刑事被告人权利的宪法化问题，本文主要内容关键词为：被告人论文,宪法论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)03-026-10
一、问题的提出
长期以来，法学者在论述刑事诉讼法的法律基础问题时，总是将宪法与刑事诉讼法联系起来，并将宪法视为刑事诉讼法的重要法律渊源。毕竟，作为国家的“根本大法”和“治国安邦的总章程”，宪法是足以被称为“母法”的国家法律之源。任何法律，不论是实体性法律还是程序性法律，也不论是最高立法机关通过的基本法律，还是最高行政机关颁行的行政法规、最高司法机关发布的司法解释，都必须依据宪法制定，并不得与宪法的规定相违背，否则，即应被宣布为违宪，从而丧失法律效力。刑事诉讼法作为国家的基本法律，当然也应依据宪法而制定，并不得违背宪法的规定和理念。这一点是为法学者所普遍公认而没有争议的。
然而，随着比较法学研究的深入和法学者学术视野的扩展，近年来人们对刑事诉讼法与宪法的关系产生了一些新的认识。一些西方国家的宪法将犯罪嫌疑人、被告人的很多权利规定为宪法性权利，其刑事诉讼著作则将大量的宪法问题列入其中。例如，美国联邦宪法前10条修正案（也就是通常所说的“权利法案”）就将十余项被告人权利上升到宪法性权利的高度。按照美国刑事诉讼教科书的一般体例，几乎所有刑事诉讼程序问题都涉及到被告人宪法性权利的保护问题。举凡逮捕、搜查、扣押、监听、辨认、羁押性讯问等侦查程序，都与美国联邦宪法第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的权利、第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利、第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第五和第十四修正案有关正当法律程序的权利形成极为密切的联系。而整个刑事审判程序以及上诉制度，则又与宪法第五修正案有关禁止双重危险的权利以及第六修正案有关迅速审判权、公开审判权、获知指控罪名和理由的权利、对对方证人的对质权、获得强制本方证人作证的权利不可分割。（注：参见Joel Samaha,Criminal Procedure,Wadsworth Publishing Company,1999,p.45-424.另参见Wayne R.LaFave and Jerold H.Israel,Criminal Procedure,second edition,West Publishing Co.,1992,Chapter 1-10.）至于在美国刑事诉讼中占据极重要地位的非法证据排除规则，则更被视为被告人宪法性权利的终极救济制度[1]。正因为如此，美国刑事诉讼法具有极为明显的“人权法”和“宪法适用法”的性质，甚至就连刑事诉讼本身，都经常被称为“宪法性刑事诉讼”(constitutional criminal procedure)。（注：最典型的相关教科书为Jerold H.Israel与Wayne R.LaFave合著的Criminal Procedure--Constitutional Limitations一书。读书由美国西方出版公司多年连续出版，最新的版本为2000年出版。）
在一些西方学者看来，宪法所确立的公民权利最容易在刑事诉讼中受到侵害，而刑事诉讼法的制定和实施则为宪法性权利的维护提供了法律保障。反过来，宪法所确立的基本原则和基本权利又为刑事诉讼法的发展和完善提供了最终的法律基础。刑事诉讼法与宪法具有如此紧密的联系，以至于被一些学者形象地称为“国家基本法之测震器”[2](P.13)、“应用之宪法”、“宪法之施行法”甚至“法治国的大宪章”[3](P.20)。
中国的法律制度尽管与西方国家不可同日而语，但面对上述刑事诉讼宪法化的发展趋势，我们不能不重新思考宪法与刑事诉讼法的关系。如果说刑事诉讼法是直接依据宪法制定的，那么，刑事诉讼法所确立的诉讼程序应当怎样体现宪法的规定呢？宪法究竟应确立哪些最基本的权利，以便为刑事诉讼法的相关规则提供直接法律渊源呢？而对于那些已经确立在宪法中的基本权利，又如何与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障发生有机的联系，从而在具体诉讼活动中得到维护呢？最后，可能是最为重要的是，在被告人的一项宪法性权利遭受侵害而刑事诉讼法又没有规定现成的救济措施的情况下，法院究竟通过什么方式为这种宪法性侵权行为提供救济呢？很显然，在研究刑事诉讼的基础问题，尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利保障问题时，我们不能不对上述问题加以分析和做出解释。毕竟，刑事诉讼法是根据宪法制定的，而宪法甚至直接确立了一些刑事诉讼的基本原则和被告人的一系列基本权利。但是，假如宪法只对刑事诉讼法的制定具有约束作用，而对警察、检察官和法官的刑事诉讼活动毫无限制，甚至对最高司法机关的司法解释行为毫无影响力，那么，宪法的原则和公民基本权利就注定会在司法实践中遭到践踏，而没有法律权威可言。尤其值得指出的是，在未来的刑事诉讼立法、制作司法解释以及刑事诉讼实践中，一旦那些违反宪法，特别是侵害公民宪法性权利的行为得不到及时、有效的纠正和制止，作为公共权力滥用之主要受害者的犯罪嫌疑人、被告人无法从现行司法体系中寻求有效的救济，那么，宪法及其所确立的公民基本权利就会变成一张“写满人民权利的宣言”，而失去存在的本来意义。
有鉴于此，本文拟从中国刑事诉讼法与宪法所具有的紧张关系入手，对被告人权利宪法化的问题作出初步的讨论。笔者将分析中国宪法所确立的被告人权利条款，讨论刑事诉讼法在保障宪法性权利方面的问题和局限性，并对治理程序性违法运动中忽视宪法性权利的现状进行分析。最后，在简要的实证分析的基础上，笔者还将提出中国刑事被告人权利宪法化的基本课题，以便为未来的刑事诉讼法修改乃至刑事司法改革提供基本的问题样本。
二、中国宪法中的被告人权利
“刑事诉讼法是根据宪法制定的”。这是人所共知的事实和毫无争议的判断。那么，当人们继续追问“刑事诉讼法究竟根据哪些宪法原则和条款制定”的问题时，回答就不那么简单了。
从形式上看，现行宪法的两类条款构成了刑事诉讼法赖以制定的直接法律依据：一是有关司法机关组织体系和地位的基本原则；二是有关公民基本权利的表述。前者所包含的内容较多，它们不仅成为刑事诉讼法制定的依据，也是包括法院组织法、检察院组织法在内的一系列法律的直接依据。例如，宪法确立了法院的审判机关性质、四级两审终审制、独立审判原则、上下级法院的关系、法院与各级人民代表大会的关系；宪法确立了检察机关的法律监督地位、检察机关的组织形式、检察独立原则以及上下级检察机关的关系、检察机关与各级人民代表大会之间的关系；宪法确立了人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件所要遵循的“分工负责，互相配合，互相制约”的基本原则。
宪法所确立的公民权利保障条款实际成为刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人权利保障的直接法律依据，人们有理由将其直接称为“宪法性权利”。首先，宪法明确规定了公民人权受国家保障的重要条款：“国家尊重和保障人权”（第33条第3款）。（注：这一条款是第十届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案中增加的。中国当时的社会舆论普遍认为，将人权保障条款写入宪法，这是中国“以宪法保护人权的重大一步”，在中国宪政史上具有里程碑的意义。参见秋风：《人权入宪》，《新闻周刊》，2004年3月，总第171期。）这种带有宣示性的宪法人权条款，显然为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障提供了新的法律基础。其次，宪法将若干项公民人身权利上升到宪法性权利的高度，从而为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利保障提供了根本法律依据。例如，宪法明文规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”（第37条）；规定了中国“公民的人格尊严不受侵犯”（第38条）；规定了中国“公民的住宅不受侵犯”（第39条）；规定了中国“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”（第40条）。考虑到以上这些人身权利最容易在刑事诉讼中受到侦查机关的侵害，而公民在面临这种公共权力侵害时处于明显孤立无援、防不胜防的境地，因此，这些权利实际是犯罪嫌疑人、被告人对抗公安机关、检察机关任意拘留、任意逮捕、非法羁押、非法搜查、非法扣押、无理监听甚至刑讯逼供等侵权行为的宪法武器。再次，宪法还为那些受刑事指控者确立了几项诉讼权利。例如，宪法明确规定刑事诉讼中的“被告人有权获得辩护”（第125条）；宪法要求法院审理案件，除法定特别情形外，“一律公开进行”（第125条）；宪法还赋予“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”（第134条）。
宪法所确立的这些基本原则和公民基本权利固然为刑事诉讼法的制定提供了宪法依据，但是，刑事诉讼法所确立的诉讼制度包含很多内容，以上这些宪法条款是否能够涵盖全部刑事诉讼程序？犯罪嫌疑人、被告人所享有的一些基本权利，是否在宪法中根本就不存在直接的法律依据？尤其是考虑到刑事诉讼制度处于不断发展和改革的过程之中，刑事诉讼法的修改已呈大势所趋，未来刑事被告人的权利保障注定会有所加强。在此情况下，犯罪嫌疑人、被告人的权利保障还能从宪法所确立的权利条款中寻找直接的法律依据吗？例如，犯罪嫌疑人在侦查阶段享有获得律师帮助的权利，这在现行刑事诉讼法中就已经得到确立。但宪法有关被告人享有辩护权的规定还主要被限制在审判阶段。又如，近年来作为法学者所建议的确立犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”的观点，究竟有无相应的宪法性权利作为其基础和来源？再如，在当今越来越强调保障刑事被告人获得“公正审判权利”的背景下，宪法仅仅确立辩护权和公开审判原则，能否为未来刑事审判中被告人权利保障的加强提供足够的宪法支持？诸如为无力获得律师帮助者提供法律援助、建立证据展示、保证证人出庭作证、禁止对任何人的同一行为进行多次重复追诉等方面的问题，是否根本就不是单纯的刑事诉讼问题，而与宪法性权利的保护存在千丝万缕的联系？简而言之，宪法所确立的公民权利真的包含了犯罪嫌疑人、被告人的主要权利，并能为这种权利保障的加强提供足够的宪法依据吗？
另一方面，宪法业已确立的基本权利真的能在刑事诉讼中得到维护吗？假如在刑事诉讼立法、司法解释制作以及刑事诉讼活动中发生了侵害公民宪法权利的行为，我们真的有一种有效地发现和纠正这种宪法性侵权行为的法律机制吗？对于这一问题，笔者将在下面接着进行讨论。
看来，仅仅满足于将一些刑事诉讼基本原则和基本权利确立在宪法条文之中，还是远远不够的。正如法律的生命在于实施一样，宪法的存在价值也不仅仅在于一纸之宣示，而在于获得切实的尊重和贯彻，并在那种违反宪法的行为发生之时，能够得到有效的纠正和禁止。从这一角度来看，我们固然要关注一系列被告人权利宪法化的问题，但更要研究如何使宪法性权利得到实施、使违宪性行为得到纠正的问题。否则，纵然我们最终成功地将一些联合国人权公约中规定的所有被告人权利都确立在宪法之中，中国刑事诉讼中的权利保障问题也仍然不会得到根本的改观。
三、缺乏宪法约束的刑事诉讼法
刑事诉讼法既然是根据宪法制定的，那么，该法所确立的诉讼程序就应受到宪法原则和条款的有效约束。尤其是在犯罪嫌疑人、被告人权利保障方面，刑事诉讼法更应按照宪法的原则和精神，对宪法所确立的基本权利作出妥善的保障，并对那些可能导致被告人宪法性权利受到侵害的行为确立必要的制裁措施。然而，中国现行刑事诉讼法不仅无法确保那些尚未被宪法所确立的基本权利得到尊重和实施，而且即便对那些业已被确立为宪法性权利的被告人权利，也同样缺乏较为完善的保障机制，使得犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利都难以得到尊重和保障。
1.犯罪嫌疑人人身权利的法律保障
首先来看被告人人身权利的保障问题。尽管宪法明确保障公民的人格尊严、人身自由、住宅自由和通信自由、通信秘密，但是，侦查人员在拘留、逮捕、未决羁押、搜查、扣押、监听、讯问等各种侦查活动中却始终存在滥用权力的可能性，使得犯罪嫌疑人的人格尊严、人身自由、住宅自由和通信自由等有可能随时受到任意的限制和剥夺。造成这种局面的原因一方面可能是侦查人员滥用权力、违反法定程序进行侦查活动，另一方面更有可能是刑事诉讼法根本对这种滥用侦查权力的行为，没有建立最基本的预防机制和制裁体系。这最明显地体现在以下几个方面：
(1)刑事诉讼法没有确立侦查行为法定原则，从而无法对那些可导致公民权利遭到限制的强制措施和强制性侦查行为形成有效的约束[1](P.196)。目前，侦查机关对电话监听、测谎仪实验、诱惑侦查等措施的使用，几乎都是在法律没有明确授权的情况下实施的，而这些侦查措施又从不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私等权利。刑事诉讼法固然不可能对所有侦查行为建立明确的限制性规范，却至少没有诸如“未经法律明确授权实施的强制性侦查行为无效”之类的制裁性规定。
(2)刑事诉讼法没有确立成比例原则，从而无法对强制措施和强制性侦查行为的限度做出合理的约束[4](P.76)。尤其是在未决羁押措施的实施问题上，刑事诉讼法没有确立“合目的性原则”，无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受侦查和审判的本来意图。未决羁押与犯罪嫌疑人、被告人受刑事追诉的过程相伴随，这就是明显的例证。刑事诉讼法也没有确立“必要性原则”，没有将未决羁押在强制措施的选择上作为最后的和不得不适用的特殊手段，反而使其变成一般的强制措施，而那些非羁押性措施的运用却反而成为一种例外。刑事诉讼法也没有确立“相适应原则”，没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的严重程度具有正比例关系。在刑事诉讼法中，一个可能被判处一年有期徒刑的轻罪嫌疑人与一个可能被判处死刑的重罪被告人，在法定羁押期限上并不存在明显的区别。这就是显而易见的例证。
(3)刑事诉讼法没有确立司法审查原则，使得强制措施和强制性侦查措施的合法性，无法接受司法裁判机关的听证审查和最终授权[5](P.255)。所谓“令状主义”和“司法最终裁决原则”，在刑事侦查领域几乎无法得到任何形式的适用。无论是拘留、逮捕、未决羁押还是搜查、扣押、监听，所有涉及限制公民人身自由、个人隐私甚至人格尊严的强制性侦查措施，都是由侦查机关或检察机关自行授权、自行审查和自行实施的，而不存在中立的司法裁判机关的参与和授权。事实上，警察和检察官在侦查活动中充当了“自己案件的法官”。而作为控告者的警察和检察官一旦在强制性侦查行为的实施上成为裁判者，那么，犯罪嫌疑人就根本不可能对此作出有效的防御和辩护，强制措施和强制性侦查行为的滥用，就几乎成为不可避免的了。
(4)刑事诉讼法对于强制措施和强制性侦查行为的实施，确立了极为宽泛的理由，使得侦查人员完全可以为了侦查的需要和方便而限制公民的各种权利[1](P.204)。在中国刑事诉讼法中，限制公民自由越严厉的强制措施，在适用条件上越显得严格；而那些对公民自由限制程度越低的强制措施，在使用理由上却显得较为宽松。例如，逮捕的条件之一是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”。对于侦查人员而言，要提出证据证明这一点，几乎是极为容易和方便的。相反，诸如取保候审和监视居住等非羁押性措施，在适用条件上却有“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”的要求。对于这一点，无论是嫌疑人还是侦查人员，要作出令人信服的证明，却是极为困难的。结果，逮捕、拘留的采用就变得相对容易得多，而取保候审、监视居住等非羁押性措施，在适用上就非常困难。于是，未决羁押的大量滥用就成为不可避免的事实了。又如，对于逮捕后羁押期限的延长，刑事诉讼法主要将案件重大复杂、期限届满不能侦查终结作为法定的理由。这使得检察机关在决定延长羁押期限方面具有较大的自由裁量权。再如，对于审查起诉和审判阶段的未决羁押期限，刑事诉讼法既不做任何明确的限定，也不规定任何形式的延长决定程序，而是将未决羁押的期限完全混同于检察机关和法院办案的期限，使得未决羁押的期限几乎完全与诉讼活动的期限合而为一。这种对未决羁押期限不做任何限制的规定，势必导致“超期羁押”现象的大规模出现。最后，对搜查、扣押、查询、冻结等强制性侦查措施的适用，刑事诉讼法只将所谓“收集犯罪证据”、“查获犯罪人”甚至“侦查犯罪”的需要，作为其法定的理由和条件。这与侦查机关有权对这些措施自行决定这一问题结合起来，必然导致搜查、扣押、查询和冻结等强制性侦查措施的滥用。
(5)刑事诉讼法对于那些任意侵犯宪法所确立的人身权利的侦查行为，几乎没有确立任何有效的程序性制裁机制[4]。侦查人员无论是在形式上实施的违法拘留、违法逮捕、违法羁押、违法搜查、违法扣押、违法监听等行为，还是在实质上采取的任意侵害公民人格尊严、人身自由、住宅自由、通信自由等宪法性权利的行为，都没有法定的程序性制裁后果。不仅检察机关仍然可以将这些非法侦查行为所得的证据作为起诉的依据，而且就连法院也普遍将这种违法所得的证据采纳为对被告人加以定罪的根据。很显然，按照现行刑事诉讼法的规定，侦查人员违法所得的证据既无法有效地被法院所排除，也无法被法院以其他形式宣告无效。于是，犯罪嫌疑人、被告人的宪法性权利即便受到侵害，也无法获得及时有效的司法救济。
2.被告人诉讼权利的法律保障
在被告人诉讼权利的保障方面，刑事诉讼法也没有建立较为完善的程序机制，使得被告人无法获得公正的审判。例如，辩护权尽管属于被告人享有的一项宪法性权利，但在刑事诉讼法中却没有得到真正的尊重和切实的保障。这主要表现在以下几个方面：由于法律援助的适用范围过小，大多数无力聘请律师的被告人实际难以获得有效的律师帮助，其辩护权是根本得不到维护的；刑事诉讼法没有建立证据展示制度，使得被告人及其辩护人无论在审判前还是审判过程中都无法获得查阅检控方证据的机会，从而无法进行及时、有效的防御准备；刑事诉讼法没有建立完善的延期审理制度，使得法院在做出是否延期审理决定时更多地考虑审判的效率和方便，更多地考虑检察机关公诉的需要，而几乎从不考虑被告人进行防御准备的问题；刑事诉讼法没有建立证人出庭作证制度，而是允许法庭任意宣读检控方提交的以案卷笔录的方式调查的证人证言、被害人陈述和鉴定结论，使得法庭审判实际成为对检控方起诉主张的审查和确认而已，这既无法保证被告人有效地提交本方的证据，也无法确保被告人对检控方的证人进行当庭对质和交叉询问。更为严重的问题是，即便在被告人的辩护权遭受任意侵犯和剥夺的场合，被告人也无法通过上诉方式获得有效的司法救济。这是因为，法庭在裁决大多数与辩护有关的问题时，基本都采用“决定”的方式，而避开了“判决”或“裁定”等裁决形式，使得被告人的上诉权实际受到剥夺。
又如，公开审判尽管是宪法确立的基本原则，对于保障被告人获得公正审判具有至关重要的作用。但是，在中国司法实践中，大凡遇有那些较为“敏感”的案件，法院往往会通过发派“旁听证”、“采访许可证”的方式限制旁听的人数和对象，限制参与采访的新闻媒体，或者故意将案件安排在一些容量极为有限的小法庭中进行审判。而在刑事诉讼法中，公开审判也只是被确立为一项“诉讼原则”而已，除了被明确包括“审判过程的公开”和“判决结果的公开”以外，几乎没有任何明确的保障性程序规则。尤其是对于法院违反公开审判原则的行为，被告人及其辩护人几乎无法获得有效的司法救济。
当然，刑事诉讼法也针对第一审法院严重违反法定诉讼程序的情形，确立了撤销原判、发回重审制度，使得这些“可能影响公正审判”的程序性违法行为至少在书面法律中要受到程序意义上的制裁。这种程序性制裁所针对的违法行为可以包括违反公开审判的行为、违反回避制度的行为、剥夺或限制被告人辩护权的行为以及其他违反法定诉讼程序的行为。然而，刑事诉讼法对于何谓违反法定程序、影响公正审判的行为，并没有给出明确的界定和列举，而只是作出了极为抽象的概括性规定。“这使得第二审法院的制裁对象显得极不明确。另一方面，根据现行刑事诉讼法的规定，第二审法院对于当事人提起上诉的案件，只要通过阅卷、讯问被告人等方式就发现案件“事实清楚”的，就可以不举行开庭审判，而是直接作出二审裁决。按照中国的司法惯例，第一审法院纵然存在严重的程序性违法行为，也不属于“事实不清”、“证据不足”的情况，而只有在第一审法院的有罪判决缺乏事实和证据支持的情况，才属于这里所说的“事实不清”的情况。结果，在绝大多数被告人提出程序性违法的案件中，第二审法院都没有进行开庭审判，就直接驳回了被告人的上诉请求。于是，第一审法院违反法定程序、影响公正审判的行为，事实上就无法在上诉审程序中得到有效的纠正和制裁，那些诉讼权利受到侵害的被告人也因此无法获得有效的司法救济[1](P.114)。
3.刑事诉讼法尚未确立的诉讼权利
对于大量尚未被确立在宪法之中的被告人权利，以及与被告人权利有关的诉讼原则，刑事诉讼法都没有加以确立，更无相应的程序保障。应当说，宪法对于被告人权利的保障还是存在许多局限性的。因为诸如无罪推定、任何人不得被强迫自证其罪、任何人不得因同一行为而受双重危险之类的基本诉讼原则，在宪法中并没有得到确立。而那些被无数国家的宪法和国际人权公约所确立的“公正审判原则”，也没有为中国宪法所接受。但是，宪法有关保障公民人权、维护公民人格尊严、人身自由和辩护权的条款，实际已经承认上述诉讼原则的正当性，或者至少对上述原则并不排斥。令人遗憾的是，刑事诉讼法不仅没有明确规定上述诉讼原则，反而在大量的诉讼程序中规定了与这些原则直接背道而驰的规则。这又从根本上破坏了被告人业已获得确立的宪法性权利，损害了被告人本应受宪法保护的基本人权。
例如，刑事诉讼法确立了“未经人民法院判决，任何人不得被确定有罪”的原则，在第一审程序中确立了“疑罪从无”的原则，并在法院生效判决形成之前将那些受到刑事追诉的人统称为“犯罪嫌疑人”或者“被告人”，而不再称之为“人犯”或者“犯人”。这些规定一般被认为体现了无罪推定的基本原则。但是，无罪推定原则的理念却在其他一系列诉讼程序中没有得到遵守和贯彻。在审判阶段，第二审法院对于第一审法院所作的裁判事实不清、证据不足的，不是按照“疑罪从无”的原则作出无罪之宣告，而是撤销原判，发回重审，使得被告人因同一行为而反复处于被追究的状态。而在审判前阶段，侦查人员未经司法审查和授权即作出剥夺或限制公民人身权利的决定，在采取未决羁押措施方面没有贯彻必要性和相适应原则，使得未决羁押成为一种一般措施而非例外……这些都显示出无罪推定原则并没有得到贯彻和尊重。
又如，刑事诉讼法尽管将犯罪嫌疑人、被告人确立为当事人，并赋予其辩护权，但在诸多规定中又明确剥夺其自由、自愿地选择诉讼角色的权利，甚至强迫其作出自证其罪式的陈述或者直接充当事实上的“控方证人”。这主要表现在：刑事诉讼法明确要求犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问承担“如实回答”的义务，这必然包含着要求犯罪嫌疑人“如实供述犯罪事实”或者“如实提供有罪事实”的含义，而与其当事人地位和辩护方角色背道而驰；侦查人员的预审讯问几乎没有任何保障犯罪嫌疑人自愿陈述的制度设计，诸如辩护律师的在场权、犯罪嫌疑人对讯问时机、次数和延续时间的决定权等都没有在法律中确立下来；刑事诉讼法尽管明确禁止刑讯逼供以及其他强迫被告人提供有罪供述的方法，但对于侦查人员采取这些强迫被告人自证其罪的手段所获得的证据，却并不排除其证据效力和可采性；而在法庭审判中，被告人在侦查阶段拒作有罪供述的行为通常会被视为“认罪态度不好”的标志，法院竟然以此为根据对有罪被告人作出从重量刑之判决……这些程序规定，显示出“不得强迫任何人自证其罪”的原则尚未在中国刑事诉讼法中确立。
再如，刑事诉讼法对于检察机关的追诉活动并不做次数和时间上的限制，甚至允许对被告人的同一行为实施多次重复的追诉，使得被告人因此长期处于受追诉和待判定的状态，面临无休止的起诉和审判。这主要表现在：在法庭审判中公诉人一旦发现案件起诉证据不足的，有权申请延期审理，并对案件补充侦查，甚至可将案件退回侦查机关补充侦查两次；第二审法院对于事实不清、证据不足的案件，可以多次裁定撤销原判，发回原审法院重新审判；上级检察机关和最高检察院对于下级法院的生效判决，一经发现“在认定事实或适用法律上确有错误”，就可以提起抗诉，从而有效地启动再审程序；上级法院和最高法院对下级法院的生效判决，认为“确有错误”的，可以主动提审或者指令下级法院再审；任何一级法院的院长认为本院业已生效的判决“确有错误”的，可以主动通过审判委员会提起审判监督程序……这些法律规定，无疑都使被告人因同一行为而受到反复多次的刑事追诉，其自由、财产、生命以及其他实体性权利都处于不确定和待判定的状态，而面临长期的公共权力威胁之中。因此，所谓的“任何人不因同一行为而受双重危险”的原则，在中国刑事诉讼法中并没有得到确立。
最后，刑事诉讼法尽管在一些规定中明确提出了保障被告人获得“公正审判”的程序要求，但对于那些涉及“公正审判”的基本诉讼权利却缺乏有效的确认和保障。当然，根据前面所作的分析，公正审判的权利至少部分已经被包含在被告人辩护权和公开审判原则之中。不过，无论如何，诸如“及时获知指控的罪名及其理由”、“为法庭辩护获得充分的防御准备和机会”、“申请法庭以强制手段传唤本方证人”、“与对方证人进行当庭对质”之类的诉讼权利，并不是一项简单的“辩护权”所能全部包容得了的。
四、程序性违法的治理与宪法性权利的缺位
迄今为止，我们还主要是在规范层面上讨论被告人权利的宪法化问题，涉及一些重要的被告人权利如何上升为宪法性权利、如何在刑事诉讼程序中尊重和保障宪法性权利的问题。然而，即便这些问题都能得到初步的解决，如宪法成功地将无罪推定、禁止强迫自证其罪、任何人不得因同一行为而受双重危险、公正审判等原则确立下来，刑事诉讼法也在保障嫌疑人、被告人宪法性权利方面有较大的改进……，那么，被告人的权利保障问题真的就能得到切实改善了吗？
事实上，在被告人权利的宪法化问题上，最为关键的一点应当是在被告人的宪法性权利遭受侵害之后，国家的刑事司法体系如何提供一种有效的司法救济机制，从而使得那些宪法性侵权行为受到有效的惩治，使得作为公共权力受害者的被告人获得及时有效的权利救济。假如这一点根本做不到的话，那么，宪法和刑事诉讼法对被告人宪法性权利的书面保障，也注定不过是一纸得不到实现的空洞许诺和美丽宣言而已。
正因为如此，我们必须考察在一些明显侵害被告人宪法性权利的行为发生之后，刑事司法体系究竟有无最基本的权利救济机制，以及这一体系究竟是如何提供权利救济的。在这一方面，最值得关注的研究样本莫过于近年来中国对超期羁押、刑讯逼供和律师执业权益遭受侵犯的问题。对于这些发生在刑事诉讼领域之中的程序性违法行为，中国有关部门在清理和纠正方面做出了一定的努力。然而，这些治理程序性违法的举措，一方面都只是为维护刑事程序法的实施而采取的，它们与被告人权利的保障没有直接的关系；另一方面，几乎所有治理程序性违法的努力都带有明显的运动模式和行政色彩，强调自上而下的行政监督和纠正，强调对违法行为责任人的行政纪律之惩戒和刑事责任之追究。尤其令人失望的是，几乎所有程序性违法行为都不被视为侵权性行为，更不用说被视为宪法性侵权行为了。于是，本来就属于侵害了被告人宪法性权利的“超期羁押”、“刑讯逼供”和“侵犯律师执业权益”等行为，竟然不被视为宪法性侵权行为；本来就与维护宪法的尊严问题具有直接联系的官方治理程序性违法运动，竟然不从宪法和宪法性权利的实施中寻找更加可靠的法律资源。
其实，如果仅仅站在为实现程序正义、实施刑事诉讼法的角度来理解排除规则的话，那么，我们永远无法走出实体法与程序法“何者为先”的逻辑怪圈。过去，法学者因为不满于那种为实施刑法、实现国家刑罚权而不惜破坏法律程序的做法，提出了法律程序内在价值和程序正义的理论，以强调程序法的独立价值及其对维护法治的重要意义。但是，法学者在“程序正义”的旗帜下所倡导的一系列程序法改革方案，如确立沉默权规则、扩大辩护律师的参与范围、建立证人作证豁免制度等，则无一不对侦查人员获取有罪证据、检察机关成功指控犯罪造成一定的阻碍，并进而导致有罪的被告人被宣告无罪，刑法无法得到实施，国家的刑罚权无法得到实现。尤其是像法院排除非法证据这种宣告无效的制裁方式，则更是将法律程序与实体法置于水火不容的境地。人们不禁会发出疑问：难道我们为了实施程序法、实现程序正义，就可以破坏刑法的实施、阻止刑罚正义的实现吗？那种为实施刑法而牺牲法律程序的做法固然不能令人容忍，但为了制裁程序性违法行为，就可以置那种“有罪必罚”的实体正义理念于不顾，这真的具有正当性吗？
可是，一旦我们将刑事诉讼法所保护的权利上升为宪法性权利，刑事诉讼程序与刑法规范孰轻孰重的问题就有了一种答案：我们固然不能为了实施刑法而牺牲刑事诉讼程序，也不能为了维护程序法的实施而置实体正义目标于不顾，但是，我们至少不能为实现实体正义、实现国家刑罚权，而容忍那些侵犯公民宪法权利、破坏宪法秩序的行为。原则上，那些已经在宪法上得到确立的公民权利，如人格尊严、隐私、人身自由、通信秘密、住宅秘密等，一旦被警察、检察官以刑事侦控的名义加以任意侵犯，就应当给予有效的司法救济，使得那些程序性违法行为被宣告为无效，违法者从其违法行为中所获得的利益被剥夺。这不仅仅是对犯罪嫌疑人权利的救济，也不仅仅是为了维护特定的法律价值，而更是为了维护宪法的权威和宪法性权利的实现。同样，那些设计公正审判原则的基本诉讼权利，如获得律师之辩护、获知指控罪名和理由、提出本方证据、与对方证人进行对质、不被强迫自证其罪、不因同一行为而受双重危险等，如果被法院加以任意剥夺，那么，上级法院就应当判定下级法院的诉讼程序违法，由此所作出的有罪裁判应予以撤销。这种宣告判决无效的制裁方式，既不仅仅是为了给被告人提供权利救济，也不仅仅是为了维护公正审判原则，而更是为了维护被告人的宪法权利、维护宪法的尊严。
正因为如此，排除规则才被视为制裁警察侵犯公民宪法性权利的有效方式，可以说，至少在美国刑事司法制度中，犯罪嫌疑人、被告人的各项权利都有其宪法上的依据，对犯罪嫌疑人、被告人各项权利的侵犯可以被解释为对公民宪法权利的侵犯，警察、检察官和法官的程序性违法可以被解释为“宪法性侵权行为”，而包括排除规则在内的程序性制裁则可以被解释称为“宪法性救济”措施。这样，刑事诉讼程序的权威以及犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，就不再仅仅具有技术性意义，而有其深厚的宪法依据和法律基础。对于程序性制裁的正当性，我们就可以有一种新的解释：为了实施某一具有宪法依据的法律程序，为了维护公民的宪法性权利，也为了为公民的宪法性权利提供救济，我们完全可以使那些可能有罪的被告人逃避刑法的制裁，也就是牺牲刑罚的正义和国家刑罚权的实现。毕竟，要实现那种以宪法为基础的法治原则，就不得不付出一定的代价。
既然侦查人员实施的刑讯逼供、非法搜查、非法扣押、非法监听、非法羁押等行为，几乎都侵害了犯罪嫌疑人的宪法性权利，构成了一种特殊的公共侵权——宪法性侵权行为，那么，作为公共侵权行为受害者的犯罪嫌疑人、被告人，为什么就不能依据宪法的有关权利条款，向司法机构申请宣告侦查人员的行为违反宪法，并进而宣告其无效呢？既然排除规则所适用的对象大都是受到宪法性侵权行为严重“污染”的证据，那么，排除这些证据在理论上难道还有什么不可克服的法律障碍吗？纵然排除非法证据在个别案件中确实会造成削弱指控甚至放纵有罪被告人的后果，难道这不是为维护公民宪法性权利、维护宪法权威的必然代价吗？
五、被告人权利宪法化的基本课题
在前面的讨论中，我们已经就中国刑事被告人权利的宪法化问题做出了简要的实证考察。我们已经发现了一些困扰被告人权利保障的原则问题，例如，宪法对被告人权利的规定过于简单，使得一些极为重要的权利和原则没有被上升为宪法性权利；刑事诉讼法在一系列制度设计中没有按照宪法的要求，将被告人的宪法性权利置于具体的程序规范之中；在刑事司法过程中，一旦出现“超期羁押”、“刑讯逼供”以及“侵犯律师执业权益”等方面的程序性违法问题，治理者也从来没有从维护宪法尊严、保障宪法性权利的角度，建立有效的权利救济制度。在分析了这些问题及其产生的原因之后，我们有必要做出总结，以概括一下被告人权利宪法化的基本课题。只有明确了这些课题，我们才能看清楚中国宪法与刑事诉讼法的真实关系，并透过这些关系体悟到中国刑事司法制度的关键症结之所在，认识到中国刑事诉讼法修改的关键问题之所在。
大体而言，中国宪法在刑事司法制度中已经处于边缘化的地位，宪法所确立的公民基本权利则流于一种“宣言”或“口号”的境地，使得刑事诉讼程序的实施和犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，都不具备最基本的宪法基础。这是被告人权利宪法化的根本问题。
首先，无论是各级法院的判决还是最高人民法院的司法解释，都不将宪法作为直接的法律依据。最高法院在20世纪50年代所发布的一份司法解释甚至明确禁止各级法院在判决书中引用宪法条文。而该司法解释迄今仍然被适用。（注：参见最高人民法院1955年7月30日发布的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》。）这样，在国家立法机关“依据”宪法颁布和修改了刑事诉讼法之后，司法机关就无法继续依据宪法来就刑事诉讼法的各项规定作出解释，更无法从宪法中寻找保护犯罪嫌疑人、被告人权利的法律依据，更无法依据宪法来对那些违反法定诉讼程序的行为进行制裁。
其次，大量涉及犯罪嫌疑人、被告人基本地位和处境的权利都没有被确立在宪法之中，无法转化为宪法性权利。这势必导致这些基本权利失去宪法的支持，而只能算作一种普通的诉讼权利。例如，中国宪法尽管在形式上确立了公民的“人格尊严”、“人身自由”、“通信秘密”、“住宅秘密”等基本权利，却没有任何有效防止这些权利受到国家公共权力机构侵害的保障原则。尤其是那种要求国家公共权力（特别是剥夺或限制公民权利的权力）只有在法律明文授权之下才可以行使的“权力法定原则”，以及那种对国家公权力在剥夺公民权利的幅度上作出限制的“成比例原则”，则更是为中国宪法所忽略。
再次，即使是那些已经为现行宪法所确立的一些公民基本权利，由于不能有效地转化为犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，而处于一种被闲置、被规避的状态。正如本文前面所分析的那样，宪法所确立的一些公民权利，如“人格尊严”、“人身自由”、“通信秘密”、“住宅秘密”等，最容易在公安机关、检察机关的刑事侦查活动中受到任意侵害，因此，这些公民权利的保障在很大程度上取决于立法机关、司法机关对刑事侦查权的有效限制。然而，迄今为止，作为国家基本法的刑事诉讼法，都没有将刑事侦查中的留置、拘留、逮捕、未决羁押、搜查、扣押等行为，从保障公民宪法性权利的高度，施以严格的法律限制，既没有建立相关的司法审查机制，也没有在理由、条件、期限、救济等方面建立严密的程序保障体系。甚至对一些严重侵害公民宪法性权利的秘密侦查行为，如秘密监听、警察圈套等，刑事诉讼法都不做任何明确的法律控制。这足以反映出国家最高立法机关并没有将刑事侦查的法律控制与公民宪法性权利的保障加以联系，从而听任上述宪法性权利受到任意践踏。另一方面，无论是在刑事审判还是司法解释活动中，法院都不从宪法中为保障犯罪嫌疑人、被告人权利寻找法律根据，使得犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利缺乏足够坚实的法律基础。结果，一旦遇到保障犯罪嫌疑人、被告人的某一权利可能阻碍国家刑罚权的实现，或者与被害人权利保障发生冲突时，法院通常会忽略甚至故意侵害犯罪嫌疑人、被告人的权利。而在犯罪嫌疑人、被告人以其权利受到侵犯为由申请司法救济时，法院也不积极地提供救济，而使犯罪嫌疑人、被告人陷入有冤无处申、有案无处告的困境。
最后，中国没有建立专门的违宪审查制度，也没有专门的宪法裁判机构通过解释宪法的方式发布判例，制定新的程序规则，使得诸如排除规则、撤销起诉、推翻有罪裁判之类的程序性制裁机制，无法得到连续不断的发展和成长。事实上，美国排除规则的发展历程，显示出美国联邦最高法院违宪审查机制的稳固以及该法院解释宪法能力的强大。而德国宪法法院通过解释宪法“公民人格尊严”条款而发展证据禁止制度的努力，也显示出违宪审查、解释宪法和司法判例制度，对于发展程序性制裁制度的极端重要性。如果说相对于刑事实体正义的实现而言，刑事诉讼程序的实施本身就极为困难的话，那么，像排除规则这样的直接以牺牲社会利益来维护嫌疑人、被告人权利的制裁方式，就更难以有其生存的空间和根基了。事实上，一个国家只有存在那种以维护正义、解释宪法为己任的独立司法机构，才有可能抵住各种压力和阻碍，创造并发展出这种带有浓烈自由主义色彩的程序性制裁制度。而透过违宪审查、宪法解释和司法判例制度的良好运作，宪法裁判机构才可以维持这种制裁方式的存在，并使其生命力永不衰落。在这一方面，普通的地方法院甚至目前的最高法院，都几乎无法充当这种“宪法代言人”的角色，也无法通过解释宪法来发展出程序性制裁机制来。
收稿日期：2004-03-26
标签：法律论文; 公民权利论文; 刑事诉讼法论文; 羁押期限论文; 宪法的基本原则论文; 法律制定论文; 刑事犯罪论文; 宪法修改论文; 检察机关论文; 法院论文;