总结出如下一些变通的赔偿额计算方法：（1）侵权人销售的总数×专利权人产品的利润。这是针对侵权产品的利润无法查清的情况；（2）侵权人销售的总数×相关产品的行业利润。这是针对侵权产品的利润无法查清或专利权人未生产的情况；（3）（专利权人减少的销售量×n％）×专利权人产品的利润。这是针对减少的销售量不仅由于侵权行为的存在而下降的情况；（4）（专利权人减少的销售量×n％）×侵权产品的利润。这是针对侵权产品的利润较专利投入产品高的情况下；（5）侵权人销售的总数×（侵权产品的利润×n％）。这是针对侵权产品中只有部分零部件侵权的情况；（6）专利使用费×（侵权人生产的时间÷专利许可使用时间）。这是针对侵权产品的生产时间短短的情况；（7）（专利许可使用费1＋专利许可使用费2＋……＋专利许可使用费n）÷n。这是针对专利权人多次许可的情况。”参见中国专利代理（香港）有限公司法律部.专利侵权损害赔偿的理论与实践[J].中国专利与商标.2009年第4期：4－5.
(18) TRIPs Article 45 para.2.
(19) 有学者因此认为该律师费条款多少显得无能为力。David M.Quinn A Critical Look at the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].17 Rich.J.L.& Tech.1(2011):12.
(20) 参见《民法通则》（1986）第134条；《侵权行为法》（2009）第15条。
(21) 比如，在朱炳仁v.上海康宇铜门设计工程有限公司（上海二中院（2005）沪二中民五（知）初字第131号）案中，法院指出：“对于原告要求销毁被告侵权产品的诉请，因其不属于民事责任承担的方式，本院不予支持。”在蔡福集v.温岭市松门益源塑料编织厂（浙江省杭州中院（2005）杭民三初字第329号）案中，法院有同样的意见。
(22) 比如，在曹忠泉v.江苏凯斯曼缝制机械有限公司（江苏省无锡中院（2008）锡民三初字第023号）案中，法院指出：“原告曹忠泉请求停止侵权并销毁侵权产品及专用模具，符合法律规定，本院予以支持。”榤科电子有限公司诉刘巧林（广东省深圳中院（2008）深中法民三初字第123号）中，法院也认为“被告销售侵杈产品，应承担停止销售侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的民事责任。”
(23) 胡五一v.蒋欢喜等案（湖南省长沙中院（2007）长中民三初字第0493号）中，法院指出：“被告余姚市帕司特工具厂为实施侵权行为的专门设备、模具可依原告的请求予以销毁”。
(24) 比如，在无锡市隆盛电缆材料厂，上海锡盛电缆材料有限公司v.西安秦邦电信材料有限责任公司（陕西高院（2008）陕民三终字第18号）案中，法院认为：“上诉人关于不应销毁生产设备的上诉理由、因原审判决让报告无锡隆盛厂销毁用于侵权的生产设备，解决矛盾方法过于简单和对社会财富的浪费，判定巨额赔偿已经是对侵权者起到了警示作用，无需再销毁上诉人的生产设备。上诉人这一请求应予支持。”
(25) ACTA Article 12.
(26) 第13条规定：“著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。”第25条“网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。”
(27) 比如，上海激动网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司案，上海高院（2009）浦民三（知）初字第15号；房思玉诉北京皓辰网域网络信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案一审北京市海淀区人民法院民事判决书（2007）海民初字第15350号；上海激动网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案上海市浦东新区人民法院民事判决书（2009）浦民三（知）初字第17号：上海激动网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司上海市第一中级人民法院民事判决书（2009）沪一中民五（知）终字第69号。
(28) 北京华夏树人数码科技有限公司诉台—信息技术有限公司北京市海淀区（2008）海民初字第9200号。
(29) Kimberlee Weatherall Politics,Compromise,Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].33 Sydney L.Rev.229(2011):247.
(30) David M.Quinn.A Critical Look at the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].17 Rich.J.L.& Tech.1(2011):13.
(31) ACTA Article 13 Footnote 6.
(32) TRIPs Article 51.
(33) ACTA Article 16 para.1.TRIPs许可覆盖，但没有强制要求。
(34) 《知识产权海关保护条例》（2010）第3条。
(35) 这一方面的典型案例是美国耐克国际有限公司诉浙江省畜产进出口公司（广东中院（2001）深中法知产初字第55号）案。该案的被告替西班牙NIKE商标的所有人委托加工用于出口到西班牙的NIKE产品。国内的商标权人美国耐克公司对此提告。法院认为被告的行为侵害了原告的NIKE注册商标专用权。
北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发［2004］48号2004年2月18日［现已废止］）中，北京高院则与上述法院的意见相反，认为“定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
(36) ACTA Article 16 para 2.专业和商业秘密被排除在外。
(37) Kimberlee Weatherall Politics,Compromise,Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].33 Sydney L.Rev.229(2011):247.
(38) 前一段时间引发广泛争议的是荷兰扣押印度和巴西制造的销往发展中国家通用药品的案例。荷兰认为该转运行为构成本国法意义上的“进口”。2010年印度和巴西在WTO的框架下启动争议解决机制。但是，现在这一争议还没有结果。参见Jeffery Atik ACTA and the Destabilization of TRIPS,Chapter 6 from Hans Henrik Lidgard,Jeffery Atik,and Tu Thahn Nguyen,eds.,Sustainable Technology Transfer,Kluwer(forthcoming),[EB/OL].[2011-07-30].papers.ssrn.com/so13/papers.cfm？ abstract_id=1856285.
(39) Kimberlee Weatherall Politics Compromise,Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].33 Sydney L.Rev.229(2011):249.
(40) ACTA Article 14 para.1.TRIPs许可排除。
(41) ACTA Article 18.
(42) 《关于中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》（2009）第20条。
(43) ACTA Article 23 para 1.
(44) WTO Panel Report China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R,26 January 2009 [EB/OL].[2011-07-30].Available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm.
(45) 比如，有学者指出，“该定义与［WTO］专家组对TRIPs协定中‘商业规模’的解释相去甚远，彻底将‘规模’的含义淡化，如此一来，缔约方要符合ACTA的要求，就需要实现知识产权刑事执法的‘零起刑点’”。参见左玉茹ACTA的飞跃：基于ACTA与TRIPS协定的比较研究[J].电子知识产权2010年第11期：52。欧洲一大批学者签字的一份意见书指出：“Art 23.1 ACTA provides for a broad definition of‘commercial scale’”。 See Opinion of European Academics on Anti-Counterfeiting Trade Agreement,[EB/OL].[2011-07-30].Available at http://www.iri.uni-hannover.de/tl_files/pdt/ACTA_opinion_110211_DH2.pdf.
(46) If“commercial”is simply read as a qualitative term,referring to all acts pertaining to,or bearing on commerce,this would read the word“scale”out of the text.Acts on a commercial scale would simply be commercial acts.The phrase“on a commercial scale”would simply mean“commercial”.Such an interpretation fails to give meaning to all the terms used in the treaty and is inconsistent with the rule of effective treaty interpretation.WTO Panel Report China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R,26 January 2009[EB/OL].[2011-07-30].Available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm.
(47) European Commission,Commission services comments on the opinion of European Academics on the Anti-Counterfeiting Trade Agreement,[EB/OL].[2011-07-30].Available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/april/tradoc_147853.pdf,visited on July 30,2011
(48) 最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011）第10条。
(49) 最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011）第13条。
(50) ACTA Article 23 para.1
(51) ACTA Article 24 para.2
(52) ACTA Article 24 para.4
(53) 《条例》（2010）第29条。
(54) 《刑法》第217条，《刑法》第218条。
(55) 《刑法》第213条，《刑法》第214条，《刑法》第215条。
(56) 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）第11条第2款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”。
(57) ACTA Article 25.
(58) ACTA Article 33.
(59) ACTA Article 34.
(60) Kimberlee Weatherall Politics,Compromise Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].33 Sydney L.Rev.229(2011):241.
(61) Kimberlee Weatherall Politics,Compromise,Text and the Failures of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement[J].33 Sydney L.Rev.229(2011):240
(62) 日本经产省ACTA专题网页[EB/OL].[2011-07-30].http://www.meti.go.jp/english/policy/economy/chizai/acta.html.
(63) Jeffery Atik ACTA and the Destabilization of TRIPS,Chapter 6 from Hans Henrik Lidgard,Jeffery Atik,and Tu Thahn Nguyen,eds.,Sustainable Technology Transfer,Kluwer(forthcoming),[EB/OL].[2011-07-30].Papers.ssrn.com/so13/papers.cfm? abstract_id=1856285.
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